RESOLUCIÓN de la Segunda Sala de Recurso de 5 de diciembre de 2011

Transcripción

1 OFICINA DE ARMONIZACIÓN DEL MERCADO INTERIOR (MARCAS, DIBUJOS Y MODELOS) Las Salas de Recurso En el asunto R 1815/ RESOLUCIÓN de la Segunda Sala de Recurso de 5 de diciembre de 2011 REPSOL YPF S.A. Pº de la Castellana, ES Madrid España Solicitante / Parte recurrente representada por Pons Patentes y Marcas Internacional, S.L., Glorieta de Rubén Darío, 4, ES Madrid, España contra AJUNTAMENT DE ROSES Plaça Catalunya, 12 ES Roses (Girona) España Oponente / Parte recurrida representado por Consulpi S.L., Rambla Badal, Esc. B - Entlo 1ª, ES Barcelona, España RECURSO relativo al procedimiento de oposición nº B (solicitud de marca comunitaria nº ) LA SEGUNDA SALA DE RECURSO integrada por T. de las Heras (Presidente y Ponente), G. Humphreys (Miembro) y G. Bertoli (Miembro) Secretaría: P. López Fernández de Corres dicta la siguiente Lengua de procedimiento: español

2 2 Resolución Resumen de los hechos 1 Mediante solicitud recibida en la Oficina el 4 de diciembre de 2008, REPSOL YPF S.A. (en lo sucesivo la solicitante ) solicitó la inscripción de la siguiente marca figurativa: para distinguir los siguientes productos y servicios: Clase 25 Vestidos, calzados, sombrerería. Clase 35 Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina; venta al por menor en comercio de productos alimenticios de consumo básico, pastelería y confitería, helados, comida preparada, tabaco, prensa, libros, guías turísticas, de carreteras y mapas, pilas, juguetes, productos para automóviles, accesorios y repuestos para automóviles, lubricantes, combustibles y carburantes para automóviles, y consultas profesionales de negocios. Clase 41 Educación; formación; esparcimiento; actividades deportivas y culturales. 2 La solicitud se publicó en el Boletín de Marcas Comunitarias nº 18/2009 de 18 de mayo de El 31 de julio de 2009 Ajuntament De Roses (en lo sucesivo el oponente ) presentó la oposición B contra el registro de la marca solicitada, basándose en el registro español anterior nº de la marca figurativa solicitado el 29 de abril de 2004 y registrado el 4 de octubre de 2004 para los siguientes productos y servicios : Clase 6 Clase 9 Trofeos, insignias, bustos, placas de identidad, todos de metales comunes; bronce (objetos de arte); anillas metálicas para llaves. Publicaciones electrónicas descargables, CD, DVD, discos compactos (audiovídeo), discos acústicos, cassettes de vídeo, programas de ordenador (grabados o descargables electrónicamente). Clase 16 Libros, revistas y publicaciones; catálogos, sobres, cartas, facturas, tarjetas,

3 3 agendas, posters, calendarios, libretas, postales, hojas informativas e impresos en general; lápices, material de instrucción o de enseñanza (excepto aparatos); fotografías; papelería; guías; artículos de oficina (excepto muebles); servilletas de papel; manteles de papel; salvamanteles de papel; materias plásticas para embalaje (no comprendidas en otras clases); cheques de viaje. Clase 25 Vestidos, calzados y sombrerería; cinturones (vestimenta); trajes de baño, gorros de baño; albornoces; camisas, camisetas, gorros, gorras, viseras (sombrerería), prendas de punto, calzado de playa, artículos de vestir (de los comprendidos en esta clase), corbatas; pañuelos para el cuello (fulares), jerseys (sweaters),escarpines; impermeables, ropa de gimnasia; uniformes. Clase 35 Servicios de promoción del turismo; servicios de organización de ferias y exposiciones con fines comerciales o publicitarios; servicios de promoción de venta para terceros; servicios de publicidad; servicios de venta de productos al menor o al detalle en comercios. 4 La oposición se presentó contra algunos de los productos y servicios designados en la solicitud impugnada, concretamente contra aquellos solicitados en la clase 25 y 35 y se basó en parte de los productos y servicios amparados por la marca anterior. 5 La oposición se basó en los motivos contemplados en el artículo 8, apartado 1, letra b) del RMC. 6 El 30 de julio de 2010 la División de Oposición tomó la resolución nº B (en adelante la resolución recurrida ) en la que estimó la oposición en relación con parte de los productos y servicios impugnados, a saber: vestidos, calzados, sombrerería en la clase 25 y publicidad; venta al por menor en comercio de productos alimenticios de consumo básico, pastelería y confitería, helados, comida preparada, tabaco, prensa, libros, guías turísticas, de carreteras y mapas, pilas, juguetes, productos para automóviles, accesorios y repuestos para automóviles, lubricantes, combustibles y carburantes para automóviles en la clase 35; y desestimó la solicitud número en relación con todos los productos y servicios impugnados antes mencionados. Condenó a cada parte a sufragar sus propios gastos. La División de Oposición se basó en las siguientes motivaciones: Comparación entre los productos y los servicios Los productos y servicios en los que se basó la oposición son los siguientes: Vestidos, calzados, sombrerería; cinturones (vestimenta) trajes de baño, gorros; albornoces; camisas, gorros, gorras, viseras (sombrerería), prendas de punto, calzado de playa, artículos de vestir (de los comprendidos en esta clase), corbatas; pañuelos para el cuello (fulares), jerseys (sweaters), escarpines; impermeables; ropa de gimnasia; uniformes en la clase 25. Servicios de promoción del turismo; servicios de organización de ferias y exposiciones con fines comerciales o publicitarios; servicios de

4 4 promoción y venta para terceros; servicios de publicidad; servicios de venta de productos al menor o al detalle en comercios en la clase 35. Los productos y servicios impugnados son los siguientes: Vestidos, calzados, sombrerería en la clase 25. Publicidad; gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina; venta al por menor en comercio de productos alimenticios de consumo básico, pastelería y confitería, helados, comida preparada, tabaco, prensa, libros, guías turísticas, de carreteras y mapas, pilas, juguetes, productos para automóviles, accesorios y repuestos para automóviles, lubricantes, combustibles y carburantes para automóviles, y consultas profesionales de negocios en las clase 35. Productos impugnados de la clase 25 La lista de productos y servicios de la parte oponente es idéntica al título de la 25 de la Clasificación de Niza. Como la marca de la parte oponente se ha registrado para el título de la clase 25, se considera que incluye todos los productos que deben clasificarse en dicha clase. Por lo tanto, los productos comparados son idénticos. Servicios impugnados de la clase 35 Los servicios de publicidad solicitados se encuentran incluidos entre los servicios del oponente, y por tanto son idénticos. Los servicios venta al por menor en comercio de productos alimenticios de consumo básico, pastelería y confitería, helados, comida preparada, tabaco, prensa, libros, guías turísticas, de carreteras y mapas, pilas, juguetes, productos para automóviles, accesorios y repuestos para automóviles, lubricantes, combustibles y carburantes para automóviles solicitados, son idénticos a los servicios del oponente servicios de venta de productos al menor o al detalle en comercios pues se encuentran incluídos en esta especificación más amplia de servicios. Por servicios impugnados de gestión de negocios comerciales; administración comercial; trabajos de oficina y consultas profesionales de negocios se entienden como servicios que suelen prestar empresas especializadas en este ámbito específico, como las asesorías de empresas. Su función es recopilar información y ofrecer herramientas y recursos técnicos especializados a sus clientes de modo que éstos puedan desempeñar su actividad, o facilitarles el apoyo necesario para desarrollar, ampliar y adquirir una mayor cuota en el mercado. Estos servicios están dirigidos a clientes profesionales.

5 5 Al comparar los servicios de publicidad del oponente con estos servicios solicitados, la Oficina considera que todas estas actividades pueden presuponer la adquisición preliminar de información y datos (por ejemplo, análisis del mercado e investigación sobre el mejor modo de llegar a los clientes). No es una práctica común de las agencias de publicidad recopilar tal información, como tampoco suelen recoger información empresarial para sus clientes como un servicio independiente. Es poco probable que las empresas que ofrecen métodos para gestionar una empresa se dediquen también a ofrecer estrategias de comunicación. Por lo tanto, la conclusión de la Oficina es que los servicios en litigio no son similares. De lo anterior se deduce que los siguientes productos y servicios de la solicitud son idénticos a los cubiertos por la marca anterior: Vestidos, calzados, sombrerería de la clase 25; Publicidad; venta al por menor en comercio de productos alimenticios de consumo básico, pastelería y confitería, helados, comida preparada, tabaco, prensa, libros, guías turísticas, de carreteras y mapas, pilas, juguetes, productos para automóviles, accesorios y repuestos para automóviles, lubricantes, combustibles y carburantes para automóviles de la clase 35. Los demás servicios de la solicitud son distintos de los amparados por la marca anterior. Comparación de los signos Deben compararse los siguientes signos: Marca anterior Solicitud impugnada El territorio de referencia es España. Desde el punto de vista gráfico, la marca del oponente consiste en la representación de la letra mayúscula R de color azul, ubicada en el centro de una figura circular del mismo color. La marca solicitada sin embargo consiste en una circunferencia de color rojo que alberga en su interior un círculo azul donde se encuentra en color blanco la letra R. Por tanto, las marcas vienen a representar la misma letra R enmarcada en elementos de forma circular y coincidentes (en el caso de la marca

6 6 solicitada, sólo en parte) en el uso del color azul. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes la Oficina considera que existe un alto grado de similitud gráfica. Desde el punto de vista fonético, el signo anterior se pronuncia ERRE y la marca impugnada se pronuncia de manera exactamente idéntica. Por tanto, las marcas comparadas son idénticas fonéticamente. Desde el punto de vista conceptual, hay que tener en cuenta que las letras del abecedario no tiene un significado semántico. Por lo tanto, la comparación conceptual no influye sobre la apreciación de la similitud entre los signos. Apreciación global Se ha considerado que los productos y servicios son parcialmente idénticos parcialmente similares y están destinados al público en general. A este respecto, la parte oponente no alegó explícitamente que su marca sea particularmente distintiva debido a la intensidad de su uso o a su renombre. Por lo tanto, la evaluación de la distintividad de la marca prioritaria se apoya en que la distintividad per se de la marca prioritaria se considera normal. Las marcas son visualmente similares y fonéticamente idénticas gracias a la coincidencia que presentan en el elemento R. Dicha similitud no se ve alterada por la distinta combinación de los elementos circulares que lo rodean, o por la diferencia en la inclusión del color rojo presente en la marca solicitada, y carente en la marca anterior. Además, el elemento R es el más distintivo de ambas marcas comparadas. Esta circunstancia podría llevar al consumidor a asumir que los dos signos están relacionados comercialmente y cuyo origen comercial es el mismo. Existe una similitud relevante que implica un claro riesgo de confusión o asociación entre las marcas comparadas, máxime teniendo en cuenta que el consumidor no suele ver ambos signos al mismo tiempo, por lo que no tiene más que una aproximación global en su memoria. En vista de todo lo anterior, la Oficina considera que existe riesgo de confusión entre el público y, por lo tanto, la oposición se considera fundada sobre la base de la marca registrada española del oponente. 7 El 21 de septiembre de 2010 la solicitante presentó un recurso contra la resolución recurrida con su escrito de motivos. 8 El 27 de diciembre de 2010 el oponente presentó sus observaciones.

7 7 Pretensiones y alegaciones de las partes 9 La solicitante pide que la Sala anule la resolución recurrida y proceda a la concesión de la marca comunitaria solicitada para la totalidad de los servicios de la clase 35 y los productos de la clase 25. Sus argumentos pueden resumirse de la siguiente manera: La Sala no puede pasar por alto el hecho de que existan numerosos registros que contienen o están formados por la letra R y que fueron señalados en nuestros anteriores escritos. La marca no es especialmente distintiva y no puede obstaculizar el registro de ningún otro signo que contenga esta misma letra, sino que su protección se limita tan solo al gráfico que acompaña a la misma, puesto que las letras como tal no pueden monopolizarse por un único titular. El hecho que existan registros prioritarios a nombre de la solicitante y con un signo idéntico o muy similar al solicitado ahora, no viene a probar que no exista riesgo de confusión, sino que el signo solicitado es totalmente prioritario, puesto que fue la solicitante quien creó e inventó el signo, cuyo diseño fue registrado por vez primera por la solicitante como marca española nº el 11 de marzo de 1958, por tanto con mucha antelación a la marca oponente, que fue solicitada el 29 de abril de El único sentido de la presente solicitud de marca comunitaria es la protección de la modernización del mismo signo, así como una ampliación de la protección a los productos y servicios para los que finalmente se va a utilizar dicho signo. Comparación de las marcas Desde el punto de vista de la comparación visual, encontramos notables diferencias entre ellas: Los colores distintos que componen las marcas: los de la solicitante son rojo, azul oscuro y blanco, colores utilizados casi siempre en las marcas de la solicitante; y el color reivindicado en su marca por el oponente es el color azul Pantone 286 C, un color de diferente tonalidad y fácilmente distinguible del utilizado por la solicitante. La distribución de los colores: en la marca impugnada la letra R y uno de los círculos alrededor de la misma son blancos, mientras en el caso del oponente, la letra R y el único círculo que la rodea son de color azul, y el relleno es de color blanco. La solicitante rellena de color azul oscuro la parte que existe entre la R y el primer círculo, y además le añade otro círculo concéntrico, éste de color rojo. El grosor de la letra R y de los círculos que las rodean: en la marca oponente son mucho más gruesos que en la impugnada, que presenta trazos más finos. La letra R de la solicitante también incluye una prolongación de uno de los trazos que llama la atención por ser un

8 8 elemento que no incorpora en sí ninguna representación de una letra R normal, sino que es una característica única de esta marca. El hecho de que se haya elegido la letra R para esta nueva marca no es un hecho aleatorio, sino que se identifica claramente con la inicial de la solicitante Repsol YPF, y se puede decir que también hace un juego visual con las letras R, Y, P y F que se encuentran representadas en el global de la marca, como si estuvieran superpuestas una a otras. La elección de dicha letra R por el oponente es sin duda en relación a la población de origen, esto es Rosas, pues el titular no es más que el Ayuntamiento de dicha población. Es claro que las mismas hacen alusión a distintos orígenes, otro motivo más que evitará el riesgo de confusión. El hecho de que las marcas coinciden en la inclusión de la letra R no puede ser una causa de denegación, pues dicha letra figura como un componente poco llamativo en el conjunto de la marca solicitada que incluye otros elementos característicos como los distintos colores, las circunferencias concéntricas, la prolongación no casual de uno de sus trazos, la combinación de las letras de titular, etc. Todos estos factores contribuyen a crear una impresión visual global diferente. El escaso carácter distintivo que tienen las marcas que se componen de letras implicará un escaso nivel de atención hacía dicha letra y más bien llevará a una visualización global de todos los elementos por parte del consumidor medio. La letra R no es el elemento más determinante en ambas marcas. Ambas marcas poseen otros elementos claramente diferenciadores, como los colores, las formas y trazos de las letras. Los diseños de las marcas enfrentados responden a estilos totalmente diferentes, por lo tanto, podemos decir que entre las marcas enfrentadas existen importantes diferencias gráficas que permiten su diferenciación sin que exista riesgo de confusión. En este sentido cita la resolución de la Primera Sala en el asunto R 433/ con fecha de 3 de octubre de 2001, ARTHUR (fig) v ARTHUR (fig), así como la resolución de la División de Oposición nº 639/2002 de 14 de marzo de Escasa distintividad de la marca oponente La determinación del grado de distintividad de la marca ponente es un elemento fundamental para realizar la comparación en este caso, y debemos llamar la atención, de nuevo, sobre la escasa distintividad de la marca española oponente, que se identifica fácilmente con el símbolo

9 9 internacionalmente reconocido marca registrada, reiterando el argumento ya invocado durante el procedimiento de oposición. No resulta una representación original, por lo que su grado de distintividad es bajo y su significado se pierde, mientras que mi defendido adorno su expresión otorgando a la misma un alto grado de distintividad, pero la División finalmente no lo mencionó en su decisión. Existe un símbolo internacional que identifica a las marcas que han sido registradas. Este símbolo es una R dentro de un círculo, exactamente igual que la marca española oponente: Aunque haya sido registrado por la Oficina Española de Patentes y Marcas, un signo con un muy limitado carácter distintivo, es utilizado por todos los titulares de marcas registradas al lado de su marca cuando la dan a conocer al público para indicar precisamente que su marca está registrada. Sucedería entonces que este titular tendría derecho a objetar el uso de todas las marcas registradas al incluir la suya? No podemos estar de acuerdo con la afirmación de la División de Oposición cuando dice la distintividad per se de la marca prioritaria se considera normal. Estamos ante un signo que, por un lado, al componerse únicamente de una letra, y por otro lado, al ser exactamente igual a un símbolo universal ya conocido y usado de manera masiva, es claramente una marca cuya distintividad es baja o muy baja. Por el contrario, la marca solicitada incorpora nuevos elementos que la hacen totalmente distintiva entre los consumidores y para los que no habrá duda sobre la procedencia empresarial de la misma. Apreciación global Nos encontramos ante marcas que pueden ser perfectamente distinguidas entre los consumidores debido principalmente a sus diferencias visuales sin que pueda existir riesgo de confusión entre los signos, no cumpliéndose lo requerido en al art. 8(1)(b) del RMC. 10 El oponente pide que se mantenga sin modificación la resolución recurrida rechazando la pretensión de la recurrente y condenando en costas a la solicitante. Se pueden resumir sus argumentos de la siguiente manera: Comparación entre los signos De una apreciación a simple vista, las coincidencias además de

10 10 denominativas en la única LETRA R (se lee en ambos casos como ERRE), también son evidentes desde un punto de vista gráfico. No solo la representación de la letra R es coincidente, sino también los elementos gráficos y colores que la acompañan las hacen confundibles. Estas coincidencias gráficas son realmente importantes considerando que el elemento denominativo se limita a una única letra R, de la que precisamente no podemos alegar ninguna diferencia conceptual. Resulta sorprendente que la solicitante en su escrito de alegaciones afirma que dicha letra (Y ÚNICA) letra R figure como un componente poco llamativo, cuando resulta ser el único elemento denominativo. Tampoco puede estar de acuerdo esta parte con la solicitante cuando afirma que todos estos factores contribuyen a crear una impresión visual global diferente, cuando todos estos factores si no son idénticos como ocurre con la letra R, son similares y prácticamente idénticos en sus elementos gráficos accesorios. La solicitante afirma sin ningún fundamento que la letra R no es el elemento más determinante. Si no fueras la letra R el elemento distintivo, el signo solicitado no podría considerarse una marca. En la resolución recurrida, la OAMI ha considerado: En el presente caso, las marcas son visualmente similares y fonéticamente idénticas gracias a la coincidencia que presentan en el elemento R. Dicha similitud no se ve alterada por la distinta combinación de los elementos circulares que lo rodean, o por la diferencia en la inclusión del color rojo presente en la marca solicitada, y carente en la marca anterior, Además el elemento R es el más distintivo de ambas marcas comparadas. Esta circunstancia podría llevar al consumidor a asumir que los dos signos están relacionados comercialmente y cuyo origen comercial es el mismo. En relación a la afirmación de la solicitante sobre el escaso carácter distintivo que, en general, tienen las marcas que se componen de letras, y sobre la convivencia con registros prioritarios de la solicitante u otros signos que incorporan la letra R, en la resolución recurrida (pág. 3) la OAMI también afirma que se deduce que la coexistencia formal de determinadas marcas en registros nacionales o comunitarios no resulta especialmente relevante por sí misma. Debe demostrarse igualmente que coexisten en el mercado, lo que podría indicar que los consumidores están acostumbrados a ver las marcas sin confundirlas. Por último, había que señalar que el examen de la Oficina se limitará en principio a las marcas en conflicto.

11 11 Por consiguiente, en ausencia de alegaciones convincentes y pruebas que las sustenten, esta alegación de la solicitante debe desestimarse por carecer de fundamento. Ya en la resolución recurrida se rechazaba tal alegación de la solicitante, que sigue sin probarlo en el recurso. Por tanto, dicha alegación debe seguir siendo rechazada. La solicitante afirma que la marca solicitada incorpora elementos que la hacen distintiva, pero estos elementos no son suficientes para distinguirse de la marca oponente. Comparación entre los productos y los servicios La solicitante dice no entrar a examinar la similitud o identidad en los productos y servicios debido a la supuesta falta de similitud alegada en su escrito. No puede eludirse la comparación entre los productos y servicios de las marcas confrontadas cuando precisamente respecto alguno de ellos se da una TOTAL IDENTIDAD. La total identidad en productos de la clase 25 y servicios de la clase 35 ya quedo expuesta en el escrito de oposición y considerada en la resolución recurrida. Aquí ya no hablamos de similitud sino de IDENTIDAD, por lo que dichos productos y servicios deben ser rechazados. Esta identidad aplicativa no hace sino que confirmar el riesgo de confusión entre las marcas confrontadas. Apreciación Global En la apreciación global del riesgo de confusión para el consumidor, el recurrente alude a la imagen imperfecta que (el consumidor) conserva en la memoria, precisamente esta imagen imperfecta que el consumidor conservará de las marcas confrontadas es la que le llevará a confundirlas por: - Su gran similitud visual. - Su total identidad denominativa, y por tanto fonética. - Su total identidad aplicativa.

12 12 Fundamentos 11 El recurso se ajusta a lo dispuesto en los artículos 58, 59 y 60 del RMC y en la regla 48 del REMC. Procede, pues, acordar su admisión. 12 No obstante el recurso no está fundado por las razones que se exponen abajo. 13 El artículo 8, apartado 1 del RMC establece en su parte relevante que:., se denegará el registro de la solicitud de marca: b) Cuando, por ser idéntica o similar a la marca anterior, y por ser idénticos o similares los productos o servicios que ambas marcas designan, exista riesgo de confusión por parte del público en el territorio en que esté protegida la marca anterior; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior. 14 El riesgo de confusión por parte del público, al que se supedita la aplicación del artículo 8, apartado 1 del RMC, se define como el riesgo de que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económicamente (véanse sentencias de 29 de septiembre de 1998, C-39/97, Canon, ap. 29; y de 22 de junio de 1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, ap. 17). 15 Es jurisprudencia reiterada que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores pertinentes del supuesto concreto. Por lo que se refiere a la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto, esta apreciación global debe basarse en la impresión de conjunto producida por las marcas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes. En efecto, el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a analizar, pues rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria (véanse sentencias de 11 de noviembre de 1997, C-251/95, Sabèl, aps. 22 y 23; y de 22 de junio de 1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, ap. 26). 16 La apreciación global del riesgo de confusión implica una cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración, y en particular, la similitud entre las marcas y la existente entre los productos o los servicios designados. Así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa (véanse sentencias de 29 de septiembre de 1998, C-39/97, Canon, aps. 17 y 19; y de 22 de junio de 1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, ap. 19).

13 13 17 La percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de la categoría de productos o servicios de que se trate tiene una importancia determinante en la apreciación global del riesgo de confusión. Se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada (véase sentencia de 22 de junio de 1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, ap. 26). 18 En el presente caso, la marca anterior es una marca española. Por consiguiente, para la apreciación del riesgo de confusión, se debe tener en cuenta la opinión del público pertinente, constituido por el consumidor español medio de los productos de la clase 25 y los servicios de la clase 35 para los que fue denegada la marca comunitaria solicitada, listados en el anterior apartado 6, únicos a tener en cuenta en este procedimiento, pues el oponente no recurrió ni mediante un recuro independiente ni mediante un recurso cruzado o de adhesión la desestimación parcial de la oposición como corrobora su petición de que se confirme la resolución recurrida sin modificación, desestimación parcial que por tanto ha devenido firme. 19 En el presente caso, la identidad de los mencionados productos y servicios para los que la marca solicitada fue denegada con los cubiertos por la marca oponente fue declarada por la resolución recurrida y no ha sido cuestionada en el recurso, por lo que no es una cuestión controvertida en este procedimiento y la Sala la da por definitivamente resuelta. 20 Las marcas a comparar son los siguientes : Marca española anterior Solicitud impugnada 21 La marca española anterior consiste en la representación de la letra mayúscula R en trazos gruesos de color azul, ubicada en el centro de una circunferencia blanca rodeada por un círculo de color azul en trazos gruesos. La marca solicitada consiste en la representación de la letra mayúscula R en trazos gruesos de color blanco, ubicada en el centro de una circunferencia azul rodeada por un círculo de color blanco en trazos gruesos, que es a su vez rodeado por otro círculo externo de color rojo en trazos gruesos. 22 Visualmente las marcas tienen varios elementos coincidentes. Ambas consisten en la representación de la de la letra mayúscula R en trazos gruesos de muy similar grosor, con la única diferencia de que la curvatura de la letra solicitada se prolonga y cruza su línea perpendicular. Por lo demás la

14 14 tipografía de ambas letras es prácticamente idéntica. Ambas letras figuran enmarcadas en circunferencias rodeadas por uno en el caso de la marca anterior o dos círculos en el caso de la marca solicitada. Por tanto el marco gráfico es muy similar. También coinciden el uso de los colores blanco y azul. Por tanto los elementos esenciales de ambas marcas son idénticos o muy similares: identidad de la letra, identidad de su tipografía, gran similitud del grosor del trazo de las letras, gran similitud del grosor del trazo de los círculos, identidad de los colores azul y blancos. 23 Tantas identidades y similitudes no pueden ser contrarrestadas por las diferencias consistentes en el adicional círculo rojo de la marca solicitada, la prolongación del trazo curvo de la letra en cuestión, y la diferente distribución de los colores. Contrariamente a lo alegado por la solicitante, las identidades y similitudes mencionadas no solo son mayores sino más relevantes por recaer en los elementos esenciales y dominantes como son la letra mayúscula R y el marco que la encuadra y configura. El consumidor relevante normalmente guardará en su memoria no las diferencias señaladas y enfatizadas por la solicitante por ser diferencias de detalle, sino la imagen global de las marcas, y dicha imagen será la de una letra mayúscula R en el interior de uno o dos círculos en color blanco y azul, cuya exacta distribución será difícilmente recordable. 24 Por todo ello la Sala confirma la declaración de la resolución recurrida en el sentido de que las marcas comparadas son visualmente similares en un alto grado. 25 Fonéticamente, ambas marcas son necesariamente idénticas por representar la misma letra, como constató la resolución recurrida. 26 Conceptualmente, la resolución recurrida consideró que las letras del abecedario no tiene un significado semántico y que, por lo tanto, la comparación conceptual no influía sobre la apreciación de la similitud entre los signos. Esta consideración ha sido confirmada por una corriente jurisprudencial (véase la sentencia de 20 octubre 2011, T-189/09, P, ap. 83 y la que cita), pero se ve contradicha por otra corriente jurisprudencial sosteniendo que pueden considerarse idénticas si representan la misma letra del alfabeto (véase la sentencia de 10 noviembre 2011, T-22/10, E, ap. 99 y la que cita). En el presente caso, cabe confirmar la resolución recurrida, pues no cambia el resultado global: las marcas son similares en un alto grado debido a la gran similitud visual y a la identidad fonética. Apreciación global 27 Dada la identidad de los productos y servicios en cuestión y la alta similitud de ambas marcas, y habida cuenta de la interdependencia de ambos factores, la Sala confirma la conclusión de la resolución recurrida de que existe riesgo de confusión por parte del consumidor español. 28 Tal conclusión no se ve alterada por el argumento de la solicitante negando la distintividad de la marca anterior por dos motivos que se analizan y

15 15 rebaten seguidamente. 29 El primer motivo en que la solicitante se basa es que las letras del alfabeto no son distintivas per se y no pueden monopolizarse. Este motivo se rechaza en primer lugar por ser contrario a lo dispuesto por el artículo 4 RMC, a cuyo tenor las letras son registrables como marcas y por tanto en principio y en abstracto se consideran que pueden ser distintivas. En segundo lugar, porque es jurisprudencia reiterada que la distintividad de un signo aceptable en abstracto como marca ha de ser apreciada en concreto en relación con los productos y servicios solicitados (véase la sentencia de 9 septiembre 2010, C-265/09 P, α, para. 39, y nuestra anterior resolución 20 mayo 2011 R 1508/ A (FIG MARK) / A, aps ), lo que no ha hecho la solicitante pues no ha dado ninguna razón al respecto. 30 El segundo motivo de la escasa distintividad de la marca española oponente alegado por la solicitante es que dicha marca se identifica con el símbolo internacionalmente reconocido marca registrada. Este motivo es igualmente rechazable por cuanto tal símbolo es utilizado junto a una marca registrada con el significado que tiene: indicar que es una marca registrada. Lo que no ocurre en el presente caso en que el signo es claramente utilizado como marca del oponente y no como el símbolo indicado según resulta del tamaño de la marca oponente y de las manifiestas diferencias gráficas existentes entre ambos signos. 31 Por último es igualmente desestimado el argumento de la solicitante basado en la prioridad registral sobre el oponente por haber registrado en 1958, la marca española nº compuesta por un signo idéntico a la marca comunitaria aquí solicitada. La razón es que la alegada prioridad registral de la solicitante no priva al oponente de su facultad de oponerse en base a una marca que en todo caso es anterior a la marca comunitaria solicitada en el sentido del artículo 8, apartado 2 del RMC (véase sentencia de 13 de abril de 2010, T-103/06, YoKaNa, aps y la jurisprudencia allí citada), siempre que dicha marca anterior sea válida, validez que la Sala debe presumir mientras no sea anulada por los tribunales nacionales competentes. 32 Por todo lo expuesto, el recurso es desestimado. Costas 33 De conformidad con el artículo 85(1) RMC, recaerán en la solicitante, por ser la parte vencida, las costas del procedimiento de recurso. De conformidad con el artículo 85(6) RMC y la regla 94(3), última frase, del REMC, se condena consiguientemente a la solicitante a reembolsar al oponente los gastos de representación en la cuantía de 550 establecida por la regla 94(7)(d) REMC. Fallo En virtud de todo lo expuesto,

16 16 LA SALA resuelve: 1. Desestimar el recurso. 2. Condenar a la solicitante a pagar las costas del oponente en el procedimiento de recurso en la cuantía de 550 EUR. Signed T. de las Heras According to Article 6 of Commission Regulation (EC) No 216/96 Registrar: Signed P. López Fernández de Corres Signed G. Bertoli Signed G. Humphreys