UNIVERSIDAD DE TALCA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

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1 UNIVERSIDAD DE TALCA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO EFECTOS DEL MÉRITO EJECUTIVO DE LA TERCERA COPIA DE LA FACTURA EN CHILE MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ALUMNA: MARCELA BEATRIZ SEPÚLVEDA ROJAS PROFESORA GUÍA: MARÍA FERNANDA VÁSQUEZ PALMA TALCA - CHILE 2006

2 AGRADECIMIENTOS Quiero dedicar esta memoria, a mi querida y esforzada madre, quien me ha entregado un gran ejemplo para luchar hasta el final. También con profunda emoción y gratitud dedico esta memoria a mi amado esposo y a mi adorada hija Celeste quienes han sido un constante apoyo en los buenos y malos momentos de mi vida. 1

3 RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto analizar los avances que entrega la ley Nº del año 2004, que establece normas especiales para la transferencia de copia de la factura y otorga mérito ejecutivo a dicho documento. Específicamente, tiene por objeto establecer si la tercera copia de la factura es capaz de ser ejecutada en un procedimiento ejecutivo, es decir, si goza de fuerza ejecutiva para obtener el cumplimiento forzado de una obligación. Además, el trabajo consiste en investigar las opiniones vertidas por la doctrina nacional, estableciendo críticas a la nueva regulación de la factura en relación a puntos controvertidos que pueden llegar a presentarse desde el momento de entrada en vigencia de la ley. ABSTRACT The present work has for object to analyze the advances that he/she gives the law Nº of the year 2004 that it establishes special norms for the transfer of copy of the invoice and it grants executive merit to this document. Specifically, he/she has for object to settle down if the third copy of the invoice is able of being executed in an executive procedure, that is to say, if he/she enjoys force executive to obtain the forced execution of an obligation. Also, the work consists on investigating the opinions poured by the national doctrine, settling down critical to the new regulation of the invoice in relation to controversial points that can end up being presented from the entrance moment in validity of the law. Palabras Claves: Derecho Comercial Chile, Derecho Tributario Chile, Ley Nº año 2004 Chile. 2

4 INTRODUCCIÓN El problema que se pretende estudiar en la presente memoria radica en que la Ley Nº (en adelante la ley), que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la tercera copia de la factura, no crea un título ejecutivo perfecto, sino que es necesario recurrir a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. En este sentido, nos encontramos con un dilatado cobro ejecutivo de la copia de la factura, sin cumplir las expectativas que perseguía el poder ejecutivo al proponer la presente iniciativa de ley, que entre otros, tenía el siguiente propósito: Facilitar el cobro de la factura al emisor, sea vendedor o prestador de servicios o al cesionario del crédito respectivo 1. Antes de entrar en vigencia esta Ley, si se demandaba se debía iniciar el juicio ejecutivo citando al demandado a reconocer la deuda, y si éste la negaba se debía iniciar un juicio ordinario, proceso que podía durar tres años, y otros tres si el demandado acudía a la Corte de Apelaciones con la consiguiente suspensión de la sentencia y la paralización del juicio. Posteriormente, con la sentencia del juicio ordinario recién se podía iniciar el cobro ejecutivo de la factura. Después de entrar en vigencia esta ley, el 14 de abril de 2005, se permite demandar ejecutivamente y en caso de oposición del demandado al pago de la factura se tramita dentro del mismo juicio sin que sea necesario iniciar un juicio ordinario. El juicio ejecutivo permite al acreedor obtener el cumplimiento forzado de una obligación que no ha sido cumplida por el deudor, pero debe preparar la factura, es decir, que cumpla con los requisitos legales contenidos en el art. 4 de la ley. Es por ello, que Parra nos dice que el legislador creó un título ejecutivo imperfecto, es decir, debe ser preparado para tener mérito ejecutivo y ser el título de un procedimiento ejecutivo de cobro de pesos. 2 Por consiguiente, la presente memoria tiene por objetivo general analizar los avances que entrega la ley. Y específicamente, tiene por objeto, establecer si la tercera copia de la factura es capaz de ser ejecutada; además, se persigue conocer la posición vertida por nuestra doctrina sobre la nueva normativa, me refiero a la ley 1 Ver Boletín Nº , Mensaje Presidencial Nº , del 22 de mayo de 2003, p. 15. Disponible en 2 PARRA V., Álvaro, La factura Un nuevo Título Ejecutivo?, en Revista del Abogado - Chile, Nº 33 (abril 2005), p

5 Nº , la Resolución Exenta Nº 14 3 del Servicio de Impuestos Internos (en adelante SII), que regula los aspectos tributarios y dicta nuevas normas de vigencia de la factura; y el Reglamento Nº 93 4 sobre la aplicación del artículo 9 de la ley Por tanto, nuestra hipótesis apunta a que la tercera copia de la factura, figura creada por la ley Nº , que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura, es un título ejecutivo imperfecto. Para construir la investigación y encontrar la información necesaria para el desarrollo del tema propuesto, la alumna memorista utilizará el método de análisis, identificando cada una de las partes que caracteriza a la nueva ley. Con preferencia utilizaré la técnica de investigación documental, realizando análisis de textos legales que regulan el instrumento de la factura; análisis de textos doctrinales vertidas por nuestra doctrina nacional y análisis de jurisprudencia judicial a partir del año 2005 en adelante, considerando la fecha de entrada en vigencia de la ley. En un primer capítulo, me remitiré a las generalidades de la factura, estableciendo sus conceptos y características. En un segundo capítulo, indicaré cual es la normativa vigente de la factura, estableciendo en un comienzo la inspiración y objetivos de la ley. En éste apartado, explicaré los principales avances de la ley y analizaré más en detalle las disposiciones que la contienen, considerando su ámbito de aplicación, cómo se emite su copia cedible y cómo se efectúa su pago. Además, haré mención a la irrevocabilidad de la aceptación de la factura y a la cesión de los derechos emanados de ella, ya sea transferencia en propiedad o transferencia en cobranza. El tercer capítulo, tratará sobre Criticas a la nueva regulación de la factura, para ello se analizaran la doctrina emitidas por algunos autores nacionales, ya sea en el ámbito comercial y en el ámbito procesal. Ya que, si bien la ley crea un nuevo título de crédito, Desde el punto de vista jurídico, es que no está precisada su 3 Resolución Exenta Servicio Impuestos Internos Nº 14 del 8 de febrero de 2005, modificada por Resolución Exenta Servicio Impuestos Internos Nº 51, del 27 de mayo de Decreto Supremo Nº 93 Reglamento para la aplicación del artículo noveno de la Ley Nº , respecto de los créditos contenidos en una factura electrónica, publicado en Diario Oficial de 01 de febrero de

6 naturaleza jurídica y tampoco puede desprenderse clara y seguramente del contexto de la ley 5. Este capítulo, desde nuestro punto de vista, será lo más interesante, ya que en él se desarrollará la síntesis de la recopilación de opiniones vertida por la doctrina y análisis jurídico realizado por nosotros. Dilucidando los avances en esta materia y el camino que falta por recorrer. En las conclusiones, nos haremos cargo de verificar si se cumplieron los objetivos señalados y la hipótesis propuesta. Si la normativa sobre la creación de una nueva copia de la factura, viene a suplir un vacío en el mundo de los negocios, constituyendo un gran cambio legal y financiero para el comercio y las pequeñas empresas al otorgarle título ejecutivo a la copia de la factura, permitiendo cobrarse por vía judicial ejecutiva y expedita. 5 RIOSECO ENRÍQUEZ, Gabriel, Ley regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la factura, en Revista Actualidad Jurídica- Universidad Desarrollo - Chile, año VI, Nº 12 (julio 2005), p

7 CAPÍTULO PRIMERO: GENERALIDADES DE LA FACTURA Concepto de factura: Desde tiempos inveterados, se viene utilizando en todo el mundo un instrumento que se extiende entre comerciantes y la costumbre, fuente del Derecho Mercantil, ha transportado a nuestros tiempos dicho documento, que hoy se conoce con el nombre de factura. A pesar que la factura tiene un reconocimiento positivo, particularmente en la legislación mercantil y tributaria, no existe en nuestro ordenamiento jurídico nacional una definición legal de lo que deba entenderse por factura. Así, en materia Comercial, el artículo 160 del Código de Comercio, que data desde 1865, contempla sólo el derecho del comprador a exigir del vendedor que forme y le entregue una factura de las mercaderías vendidas y que ponga al pie de ellas el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado., reflejando en el Derecho positivo la referida práctica consuetudinaria. 6 En materia tributaria, es el artículo 88 del Código Tributario, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 830, del año 1974, que obliga a emitir factura por las transferencias que efectúen, especialmente a adquirentes que no sean consumidores finales, a: I. Los industriales, agricultores y otras personas consideradas vendedores por la Ley Sobre Impuestos a las Ventas y Servicios; II. Los importadores, distribuidores y comerciantes mayoristas. Y, por su parte, es el Decreto Ley Nº 825, del año 1974, que contiene la citada Ley Sobre Impuestos a las Ventas y Servicios quien reitera y amplía la norma del Código Tributario, al disponer en su artículo 52, que las personas que celebren cualquier contrato o convención regido por los Títulos II, relativo al Impuesto al Valor Agregado y III referido a los Impuestos Especiales a las Ventas y Servicios, deben emitir facturas o boletas, según sea el caso, por las operaciones que efectúen. Esta obligación rige aún cuando en la venta o prestación de servicios no se aplique los 6 Ver Boletín Nº , Mensaje Presidencial Nº , del 22 de mayo de 2003, p. 2. Disponible en 6

8 impuestos de dicha ley, e incluso, cuando se trate de convenciones que versen sobre bienes o servicios exentos de dicho impuesto. Finalmente, será El Diccionario de la Real Academia Española, en su versión más actualizada, quien nos permite configurar un concepto de factura: Cuenta que los factores dan del coste y costas de las mercaderías que compran y remiten a sus corresponsales ; Relación de los objetos y artículos comprendidos en una venta, remesa u otra operación de comercio ; y Cuenta detallada de cada una de estas operaciones, con expresión del número, peso o medida, calidad y valor o precio. Atendiendo las tres acepciones anteriores, coincido con la opinión de Cortez Matcovich, quien nos dice que: la factura es la consecuencia de relaciones contractuales de compraventa o de prestación de servicios u otras que la ley asimila a tales y, en muchas ocasiones, es el único documento que refleja estos actos y las obligaciones pendientes de pago, todo lo cual tiene una evidente repercusión en el campo tributario, comercial y contractual. 7 Motivo por el cual, nuestra legislación ha buscado regular la factura con el objeto de dejar constancia de dichas operaciones en la contabilidad de los comerciantes y del monto del tributo que a ellas corresponde y que debe enterarse en arcas fiscales. Por su parte nuestra doctrina nos define factura como un instrumento privado, de control tributario, por medio del cual se deja constancia de las mercaderías enajenadas, vendidas o arrendadas y de los servicios prestados, con una descripción de los bienes o servicios, su valor unitario, su valor neto, el IVA si se grava o no la operación y el valor bruto a pagar, con señalamiento o no de su fecha de pago y con expresión de su vigencia. 8 Entonces, según las definiciones investigadas, podemos discernir que la factura se emite en el campo del comercio contractual privado, siendo relevante para las partes involucradas como comprobante de obligaciones pagadas o pendientes; relevantes para el SII como control tributario; y relevante para el tráfico mercantil como instrumento de valor monetario capaz de ser cedido y ejecutado. 7 CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo Alonso, Consideraciones sobre el mérito ejecutivo de la factura (a propósito de la ley , que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura), en Revista de derecho - Universidad de Concepción - Chile, año 71, Nº 214 (jul-dic 2003), p PARRA V., Álvaro, op. Cit., p

9 Actualmente, la Ley Nº , del año 2004, que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura tampoco definió legalmente al documento, dejando la normativa tributaria existente para precisar sus requisitos tributarios y sólo se limita a normar aspectos de forma de la misma, otorgándole por cierto, la calidad de título ejecutivo a su tercera copia y estableciendo la Libre Cesibilidad del crédito mercantil que lleva envuelta la factura irrevocablemente aceptada Características de la factura: De las normas legales analizadas con anterioridad y fundamentalmente de carácter tributario, que regulan la emisión de las facturas en nuestro ordenamiento jurídico nacional, y según Cortez Matcovich, es posible extraer las principales características de la factura: a. Constituye un comprobante. Es un documento que sirve de comprobante de las ventas realizadas y de los servicios prestados; de los objetos, artículos, productos o servicios incluidos en la operación; de las personas que participan en ella; del hecho de haberse adquirido los bienes o servicios y de la forma de pago pactada. b. Es un documento formal. Su elaboración, utilización, emisión y entrega, debe cumplir formalidades específicamente establecidas en el ordenamiento jurídico y cuya omisión se encuentra sancionada. c. Oportunidad de emisión y contenido están reglados. Debe emitirse, una vez realizada la venta o prestado el servicio afecto o exento del impuesto que se realicen entre vendedores, importadores o prestadores de servicio y su contenido debe quedar consignado en la misma, siempre, el valor total de la operación y el impuesto con que éste debe recargarse Irrevocablemente aceptada significa que la tercera copia de la factura debe cumplir los requisitos legales contenidos en la Ley Nº en el artículo 4. Dichos requisitos son: que ésta se haya emitido cumpliendo las exigencias legales, que incluya la mención cesible y que conste el recibo de la mercadería o de los servicios en la forma exigida por el legislador. 10 CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo Alonso, op. Cit., p

10 Sin embargo, es posible inferir otras características de la factura, si consideramos la nueva ley que la regula, y en base a ella podemos decir: a. Tiene mérito ejecutivo por ley. Adquiere ésta característica cuando su contenido consta en una copia de la factura original sin valor tributario. 11 b. Libre cesibilidad del crédito mercantil que contiene. La copia mencionada que conserva el acreedor del título, puede trasmitirla a un tercero en propiedad o en cobranza El uso de la factura en el tráfico comercial y financiero: En la actualidad, el tráfico comercial ha alcanzado tal desarrollo que ha impulsado a los comerciantes y empresarios, en la necesidad de obtener recursos líquidos urgentes, a realizar actos y contratos mediante los cuales se venden, ceden y transfieren toda clase de créditos. De este modo, el comerciante que tiene mayores urgencias en obtener recursos líquidos buscará, entre otros, ceder el crédito contenido en las facturas que posee por cobrar, ya sea en propiedad o en comisión de cobranza, por un precio presumiblemente más bajo que el que efectivamente hubiera obtenido a la fecha de pago de la factura. En la venta y compra de créditos, cabe destacar a la industria del factoring, actividad que no se ha regulado en nuestra legislación Chilena, ni tampoco configurado un concepto. Es la doctrina, quien nos entrega un alcance de lo que debemos entender por operatoria del factoring, y en ese sentido, ha señalado que: La operación de factoring, que previamente ha sido materializada por la firma de un contrato, pone en escena a tres personas: cliente o proveedor, factor y deudor o comprador, y consiste en la compra del crédito comercial a corto plazo del cliente por el factor, quien a su vez se encarga de efectuar el cobro y cuyo buen fin garantiza, tanto en el caso de morosidad como de fallido. El factoring consiste, pues, en la compra de los créditos originados por la venta de mercancías a corto plazo. 12 En jurisprudencia, la Corte de Santiago, se ha referido al factoring como un contrato que implica la entrega de dineros por parte del financista al deudor, a 11 A partir del día 15 de abril de 2005 en que entra en vigencia la Ley Nº , que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la tercera copia de la factura. 12 SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Nuevas operaciones mercantiles: leasing, factoring, franchising, engineernig, tarjeta crédito bancaria, know-how y underwriting, ADR s, otras modalidades bancarias y financieras, 4ª ed., Jurídica Conosur, Santiago, p

11 cambio de documentos de crédito que se consideran equivalentes a esas sumas, en tanto que la Superintendencia de Bancos lo concibe como un sistema de financiamiento mediante el cual las empresas dan liquidez a sus cuentas por cobrar, vendiéndoselas a una entidad financiera, definiéndolo como un contrato por el cual una empresa traspasa a una persona natural o jurídica externa el servicio de cobranza de los créditos y facturas existentes a su favor. (Consid. 1º) 13 Atendiendo a ambos conceptos, podríamos decir que es esencial en la operatoria del factoring la cesión de créditos, lo que conlleva, a su vez, la asunción del riesgo de insolvencia, la gestión de cobro, el anticipo de fondos sobre los créditos, la llevanza de contabilidad, etc. Entonces, el factoring consiste en la adquisición que hace una empresa, llamada factor, de una factura, letra o cheque de una empresa, y que pasa a ser cliente del factor. Por otro lado, existe el comprador del bien que dio origen al documento. El factor paga al cliente, el monto del documento menos los intereses y comisiones así como los gastos notariales. Una vez cumplido el plazo, el comprador del bien físico paga el documento y si éste no lo hace, entonces el cliente paga esa parte insoluta o bien se le descuenta de una parte del total de la factura que no se le compró al inicio de la operación. En resumen, según Rigoberto Parada, [sic] el factoring es un financiamiento para el cliente del factor y, a la vez como un servicio, el cual es válido dentro del entorno legal en el que están involucradas las partes ( ) Así, el ser un mecanismo de financiamiento implica la existencia de una tasa de interés; el ser un servicio implica una comisión del que presta el servicio, y el actuar en un entorno legal implica la existencia de gastos notariales. 14 Atendido el desarrollo de las empresas de factoring, los créditos que constan en una factura han adquirido creciente importancia. A juicio del Presidente de la Cámara de Comercio de Santiago, Carlos Eugenio Jorquiera 15, más del 50% de las operaciones de factoring se realiza sobre la base de facturas. Entre las ventajas de la ley Nº se destaca la reducción de costos asociados a la disminución de los riesgos existentes en el cobro de la factura, como 13 Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de octubre de 2005, rol , Contrato de Factoring. En Gaceta Jurídica (304), p PARADA DAZA, Rigoberto, Instrumentos de financiamiento e inversión: factoring, leasing, securitización y ADR s, Jurídica Conosur, Santiago, 2000, p Cámara de Comercio de Santiago, Taller Nueva ley reduce gastos asociados al factoring, Santiago, 18 enero de

12 consecuencia de otorgarle a su tercera copia el carácter de título ejecutivo. En efecto, se están creando las condiciones para que las empresas que requieren liquidez en el corto plazo, recurran con sus facturas a las empresas de factoring. La empresa recibe, sin embargo, el documento a un precio menor al que en él se consigna, por el riesgo involucrado y los costos de la operación. La tasa de descuento aplicada por las empresas de factoring, a partir de la ley Nº , se reduce generando un auténtico mercado de factoring ofreciendo a las pequeñas y medianas empresas (PYMES) una solución significativa, delegando la cobranza de sus facturas a expertos con cobertura a nivel nacional e internacional. Generando, de ésta forma, que las empresas se enfoquen principalmente en sus procesos productivos. 11

13 CAPÍTULO SEGUNDO: NUEVO MARCO REGULATORIO DE LA FACTURA Inspiración y objetivos de la Ley Nº , que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura. En Chile, hasta el año 2004, no se había legislado respecto a la cesión de créditos contenido en la factura, la legislación aplicable eran las escasas normas sobre cesión de créditos contenidos en el Código Civil y el Código de Comercio. Por consiguiente, resultaba ser un tema de frecuente discusión entre los actores del comercio; por ello, la idea matriz del proyecto de regulación de transferencia de factura y mérito ejecutivo para su copia, nace con la iniciativa de la Asociación Chilena de Empresas de Factoring (ACHEF) con el objetivo de constituir una verdadera alternativa de financiamiento para las pequeñas y medianas empresas. Es por eso, que el ejecutivo dando cuenta de esta realidad y con el apoyo de la Confederación del Comercio Detallista y Turismo de Chile y la Sociedad de Fomento Fabril, entre otros, envía al congreso el 22 de mayo de 2003 el mensaje presidencial Nº , solicitando a la Honorable Cámara de Diputados se tramite el proyecto de ley que establece normas especiales para la transferencia de copia de la factura y otorgar mérito ejecutivo a dicho documento 16. Los fundamentos de la presente iniciativa de ley, se basan en que el concepto y la naturaleza de la factura, desarrollados en párrafos anteriores, resultan incompatibles con la necesidad de que este documento pueda convertirse en un título de amplia circulación entre los participes del tráfico comercial, incluyendo en este concepto a los agentes financieros 17. En relación a lo anterior, uno de los fundamentos principales que inspiraron el proyecto de ley, dice concordancia con que era necesario consagrar en forma específica un sistema de cesión del crédito contenido en la factura. Se perseguía dotar de mayor agilidad la cesión del documento y con ello desvincular al cedente 18, debido a que, las normas sobre transferencia utilizadas antes de la entrada en vigencia de la ley Nº , eran incompatibles con la naturaleza de la factura. En 16 Senado. Diario de Sesiones. Sesión 48ª, de 13 de abril de Disponible en 17 Ver Boletín Nº , op. Cit., p Para estos efectos, cedente es el empresario o comerciante que transfiere a una empresa de factoring facturas por cobrar en propiedad o facturas vencidas en cobranza. 12

14 relación a, que era un título de crédito nominativo y su cesión se regía por las disposiciones legales sobre cesión de créditos personales o nominativos, contenidas en el Código Civil, como las normas contenidas en el Código de Comercio, para la transferencia de títulos endosables o títulos al portador que provienen de actos de comercio, como finalmente, las formas de transferencia de letras de cambio y pagarés que contiene la ley Nº , que en definitiva no respondía en modo alguno a la particular naturaleza de la factura y a las características que este documento ha adquirido a lo largo de años de uso en las relaciones entre vendedores o prestadores de servicio con compradores o beneficiarios de servicios. La historia fidedigna de la ley resulta especialmente clarificadora en cuanto al fin que tiene esta ley. [sic] ( ) En efecto, en la sesión realizada en la Cámara de Diputados el 10 de septiembre de 2003, se dio cuenta del Informe de la Comisión de la Pequeña y de la Mediana Empresa (PYMES), señalándose lo siguiente: No obstante la importancia que reviste la factura en el tráfico comercial, nuestro ordenamiento no consagra un procedimiento expedito para el cobro del importe consignado en la misma, a diferencia de lo que ocurre con otros documentos similares ( ), la única forma de obtener un cobro rápido del valor consignado en la factura consiste en citar al deudor de la misma a confesar deuda. Por lo tanto, basta que el deudor niegue la deuda para que el acreedor deba recurrir a un procedimiento declarativo ordinario, dificultándose sobremanera la obtención de dicho objetivo. 19 Otro de los fundamentos que inspiraron el proyecto de ley, decía relación con la necesidad de establecer un procedimiento más expedito para su cobro. El deudor de la factura carecía de estímulos para el pago, pues, el procedimiento de cobranza era muy largo y el acreedor de la factura se veía obligado a buscar alternativas de liquidez distintas al pago, como por ejemplo vender el crédito a las empresas de factoring, que a su vez anticipaban el pago pero descontando comisiones, intereses y gastos notariales. En la sesión de 18 de agosto de 2004, el diputado Sr. Jorge Burgos señalaba lo siguiente: En rigor, más que darle mérito ejecutivo a la factura, lo que hace el proyecto es establecer la posibilidad de preparar la vía ejecutiva, lo que 19 GARCÍA ESCOBAR, Jaime, Análisis de la Ley , que regula la cesión y el otorgamiento de mérito ejecutivo a la copia de una factura, en Revista Actualidad Jurídica- Universidad Desarrollo - Chile, año VI, Nº 13 (enero 2006), pp

15 jurídicamente es distinto. Hay documentos que por sí mismos tienen mérito ejecutivo. En consecuencia, permiten iniciar un procedimiento ejecutivo, lo que facilita obtener más rápidamente el pago. 20 En resumen, el proyecto de ley, ahora, como Boletín Nº persigue consagrar en forma específica un sistema de cesión del crédito contenido en la factura; también, facilitar el cobro de la factura al emisor, sea vendedor o prestador de servicios o al cesionario del crédito respectivo; y una gestión judicial preparatoria donde participe el obligado al pago de la factura en la conformación del título ejecutivo, en tres oportunidades: a. Cuando expresa en la factura o guía de despacho su conformidad en la recepción de la mercadería o servicio adquirido; b. Cuando no reclama del contenido de la factura al momento de la entrega o dentro del término dispuesto para ello; y c. Cuando no alega de la falsedad de la factura o de la guía de despacho en que conste la recepción, en la gestión judicial preparatoria. 21 Finalmente, el pasado 12 de noviembre de 2004, después de ser tramitado el proyecto mencionado, se promulga la Ley Nº , que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura, y se publica en el Diario Oficial el 15 de diciembre de ese mismo año. Esta ley tiene por objeto la creación de una nueva copia de la factura, regular su transferencia y otorgar mérito ejecutivo a la tercera copia de una factura. Pero, definitivamente, entra en vigencia el 15 de abril de 2005, momento en el cual los contribuyentes del Servicio de Impuestos Internos (en adelante SII) deben cumplir con una nueva obligación, la de emitir una tercera copia de la factura, que se suma al original que es para el comprador, y dos copias: la primera para el emisor y la segunda para el control tributario del Servicio de Impuestos Internos (SII). Adicionalmente, en febrero del año 2005 el SII dicta la Resolución Exenta Nº 14 22, que regula los aspectos tributarios y establece nuevas normas de vigencia de 20 GARCÍA ESCOBAR, Jaime, Loc. Cit. 21 Ver Boletín Nº , op. Cit., p Resolución Exenta Servicio Impuestos Internos Nº 14 del 8 de febrero de 2005, modificada por Resolución Exenta Servicio Impuestos Internos Nº 51, del 27 de mayo de

16 la factura; además, en abril del mismo año se dicta el Reglamento Nº sobre la aplicación del artículo 9 de la ley y la Circular Nº que define archivos electrónicos aplicables a la cesión traslaticia de dominio de créditos contenidos en una factura electrónica y la anotación de las cesiones en el registro público electrónico de transferencias de créditos; A continuación, en septiembre se dicta la Circular Nº que viene a tipificar la infracción por omisión del cuadruplicado. Entendiendo, por ende, que todas estas normas transcritas con anterioridad vienen a contribuir supletoriamente con el nuevo marco regulatorio de la factura Principales avances de la ley: Como decíamos en el punto anterior, la cesión de créditos contenido en la factura según nuestro ordenamiento jurídico tenía carácter nominativo, por lo tanto, para su transferencia se regía por las formalidades establecidas tanto en el Código de Comercio en su Libro II, Título IV sobre la cesión de créditos mercantiles, como en el Código Civil en su Libro IV, Título XV, de la cesión de derechos. Lo que significaba que la notificación de la cesión se hacía por un ministro de fe, con exhibición del respectivo título y según el artículo 1902 del Código Civil: La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este. En cambio, ahora según el tenor de la ley, en su artículo 7 inciso segundo, Esta cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario, sea personalmente, con exhibición de copia del respectivo título, o mediante el envío de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe. En este último caso, la cesión producirá efectos respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura. Lo más importante de estas normas es que se da valor a la notificación de la cesión del crédito, la que se hace por carta certificada remitida por el Notario o por 23 Decreto Supremo Nº 93 Reglamento para la aplicación del artículo noveno de la Ley Nº , respecto de los créditos contenidos en una factura electrónica, publicado en Diario Oficial de 13 de abril de Circular Nº 23 del 14 de abril de 2005, de Servicio de Impuestos Internos. 25 Circular Nº 49 del 14 de septiembre de 2005, de Servicio de Impuestos Internos. 15

17 el Oficial del Registro Civil, validándose un procedimiento que en la práctica se ha utilizado por más de diez años, al cual se opusieron tenazmente deudores de facturas cedidas. 26 A diferencia de la regulación de las notificaciones de la cesión del crédito, la ley sigue, en materia de responsabilidad, la concepción del Código Civil, de forma que [sic] ( ) el cedente de la factura queda liberado de toda obligación emanada de la cesión y sin responsabilidad posterior, de modo que esta cesión no importa el efecto de la solidaridad, propio de la naturaleza del endoso de los títulos de crédito( ) La falta del efecto solidaridad es de la mayor importancia, ( ) por cuanto el cesionario no cuenta con el patrimonio del cedente para pagarse de su crédito; este último, desde el momento de la cesión, deja de correr el riesgo de insolvencia del deudor, que lo asume el cesionario. No podemos dejar de reconocer que será de común ocurrencia la existencia de pactos de solidaridad entre el cedente y el cesionario, de garantía general previa a la cesión de que se trata, sobre todo cuando dicha cesión se inserta en una línea de gestión de la empresa con un tercero. 27 Además, a partir de la entrada en vigencia de la ley Nº , se hace exigible la emisión de una copia adicional de la factura a todos los que realicen operaciones de compraventa, de prestación de servicios, o que la ley asimile a tales, para los efectos de su transferencia a terceros o su cobro ejecutivo. De esta forma, la factura debe emitirse en cuadriplicado, el original debe entregarse al cliente, el duplicado al SII, el triplicado de control tributario al cliente y el cuadriplicado queda en manos del emisor para su cobro ejecutivo o efectos de su cesión a terceros. Es precisamente esta última copia la que puede llegar a configurarse como título ejecutivo y no la factura original, permitiendo así exigir su pago ante un Juzgado Civil, en un juicio ejecutivo. También, se facilita el cobro de la factura al emisor, sea vendedor o prestador de servicios o al cesionario 28 del crédito respectivo. Siempre y cuando, la factura cumpla con los requisitos que la ley Nº establece para su cesión, en el artículo 5 y son los siguientes: a. Que la factura correspondiente haya sido aceptada; 26 PARRA V., Álvaro, op. Cit., p RIOSECO ENRÍQUEZ, Gabriel, op. Cit., p Para estos efectos, cesionario es una empresa de factoring que adquiere el crédito contenido en una factura en propiedad o en cobranza. 16

18 b. Que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita; c. Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado o se la acompañe de una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente; d. Que haya sido reconocida en la gestión preparatoria respectiva. e. Y para su cobro ejecutivo, se requerirá que el contenido de la factura no haya sido reclamado de acuerdo al procedimiento que establece la misma ley. En el caso, que la factura haya sido aceptada, puede suceder que el deudor nunca reclame, en éste punto la ley viene ha innovar al reconocer [sic] ( ) que el silencio del deudor cumple una función creadora en el proceso de formación del título que surge de la emisión de la factura y el transcurso del plazo concedido al deudor para reconocer o no su aceptación irrevocable. 29 Finalmente, se debe dejar constancia en la factura, del recibo conforme de los bienes o servicios adquiridos por parte del deudor. Éste último, participa en el perfeccionamiento del título, de manera de evitar, en lo posible, fraudes o falsificaciones. Para ello, debe manifestar su voluntad dejando constancia del recibo de los bienes o servicios adquiridos, en la señalada tercera copia de la factura o en la guía o guías de despacho que deba emitirse de conformidad a la ley. En caso de incumplimiento de la obligación en comento la sanción será una multa a beneficio fiscal de hasta el 50% del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales, la que será aplicada por los jueces de Policía Local Análisis de las disposiciones contenidas en la ley: Ámbito de aplicación: La Ley se aplicará a todo vendedor o prestador de servicios, que esté obligado 30 a emitir facturas en operaciones de: 29 RIOSECO ENRÍQUEZ, Gabriel, op. Cit., p Ver artículo 88 del Código Tributario, artículos 52 y 53 del D.L. Nº 825 sobre Impuestos a las Ventas y Servicios, y resolución Nº del SII, publicada en el Diario Oficial el 16 de septiembre de

19 a) compraventa, b) prestación de servicios, c) o aquellas operaciones que se asimilen a las señaladas en las letras a) o b) precedentes. En todo lo no previsto por esta ley, será aplicable subsidiariamente a la cesión de los créditos que conste en facturas las disposiciones establecidas en el título XXV del Libro IV del Código Civil ( artículo 1901 y siguientes), para las operaciones civiles, o en el Título IV del Libro II del Código de Comercio ( artículo 162 y siguientes), para las operaciones mercantiles. De este modo, remitirnos a la ley en particular, también implica aplicar supletoriamente las normas sobre cesión de créditos, concluyendo que en la practica podemos vernos enfrentados a dos tipos de cesiones de créditos contenidos en las facturas, la cesión según el artículo 7 de la ley y la cesión según las normas civiles y comerciales. A su vez esta ley también se aplica a la Copia de la Factura de Compra emitida por el comprador o beneficiario del servicio 31 que reúna las condiciones de esta ley Emisión de copia cedible: La ley establece que en toda operación de compraventa, de prestación de servicios, o en aquellas que la ley asimile a tales operaciones, en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia, sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo. Circunstancia del todo importante, porque sin esta copia no hay título ejecutivo, ya que la factura original no ha sido, según la ley, la investida con fuerza ejecutiva. Esta tercera copia deberá indicar su destino en el vértice inferior derecho del documento mediante la leyenda CUADRUPLICADO COBRO EJECUTIVO- CEDIBLE, que quedará en poder del vendedor o prestador del servicio, o de un tercero a quien se traspase. Respecto de la guía de despacho, ésta deberá indicar 31 Se les denomina agentes retenedores de IVA 18

20 la expresión "CUADRUPLICADO COBRO EJECUTIVO - CEDIBLE CON SU FACTURA". 32 En el caso de los Documentos Tributarios Electrónicos, la exigencia de contar con un ejemplar que pueda ser destinado a la cesión o cobro ejecutivo, deberá ser cumplida mediante la emisión de, al menos, una representación impresa del Documento Electrónico que incluya el acuse de recibo acorde a lo establecido en párrafo anterior. Es por ello, que el SII está implementando el Registro Público Electrónico de Transferencia de Créditos contenidos en Facturas Electrónicas, el que nos permitirá notificar al deudor de la cesión de las Facturas Electrónicas. 33 Entonces, ya sea según el régimen de papel o según el régimen electrónico en lo que respecta a la emisión de la factura, se hace indispensable que la tercera copia de ésta conste por escrito y en un papel para configurarse como un documento con mérito ejecutivo. Además, es necesario tener presente, que no se aceptará estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura, caso contrario, se tendrá por no escrita. Tales exigencias, son aplicables en el ámbito chileno, porque la ley no afecta a las operaciones efectuadas en el extranjero, circunstancia que fue discutida ampliamente en el congreso sin llegar a un buen puerto y se optó por el camino de obligar sólo a los contribuyentes que emiten factura en Chile. 34 Entonces, nos encontramos con varias complicaciones de forma para que la tercera copia de la factura sea viable ejecutivamente, como decíamos, debe indicar la palabra cedible, constar por escrito en un papel, limitaciones a su cesión se entienden por no escritas, y además debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley Nº en su artículo 5 inciso 3, 4 y 5. Es decir, que: a) la factura no haya sido reclamada, correspondiendo estar irrevocablemente aceptada; b) que las mercaderías y servicios hayan sido entregados o prestados, lo que tiene que constar en la factura; c) que su pago sea actualmente exigible; y d) que la acción de cobro no esté prescrita. 32 Ver Ley Nº Regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la factura, publicada el 15 de diciembre de Ver Decreto Supremo Nº 93 Reglamento para la aplicación del artículo noveno de la Ley Nº , respecto de los créditos contenidos en una factura electrónica, publicado en Diario Oficial de 01 de febrero de El Director del Servicio de Impuestos Internos informó mediante oficio Nº 4.206, de 7 de septiembre de 2004, que las facturas otorgadas en el extranjero no están beneficiadas por la normativa del proyecto 19

21 El pago de la factura: El pago viene a representar el fin de la ley Nº , según se intuye en el mensaje que el ejecutivo envía en el proyecto de ley. 35 Según ello, la ley nos dice que se dejará constancia en el original de la factura y en la Copia Cedible, del estado de pago del precio o remuneración y, en su caso, de las modalidades de pago o solución del saldo insoluto. En caso de ausencia de mención expresa, se entenderá que debe ser pagada dentro de los 30 días siguientes a su recepción. Desde el punto de vista tributario, nos dice Valencia, la mención del plazo pactado para pagar el saldo de precio, es un requisito fundamental para el uso del crédito fiscal. Por lo cual, se debe entregar el original y una copia de la factura al comprador del bien o beneficiario del servicio, interesado en aprovechar el crédito fiscal 36. Pero, el hecho de no mencionar plazo de pago, no invalida la factura debido a que la ley suple ese silencio de los contratantes, haciéndola exigible a más tardar dentro de 30 días. Ahora, el hecho de no dejar constancia de que existe un precio o remuneración si podría ocasionarnos un inconveniente para validar la factura como título ejecutivo. El pago, como modo de extinguir las obligaciones, debe señalarse por los emisores de la factura, en el espacio consignado para el Estado de pago, sí fue constituido en forma de cancelación en dinero efectivo o en otra forma. Si otro fuera el caso, el saldo insoluto de la factura debe ser pagado: a) Regla general, a falta de estipulación expresa, dentro de los 30 días siguientes a su recepción. b) A la recepción de la factura. 35 El Nº 3 del capítulo V del mensaje relativo a las Dificultades para el cobro del importe consignado en la factura, se expresa: nuestro ordenamiento no consagra un procedimiento expedito para el cobro del importe consignado en la misma (la factura), a diferencia de lo que ocurre con otros documentos similares, como es el recibo otorgado por el consignatario en la guía de despacho que debe entregar el cargador al porteador en el contrato de transporte, que se regula en los artículos 166 y siguientes del Código de Comercio. Se hace expresa referencia a la ley Nº del año 2001, que estableció mérito ejecutivo a la carta de porte en la que conste el recibo de la mercadería. 36 VALENCIA A., Absalón, Breve análisis de la ley Nº regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura, en Revista Gaceta Jurídica - Chile, Nº 294 (diciembre 2004), p

22 c) A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos (cuotas). d) A un día fijo y determinado. 37 En lo que respecta a los vencimientos parciales y sucesivos, sería posible aceptar la cláusula de aceleración, en el caso de incumplimiento de una o más cuotas, porque no se encuentra prohibido en la ley El recibo de la mercadería entregada o del servicio: El recibo de la mercadería entregada o del servicio, es una formalidad legal para que la factura sea cedible y tenga mérito ejecutivo. Ello significa que, el comprador o beneficiario del servicio debe dejar constancia en la tercera copia de la factura del recibo de las mercaderías entregadas o del servicio con indicación del recinto y fecha de entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo, rol único tributario y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación y firma de la persona que recibe. El recibo mencionado, puede faltar, caso en el cual, para ceder la copia de la factura y para que goce de mérito ejecutivo requiere además, la presentación de su correspondiente guía de despacho donde conste el recibo exigido por ley. La ley ha establecido como obligación del comprador (deudor) o beneficiario del servicio otorgar este recibo en el momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o, tratándose de servicios, al momento de recibir la factura. 38 El incumplimiento de la obligación deberá ser denunciada, ya sea por el afectado (emisor de la factura), o por el SII quien debe fiscalizar que no se infrinja la ley. La denuncia se realiza ante el Juzgado de Policía Local y el infractor puede enfrentarse a sanciones como multas a beneficio fiscal equivalente al 50% del monto de la factura, con un máximo de 40 unidades tributarias anuales; es decir, podría alcanzar alrededor de los $ más o menos, en la actualidad. 37 Ver Ley Nº Regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a copia de la factura, publicada el 15 de diciembre de RIOSECO ENRÍQUEZ, Gabriel, op. Cit., p

23 Aceptación de la factura: La regla general, consiste en que la aceptación 39 de la factura sea irrevocable, es decir, que no se pueda dejar sin efecto con posterioridad. Siempre y cuando no se reclame en contra de su contenido mediante alguno de los siguientes procedimientos: 1) Al momento de la entrega, mediante la devolución de la factura y la guía de despacho, en su caso. 2) Dentro de los 8 días siguientes a la recepción de la factura o en el plazo que las partes hayan acordado, que no puede exceder de 30 días corridos; mediante carta certificada o cualquier otro medio fehaciente; conjuntamente con la devolución de la Factura y la guía de despacho o junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito respectiva. La fecha de envío de la comunicación será la fecha del reclamo. La aceptación se presume, es decir, el deudor que guarda silencio durante los plazos mencionados, según los casos, no sólo reconoce que adeuda una suma de dinero indicada en el título, al vencimiento estipulado, sino también participa en la creación del mismo y se transforma en obligado (cambiario) al pago. El efecto que la factura esté irrevocablemente aceptada es la preclusión del derecho del deudor a reclamar sobre la exactitud de los conceptos y/o montos facturados (falsedad ideológica). 40 Sin embargo, en el procedimiento ejecutivo podrá oponer las excepciones comunes a todo título ejecutivo, dentro de ellas la de falsedad del título (falsedad material), es decir, que la factura no se otorgó en la forma que en él se señala o por las personas que en él aparecen. En resumen, el reclamo acerca del contenido de la factura puede ser en el sentido de reclamar sobre el texto de la factura, porque lo consignado en ella no coincide con lo pactado contractualmente; o en el sentido de reclamar contra su contenido por cuanto lo consignado en ella discrepa de la realidad. La revocabilidad de la factura queda materializada por reclamar en cualquiera de los términos del artículo 3 de la ley, sin necesidad de otro trámite, es decir opera en forma automática. 39 La aceptación es la admisión del contenido de la factura, que cumple la obligación intrínsica, propia de los títulos de crédito. 40 VALENCIA A., Absalón, op. Cit., p

24 Cesión de los derechos emanados de la factura: En primer lugar, la transmisión traslaticia de dominio se perfecciona mediante la entrega material al tercero cesionario de una copia de la factura original, que se encuentra en poder del acreedor (emisor de la factura) con la mención en su cuerpo de cesible. Con la entrega material, se perfecciona la característica de necesariedad de posesión material del título, para poder ejercer y conservar los derechos emanados del mismo. 41 Pero, no basta sólo la entrega de la factura a tercero cesionario, pues para perfeccionarse la cesión debe ser puesta en conocimiento del deudor, con el objeto que conozca su nuevo acreedor Transferencia en propiedad. En este sentido, la ley en el artículo 4º establece los requisitos que debe reunir la tercera copia de la factura para que pueda cederse. Tales requisitos son: a) Que la copia de la factura haya sido emitida en conformidad a las normas que rigen la emisión de la factura original, b) Se ha incluido en su cuerpo, en forma destacada, la mención cedible, c) Que en ella conste el recibo de las mercaderías entregadas o servicio prestado con las menciones prescritas por ley. d) Si no consta en ella lo señalado en la letra c), precedentemente, deberán constar dichas menciones en la(s) Guía(s) de despacho adicional en que conste la mención cesible con su factura. En el caso de no incluirse en la factura y su cuadriplicado la palabra cedible, conforme al artículo 4º, letra a), se restringe la cesibilidad de la factura. El demandado, en el juicio ejecutivo que le compete, podría oponer la excepción del artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil, debido a que faltaría uno de los requisitos establecidos por ley para que el título tenga fuerza ejecutiva. Según la letra a) del artículo 4º, la copia de la factura debe ser emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión de la factura original y, por tanto, deberá estar impresa para ser cedida, teniendo sólo ella esa posibilidad, porque 41 RIOSECO ENRÍQUEZ, Gabriel, op. Cit., p

25 habiendo dos o más documento potencialmente cedible (que den cuenta del mismo crédito), podría ocurrir que el crédito fuese cedido a la vez a distintos cesionarios, desvirtuando la finalidad de la ley de dar seguridad y certeza jurídica. Además, según el artículo 7 de la ley, encontramos el procedimiento para efectuar la cesión entre cedente y cesionario: a) El cedente deberá estampar su firma en el anverso de la copia cedible. b) Agregar el nombre completo, rol único tributario y domicilio del cesionario. c) Proceder a su entrega. Sin embargo, para que esta cesión produzca efectos respecto del deudor y de terceros, la cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario. El ministro de fe podrá proceder a dicha notificación, sea personalmente con exhibición de copia del respectivo título, o mediante el envío de carta certificada, por cuenta del cesionario, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe. En este último caso, la cesión producirá efectos respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura. También, el artículo 7º en su inciso final, indica que La cesión señalada en el presente artículo no constituye operación de crédito de dinero para ningún efecto legal. El texto viene a seguir la doctrina, [sic] ( ) en el sentido de que la cesión traslaticia de dominio no es el hecho gravado por la Ley Nº con el impuesto de timbres y estampilla. 42 En materia de responsabilidad se sigue la concepción del Código Civil, específicamente su artículo 1907, donde el cedente de la factura queda liberado de toda obligación emanada de la cesión y sin responsabilidad posterior, de modo que esta cesión no importa el efecto de la solidaridad, propio de la naturaleza del endoso de los títulos de crédito. Desde el momento de la cesión, el cedente, deja de correr el riesgo de insolvencia del deudor, que lo asume el cesionario, salvo pacto en contrario. Finalmente, la cesión de créditos contenidos en una factura [sic] ( ) es el contrato esencial para que se realice la operación de factoring, ( ) ella permite en 42 ROMÁN RODRIGUEZ, Juan Pablo, Comentarios a la ley que otorga mérito ejecutivo a la factura y su transferencia (ley ), en Revista Gaceta Jurídica - Chile, Nº 304 (octubre 2005), p