Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?

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1 Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? Ernesto LÓPEZ SAURE 1 Sumario: I. Introducción. II. La política criminal. III. La dogmática jurídico penal. IV. El nuevo proceso penal de la constitución. V. Dogmática jurídico penal y el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes. VI. Conclusión. Resumen Las líneas que se producirán en el desarrollo del presente trabajo son fruto de la reflexión que se origina ante las opiniones que señalan que la dogmática jurídico penal ya no tendrá una aplicación o, en su caso, se aplicará en menor medida una vez que sea implementado y empiece a operar el nuevo sistema procesal penal. Debido a que el nuevo sistema se fundamenta en un proceso de humanización y racionalización, habrá que seguir las premisas metodológicas de El Estado democrático de derecho, para descubrir si efectivamente la dogmática jurídico penal dejará de tener aplicación debiéndose tratar como una disciplina sin fines prácticos. I. Introducción El nuevo sistema procesal penal se fundamenta en un proceso de humanización y racionalización que ha vivido el derecho penal en su ámbito procesal en nuestro país en los últimos ocho años 2. La cuestión a dilucidar es, entonces, si efectivamente la dogmática jurídico penal dejará de tener aplicación o no. Esto es, el nuevo sistema (o subsistema) de justicia procesal penal provocará la desaparición de la ciencia del derecho penal. Lo anteriormente mencionado implicaría que se considera a la dogmática jurídico penal como una disciplina sin fines prácticos, simplemente son proposiciones que desarrollan, precisan o concretan el derecho positivo sin tener alguna pretensión de configurar con certidumbre el sistema social. Solamente es una disciplina l art pour l art. A partir de dichas consideraciones se renuncia a la pretensión práctica de toda dogmática, independientemente del método del cual se parta, para aprehender la realidad: causal, valorativo, lógico objetivo (ontológico), normativo (valoraciones y fines político criminales) y el que atiende a la constitución social e identidad normativa de la sociedad (autoconservación del sistema social). 1 El autor realizó los estudios de doctorado en la Universidad de Barcelona y la investigación doctoral en el Instituto de Filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho Penal y Derecho Informático de la Universidad de Münich, Alemania. Realizó una Pasantía en derecho Procesal Chileno en el Instituto de Estudios Judiciales en Santiago de Chile. Ha sido subprocurador y visitador general en la procuraduría general de justicia del Distrito Federal, de igual manera, subprocurador de nuevo sistema procesal penal en Oaxaca. Actualmente se desempeña como subprocurador general en el mismo Estado. 2 Basta ver las recientes reformas que se han dado en la legislación procesal penal de varias entidades federativas (Chihuahua, Oaxaca, Morelos, Zacatecas, Estado de México, Baja California, Nuevo León, entre otras), así como el debate que se está dando en el resto. En ellas la orientación político criminal de la reforma obedece al establecimiento e implementación de las reglas del debido proceso para poder imputar a una persona la realización de un delito. No deja de ser contradictorio, incongruente y paradójico que la orientación político criminal, en el ámbito procesal, se dirija hacia un proceso de humanización y racionalización y, en sentido adverso, el aspecto de la política criminal que tiene que ver con la creación del delito y la pena que le recae sea sumamente represiva, desproporcionada y reaccionaria.

2 162. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 163 Sentado lo anterior, analizaremos si dichas concepciones son correctas, desde las premisas metodológicas de quien esto escribe: El Estado democrático de derecho. Empezamos estableciendo qué es la política criminal y la ubicación dentro de ella de los aspectos procesales como de la dogmática jurídico penal. Es decir, las orientaciones político criminales son las que le dan contenido a ambas figuras y a otras tantas que considero forman parte de la política criminal. Lo anterior significa que el derecho penal (en su sistema integral o global) está dirigido u orientado político criminalmente 3, tiene finalidades, pues nace de la necesidad proteger a la sociedad y de mantener la paz. II. La política criminal 4 La política criminal es el conjunto de políticas públicas que crea, desarrolla, fomenta e implementa el Estado, respetuosas de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona, para luchar contra el fenómeno de la delincuencia. Como ya se mencionó, el punto de arranque y de llegada de las siguientes reflexiones lo constituye el Estado democrático de derecho. Son sus presupuestos fundamentales los que le dan contenido. Se puede observar, entonces, que la política criminal se configura de fines instrumentales y valoraciones. Esto es, existen políticas públicas que se refieren a la eficacia y otras que hacen referencia a las garantías. 3 Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, (traducción e introducción de Francisco Muñoz Conde), 2ª edición, 1ª reimpresión, Buenos Aires, El mismo, Derecho Penal, tomo I, (traducción de la 2ª edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), Madrid, 2002, página 216 y ss. 4 No se debe de olvidar que el primero en hablar de una política criminal científica fue Von Liszt, eso sí, entendida solamente como una lucha efectiva contra el delito, que encuentra su fundamento en la ideología terapéutica de fines del siglo XIX, el problema que se le presentó a Liszt fue que la política criminal por el pregonada chocaba con los contenidos del código penal alemán (de contenido liberal). Ante esa evidente contradicción llegó a afirmar que el trabajo dogmático debe ser ajeno a las finalidades político criminales: el derecho penal es la barrera infranqueable de la política criminal. Véase, Von Liszt, F. Die aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenchaft, ZStW, 20 (1900), página 161 y ss. De igual manera, Roxin, C. Política criminal paginas de la 31 a 38. Schünemann, B. La política criminal y el sistema de derecho penal, (traducción de Martínez Escamilla), Madrid, ADPCP, 1991, página 693 y ss. el punto de partida debe estar formado por las decisiones político criminales básicas, que sirven de base al derecho penal vigente y que están explicitadas puntual y parcialmente en el conjunto de las normas jurídico positivas. Lo que subyace y da contenido material a la política criminal es la tensión entre prevención y garantías 5. A partir de la idea rectora de que la política criminal se configura de políticas públicas que se dirigen a la evitación del delito, se puede señalar que éstas no sólo son de carácter penal, sino que constituyen un abanico de actividades que lleva a cabo el Estado para generar opciones al comportamiento delictivo. Dichas actividades se pueden ir situando o clasificando en distintos niveles de abstracción; como son la política criminal de carácter no penal y la de carácter penal (sistema de justicia penal con sus distintos subsistemas). Una distinción como la mencionada permite racionalizar el uso del derecho penal, pues es necesario agotar las políticas de prevención de carácter social 6 antes de acudir a la norma penal. Al derecho penal se debe acudir cuando ya no existan otras opciones, cuando los instrumentos de naturaleza no penal no hayan funcionado para evitar el delito 7, con ello se da cumplimiento al principio de intervención mínima. Enseguida mencionamos a éstas. 1. Política criminal de carácter no penal (prevención primaria) 8 Son políticas públicas de carácter no penal que, diseñadas de manera coherente e integral, se orientan a combatir las causas del delito y los factores que lo favorecen. Ésto, mediante la implementación de programas de carácter social, económico, laboral, educativo, cultural, artístico, deportivo, construcción de ciudadanía, respeto a la legalidad, 5 Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, 2ª edición, Montevideo Buenos Aires, 2002, páginas 108 y ss. El mismo, Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y democrático de derecho, 2ª edición, Barcelona, página 19 y ss. El mismo, Tratado de Derecho Penal PG, quinta edición, página 71 y ss. Silva Sánchez, JM. Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, páginas 278 y ss. El mismo, Reflexiones sobre las bases de la política criminal, página 189. El mismo Roxin ha afirmado, en Derecho Penal página 224 el principio nullum crimen sine lege es un postulado político criminal no menor que la existencia de combatir con éxito el delito. 6 Callies. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am main, 1974, página 128 y ss. 7 López Saure, E. Bases de la política criminal en un Estado democrático de derecho, de próxima aparición. 8 Sobre los tipos de prevención que se pueden dar: primaria, secundaria y terciaria, véase, Kunz, Kriminologie, Bern/ Stuttgart/Wien, 1994, páginas 268 y 269. En igual sentido, García Pablos, A. Tratado de Criminología, 3ª edición, 2003, Valencia, página 983 y ss. El mismo, Tendencias del actual derecho penal, en Modernas tendencias de la ciencia del derecho penal y la criminología, Madrid, 2001, páginas 43 y 44.

3 164. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 165 diseño de asentamientos humanos y urbanos, entre otros. La finalidad de estos programas, además de lo ya señalado, gira en torno a generar alternativas al comportamiento delictivo; que las personas en vez de optar por el delito lo hagan por el derecho. El delito no solamente se combate con más armas, patrullas y policías, sino con acciones y programas que se dirigen a las zonas en las que se detectan factores de riesgo y que favorecen al delito. 2. Política criminal de carácter penal (prevención secundaria) En este segundo nivel aparece el sistema de justicia penal con sus diferentes subsistemas (legislativo, ejecutivo y judicial). En este nivel se desarrolla el objeto de nuestra atención. Es decir, a partir de la creación de la norma penal por parte del legislador (primaria y secundaria o norma de comportamiento y de sanción) se dan los desarrollos dogmáticos sobre las mismas, pero también una vez que es creada la norma e infringida por un sujeto se dan los presupuestos para la imposición de la norma secundaria, esto es, la que impone un juez, cómo se da o debería dar ello? La respuesta parece ser, en este momento histórico cultural, mediante un debido proceso. A. La creación de la norma penal El legislador al momento de crear la norma penal, al valorar que comportamientos deben ser prohibidos, mediante el proceso legislativo, debe guiarse por los principios de necesidad y proporcionalidad. El principio de necesidad (intervención mínima) se subdivide a su vez en subsidiariedad y fragmentariedad. Subsidiariedad implica que antes de acudir al derecho penal hay que agotar la prevención social 9, las demás ramas jurídicas (civil, mercantil, laboral, administrativo, fiscal, entre otras), la justicia restaurativa, así como los demás medios de control social de carácter no penal. Fragmentariedad se refiere a que el derecho penal sólo protege a los bienes jurídicos penales de los ataques más intolerables, no de cualquier ataque, para ello existen otras ramas del derecho. El derecho penal sólo 9 Liszt, Franz. Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21ª y 22ª edición, página 12. El autor señala que la política social es el medio más adecuado para combatir el delito, más seguro que cualquier instrumento emparentado con la pena. debe intervenir cuando se afecte gravemente un bien fundamental para la participación de los ciudadanos en el sistema social 10. El principio de proporcionalidad se refiere a que la norma que crea el legislador sea el medio adecuado para el fin que se persigue. Es decir, se tiene que ponderar que tan idóneo es el derecho penal para proteger determinados bienes jurídicos penales y no dañe más que lo que pretende evitar 11. Se ha demostrado, desde la criminología, que se puede prevenir de manera más eficaz con políticas de carácter social que con el derecho penal, ello tiene como consecuencia optar por un mayor beneficio posible al menor coste. Mayor beneficio posible para la víctima al menor coste para los imputados 12. La proporcionalidad también debe observarse en el establecimiento de las penas, éstas deben ser proporcionadas al hecho cometido, debe existir una relación entre el bien jurídico penal afectado y la sanción 13. B. La función de la norma penal Ya ha sido puesto de relieve que la política criminal se vale, para la evitación del delito, de diversos instrumentos, uno de ellos es el derecho penal. El derecho penal es expresión de la política criminal, es decir, se encuentra orientado político criminalmente: se dirige a la protección de bienes jurídicos fundamentales para que los ciudadanos se desarrollen en la sociedad (prevención de delitos). El derecho penal, a través de la norma penal, se dirige a los ciudadanos para motivarlos en contra de la comisión de delitos, lo que significa que aparte de una función informativa acerca de lo que está prohibido y permitido a los miembros de la sociedad, la norma se dirige a ellos para determinar su comportamiento, la norma prohíbe así 10 Roxin, C. Sentido y límites de la pena estatal, en Problemas básicos del derecho penal (traducción a cargo de Diego Manuel Luzón Peña), Madrid, 1976, página 21 y 22. El mismo, Derecho Penal página 70. Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal páginas 88, 89 y 90. Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traducción a cargo de Miguel Olmedo Cardenete), 5ª edición, Granada, páginas 56 y Hassemer, W. El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficaz, en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de Francisco Muñoz Conde), Valencia, 1999, páginas 95 y 96. Silva Sánchez, J.M. Reflexiones sobre las bases de la política criminal, 2001, página García Pablos, A. Tendencias del actual derecho penal página Situación que normalmente no es respetada por el legislador, cuya tendencia al terror penal es paradigmática en nuestro país, por ejemplo, existen legislaciones en las que las penas del secuestro o la violación son mayores, en ciertos casos, que el homicidio. En ese sentido, véase, la minuta del Senado de la República sobre la Ley General del Secuestro.

4 166. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 167 la realización de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien jurídico penal. Ella tiene una función de prevención, con lo cual se afirma una de las finalidades del derecho penal: evitar delitos. Función esta última que le corresponde en primer lugar a la norma primaria o también conocida como norma de comportamiento. La infracción de la norma primaria es el presupuesto de aplicación de la norma secundaria o norma de sanción que es la que se dirige al juez, obligándolo a imponer una sanción en el caso de infracción de la norma primaria 14. Aquí empata el tema de si tiene sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal, contenido en los Tratados Internacionales 15 y la Constitución. Considero que la aplicación de la norma secundaria o de sanción una vez que se dé la infracción de la norma primaria se debe llevar a cabo mediante el debido proceso. En ese sentido es en el proceso en donde se deben acreditar los presupuestos de la punibilidad: injusto y responsabilidad penal (merecimiento y necesidad de pena). Ésta es una situación de la que nos ocuparemos más adelante. 14 Las normas son un conjunto de signos que son comunicables intersubjetivamente como prohibiciones. Vid., Gimbernat, Ordeig. E. Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, en Estudios de derecho penal, 2ª edición, Madrid, Página 105 y ss. Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, página 19 y ss. El mismo, Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y democrático de derecho, página 42 y ss. Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho penal, Barcelona, 1975, página 50 y ss. Luzón Peña, D.M. Alcance y Función del Derecho Penal, ADPCP, 1989, página 5 y ss. Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, páginas 131, 353 y ss. Él mismo, Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas?, en Modernas tendencias de la ciencia del derecho penal y la criminología, Madrid, 2001, página 559 y ss. Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, Barcelona, páginas 373 y Véanse, El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de los Derechos Humanos. 16 Véase, Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin Kaufmann Normtheorie, Berlin, 1997, páginas 14, 40, 47, 49 y ss. Dicho autor parte de la apreciación de que la norma primaria no establece ningún deber, solamente describe e informa de la consecuencia que tendrá, en caso de realizarse el comportamiento descrito, eso sí, manifiesta que el derecho penal tiene la función de influir en los comportamientos a efecto de que no se produzcan afectaciones a los bienes jurídico penales, pero ello solamente lo hace a partir de que recae una sanción por el comportamiento realizado. Una crítica contra la concepción de Hoyer, se puede ver en Schünemann, B. La culpabilidad: C. La norma penal y la actuación policial El objetivo de este apartado es anotar que: es a partir de la existencia de la norma penal que prohíbe 16, bajo una amenaza de pena, la realización de comportamientos objetivamente peligrosos para el bien jurídico; que se puede realizar prevención del delito por parte de la policía preventiva o de seguridad pública o ciudadana. Es decir, la norma penal las faculta para realizar actividades encaminadas a la evitación del delito. Una vez que un tipo penal describe un comportamiento prohibido se pueden realizar actividades que se dirijan a inhibir o disuadir la comisión de del mismo (controlar, al máximo posible, la violencia informal). Desde el punto de vista del derecho penal sólo pueden intervenir a partir de que el comportamiento está prohibido por alguna norma del código penal o ley penal especial. La actuación de la policía en aras de evitar los delitos debe estar limitada por los derechos fundamentales del ciudadano, base de nuestra convivencia pacífica. La actuación de la policía no se reduce a limitar libertades, sino a protegerlas, por ello su actuación debe sujetarse, en la prevención del delito, a la proporcionalidad 17. a. La norma penal y la investigación del delito Siguiendo la lógica de considerar las distintas fases del sistema de justicia penal y la aplicación e implicación de la norma en él, como integrantes del sistema global o integral del derecho penal; en este apartado se analizará cómo influye el derecho penal tanto en su aspecto sustantivo como adjetivo en la resolución de los casos por parte de las procuradurías. La pretensión punitiva por parte del Estado, durante la etapa de investigación, se encuentra presidida por los intereses de la víctima, del imputado y los de la comunidad en la prevención. La investigación que se lleve a cabo debe ser respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos (víctima e imputado) y no arbitraria, debe dirigirse a en- Estado de la cuestión, (traducción a cargo de David Felip y Ramón Ragués) en Roxin/Jakobs/ Schünemann/Frisch/Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000, página 103. Koriath y Hoyer pretenden arrojar por la borda también la norma y, con ella, el concepto de injusto, recomendado como principal avenida dogmática al callejón sin salida de la teoría kelseniana de la <<norma como hecho>>, es decir, aconsejando transformar la prohibición que tiene la conminación en una relación descriptiva que responde a la estructura <<si entonces>>. 17 Hassemer, W. La policía en el Estado de Derecho, en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de María del Mar Díaz Pita y Francisco Muñoz Conde), Valencia, 1999, páginas 260, 261, 270 y 282.

5 168. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 169 contrar elementos suficientes para poder realizar una imputación (inicial y final) correcta, aspecto fundamental para confirmar la vigencia de la norma, por parte del Estado, y lograr la confianza de la ciudadanía 18. El ministerio público al acreditar ciertos requisitos para llevar a cabo el ejercicio de la acción penal tiene que tomar en cuenta los contenidos de la norma penal 19, como norma primaria o de comportamiento (comisión de un hecho que la ley señale como delito y que obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho), así mismo para poder atribuir cierto comportamiento tiene que respetar los contenidos de las norma penal como norma procesal, esto es, cumplir con ciertas garantías orgánicas 20, procesales y demás formalidades, ya que si no realiza sus actuaciones apegadas a ella, ciertas actuaciones podrían ser anulables y otras más ilícitas, con la consiguiente impunidad y responsabilidad para el servidor público. Debe existir, por tanto, un equilibrio entre las necesidades estatales de procurar justicia (pretensión punitiva) y los derechos fundamentales del imputado. Como se puede observar existe una estrecha relación, aún en esta parte del sistema de justicia penal, entre los aspectos sustantivos y procesales de la norma: entre la que establece los presupuestos de la imputación y la que señala las reglas procedimentales para poder atribuir un delito a una persona López Saure E. El principio de presunción de inocencia en la reforma procesal penal, en Derecho Penal y Política Criminal, libro homenaje a Álvaro Bunster, México, D.F., 2010, página Hassemer, W. Por qué y con qué fin se aplican las penas? (sentido y fin de la sanción penal), en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de María del Mar Díaz Pita), Valencia, 1999, páginas 202, 203, 204 y ss. Las normas fundamentales y centrales de derecho penal no sólo se contienen en el código penal; se contienen además en la Constitución, en el derecho constitucional procesal y en la ley de enjuiciamiento criminal lo que respecta al derecho penal no se trata sólo de prohibiciones y ordenes dirigidas a los ciudadanos. Se trata también de regular la actuación de los funcionarios y de los jueces ante la sospecha de la comisión de un delito o del desarrollo del juicio oral. En igual sentido, Ragués i Vallès, R. Derecho Penal Sustantivo y Derecho Procesal Penal: Hacía una visión integrada, en la Reforma del Proceso Penal Peruano, Anuario de derecho penal, 2004, página Ferrajoli, L. Derecho y Razón, (Traducción a cargo de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés) Madrid, 1995, páginas 539 y ss., 574 y ss. 21 Wolter, J. Derechos humanos y protección de bienes jurídico en un sistema europeo de derecho penal,(traducción a cargo de Baldó Lavilla), en Schünemann y Figueiredo Dias (coodinadores) y Silva Sánchez (edición en español) en Fundamentos de un sistema europeo de un derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1995, página 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la dogmática y la ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena y de la atenuación a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso En la pretensión de resolver un asunto, el ministerio público y la policía, que se encuentra bajo su mando inmediato 22, no pueden llevar a cabo cualquier acto o diligencia que implique afectación a los derechos fundamentales de las personas. El derecho penal no puede aceptar cualquier medio o instrumento para luchar contra el fenómeno de la delincuencia. Se debe investigar el delito y perseguir a los delincuentes para ponerlos a disposición de la autoridad jurisdiccional respetando sus derechos 23. b. La norma penal y la imputación de la responsabilidad penal Una vez que el Ministerio Público ha llevado a cabo su imputación inicial, pues ya ha recabado elementos de convicción suficientes que le permiten solicitar la vinculación o sujeción del imputado a proceso (ello conforme a la reforma constitucional de junio de 2008 y los códigos procesales penales vigentes de corte acusatorio ), y posteriormente agotada la etapa de investigación, una vez, realizada la imputación final 24, fijado el hecho y los elementos de convicción para probarlo 25, se pasa a la audiencia de juicio oral, para que mediante un debate, en el que se respeten los principios y reglas del debido proceso legal, se determine si una persona es responsable o no de la comisión de un delito. Para que el tribunal o, en su caso, el juez de juicio oral pueda imputar responsabilidad por el hecho cometido, es un requisito la realización de un juicio previo (proceso jurisdiccional), con todas las garantías, en donde se acredite, por parte del ministerio público, la res- penal y la determinación de la pena, (traducción a cargo de Benlloch Petit), en El sistema integral del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 31 y ss. 22 Con la reforma procesal penal se da un redimensionamiento de la actuación de la policía en aras de investigar y resolver los delitos, sólo que la actuación de la misma debe ser controlada y vigilada por el ministerio público, esto es, la legalidad de la actuación de la policía la fiscaliza la autoridad ministerial, evitándose así una violación a los contenidos de los artículos 16, 20 y 21 Constitucionales, sobre todo en lo referente a la prueba ilícita. 23 Véase, al hablar sobre el sentido y significado de la pena para los distintos intervinientes en las diversas etapas de la misma, Schmidhäuser. Strafrecht AT, Lehrbuch, 2ª edición,1975, página 52 y ss. 24 Recordemos que uno de los efectos de la vinculación a proceso es fijar un plazo para que se acabe la etapa de investigación o preliminar, que es el momento en el que el ministerio público decide, ya sea, imputar definitivamente, pedir el sobreseimiento o la aplicación de un método simplificado de terminación del proceso. 25 Ello durante la etapa intermedia en la audiencia de preparación para juicio oral.

6 170. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 171 ponsabilidad. Es indispensable que el órgano acusador lleve a cabo una actividad probatoria suficiente 26 que le permita acreditar todos y cada uno de los presupuestos (elementos de ese hecho que la ley considera delito) de la imputación penal, pues sólo mediante un proceso respetuoso de los derechos fundamentales y sus garantías se puede llegar a la imposición de una pena. Se puede apreciar, que al señalarse la necesidad de un juicio previo, respetuoso de los derechos fundamentales, en el cual el ministerio público debe acreditar los presupuestos para la imputación de una pena, se vuelve a demostrar la vinculación existente entre la teoría del delito construcción por excelencia de la dogmática y el proceso penal. No puede haber una pena sin acreditar la existencia del delito y la realización del mismo por una persona, esa acreditación sólo se puede hacer mediante un debido proceso. Podemos concluir que el derecho penal, en su aspecto sustantivo y procesal, determina los criterios y principios que deben dirigir la investigación del delito y la persecución del delincuente, así como el juicio que permite la aplicación de una pena, o medida de seguridad y su ejecución. Según esto último, no es posible establecer una línea tajante de división entre el aspecto procesal y sustantivo del derecho penal, sino, por el contrario axiológicamente se encuentran en una estrecha vinculación 27. En la lógica en la que se ha venido desarrollando el presente trabajo tendríamos que continuar con el tercer nivel de abstracción de la política criminal, que sería la prevención (especial) de carácter terciario. Ésta es la que se da una vez que se ha impuesto la sanción 28, por un juez con todos los requisitos ya señalados, por el delito realizado. 26 Que le permita vencer el obstáculo que implica la presunción de inocencia. Véase, López Saure. E. El principio de presunción de inocencia en la reforma procesal penal, página 516 y ss. 27 Roxin, C. Derecho procesal penal, (traducción a cargo de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor), Buenos Aires, 2000, página 6 y 7. En el mismo sentido, Maier, J. Derecho procesal penal, T I, 2ª edición, 3ª reimpresión, Buenos Aires, 2004, Página 145 y ss. De igual manera, Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, en la introducción al libro El sistema integral del derecho penal, Madrid Barcelona, 2004, pagina 21 y Sobre la relación entre dogmática y determinación de la pena, véase, Frisch, W. Gegenwärtiger Stand und Zukunftsperspektive der Strafzumessungsdogmatik, ZStW 99, 1987, páginas 794 y ss. La prevención especial se dirige al ciudadano que ya cometió el delito. El nuevo sistema de justicia procesal penal tendrá implicaciones en este nivel de la política criminal, pues existe o existirá un juez de ejecución de sanciones, quien vigilará la constitucionalidad y legalidad del diseño y de la ejecución de la sanción, que se debe dirigir a proporcionarle a la persona sujeta a la sanción, utilizando sus capacidades y aptitudes, opciones al comportamiento delictivo, de tal manera que al reincorporarse a la sociedad lo pueda hacer de manera adecuada y productiva. Seguir con el desarrollo de este nivel de la política criminal (prevención de carácter terciario) no corresponde y rebasa el objeto del presente trabajo, por ello solamente lo dejamos anotado. III. La dogmática jurídico penal En este apartado del trabajo analizaremos a la dogmática, sus creaciones y alcances, ello claro, en la dinámica de seguir acreditando y afirmando que la dogmática es fundamental para, mediante el debido proceso, imputar a un ciudadano la realización de un delito, puesto que la dogmática define y establece cuales son los presupuestos necesarios para que un hecho se configure como punible. Ella es el instrumento idóneo que permite, al señalar los requisitos, la imputación de responsabilidad y la imposición de una sanción al ciudadano, para el mantenimiento de la paz y armonía, como base de la convivencia pacífica y democrática de la sociedad. Como ya se ha señalado, el fin del derecho penal es la protección de la sociedad (reducir la violencia informal) frente a los ataques por parte de particulares y la protección del ciudadano frente al poder del Estado (reducir la violencia formal), para ello el derecho penal cuenta con distintos instrumentos: la norma, la pena y la medida de seguridad, todas ellos orientados político criminalmente. Esto es, su contenido está ya imbricado de las valoraciones y finalidades de la política criminal. Una dogmática que obedezca a los postulados ya mencionados tiene, entre sus finalidades, al momento de aplicar la ley, la solución de los casos que se presentan en la realidad 29, así como de limitar la facultad 29 Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, páginas 43, 44, 51, 52 y ss. En el mismo sentido, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Hamburgo, 1974, páginas 146 y ss. Silva Sánchez JM. Retos científicos y retos políticos de la ciencia del derecho penal, Revista de derecho penal y criminología, 2ª época, número 9, 2002, páginas 90 y 91.

7 172. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 173 del Estado para castigar, es decir, limitar al máximo posible el uso del derecho penal 30 y potenciar los derechos fundamentales de los ciudadanos que intervienen en el sistema social. El punto de partida de la elaboración dogmática es la norma penal, uno de los instrumentos del Estado para prevenir el delito, todo desarrollo dogmático deber partir, entonces, del texto legal 31, lo cual no quiere decir que la dogmática se reduzca a la repetición exegética o aclaración de los textos legales. La dogmática no es una disciplina que gire en torno al formalismo 32. Al contrario, la dogmática es una disciplina que se encarga de interpretar, sistematizar, concretizar y completar el contenido de los textos legales. En ese sentido hablamos de una dogmática que crea 33, eso sí, a partir de los textos legales, dentro del marco o espacio de los mismos 34. Se debe tener presente que, dentro de ese espacio o marco, los conceptos jurídicos presentan distintos sentidos. La interpretación no es 30 Por ejemplo, las restricciones que se hacen a la aplicación del derecho penal a partir de la teoría de la imputación objetiva, la delimitación entre autoría y participación que evita que a una persona se le sancione como autor, los desarrollos que se han dado en el caso del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, los casos de desistimiento, el desarrollo de las fuentes materiales de la calidad de garante, todas esas construcciones dogmáticas guiadas por las finalidades político criminales limitan el poder penal del Estado. 31 El llamado sentido literal posible. La labor dogmática parte del texto legal, en caso contrario sería analogía; que cuando afecta al reo se encuentra prohibida. Para lo último, véase, Schünemann, B. Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und Verfassungsrechtliche Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, Berlín, Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, en El derecho penal en el Estado Social y democrático de derecho, Barcelona, 1994, páginas 13 y 14. En el mismo sentido, Kaufmann, Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad, (traducción a cargo de Luis Villar Borda), Bogotá, 1992, páginas 25 y 26. (en el) formalismo prevaleció en la metodología jurídica el concepto de que la creación del derecho sería un simple proceso lógico, concretamente la subsunción de un conjunto de circunstancias vitales bajo la norma legal. Pero el proceso de creación jurídica muestra una estructura esencial más complicada, que contiene momentos productivos, dialécticos, posiblemente intuitivos, en todo caso no exclusivamente lógico formales, y que el juez nunca infiere una decisión sólo de la ley, sino que llega al caso siempre con un determinado preconcepto, establecido principalmente por la tradición y la situación en la página 39 sigue señalando, El derecho no resulta ni de una naturaleza concebida como siempre, ni simplemente de la formulación general abstracta de la ley. Éstas son, en cierta forma, sólo materia prima, de la cual, en un acto de formación procesual (la jurisprudencia y, en general, la actividad jurídica), debe surgir el derecho concreto. 33 Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, páginas 13 y Roxin, C. Derecho Penal, tomo I, páginas 224 y 225. un método exacto 35, esta última afirmación es válida siempre y cuando el texto legal no haya establecido de manera inequívoca el sentido que se debe seguir por el dogmático o el juez. Al momento de aplicar el derecho a los problemas planteados por la realidad, no solamente se realiza el proceso lógico de la subsunción del supuesto de la realidad a la ley, sino que también se concretiza ese espacio que se contiene en el marco legal 36, para ello es necesario recurrir a valoraciones, el dogmatico está obligado a hacerlas 37 para determinar si ese supuesto, del mundo real, puede concretizar o precisar la norma. La dogmática jurídico penal permite continuar, de manera creadora, los textos legales, pues la ley sólo establece un marco, el punto de inicio, que necesita ser completado y concretizado. La dogmática al tener una pretensión práctica se enfrenta, al momento de aplicación de la ley, con el problema que representa el caso concreto o situaciones o grupos de casos que necesariamente tiene que verificar si tienen cabida o los abraza un determinado texto legal, de esta manera lo precisa y concretiza. Cuando la dogmática realiza tal actividad concretizar está llevando a cabo una creación de la norma penal, aclarando que la creación se realiza a partir del texto legal existente, la norma debe renovarse ante cada caso que se presenta, se da, entonces, un desarrollo continuador del derecho penal 38. Para verificar que el dogmático y, sobre todo, el juez al momento de aplicación de la ley al problema concreto que se presenta en la realidad 35 La cuestión radica en qué interpretación es por la que se debe optar, se dice, que la decisión será correcta a partir de que se dirija a una solución más justa que las demás, para ello se deben tomar en cuenta las finalidades político criminales. Véanse, Schmidhäuser, E. Über einige Begriffe der teleologischen Strafrechtslehre, Jus, 1987, página 373 y ss. Igual, Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, en Política criminal y nuevo derecho penal (libro homenaje a Claus Roxin), Barcelona, 1997, páginas 370, 372 y ss. 36 Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, página 21, Contra lo que había mantenido la escuela de la Exégesis y el positivismo radical, la moderna hermenéutica ha puesto de manifiesto que la aplicación de la ley desborda con mucho el puro análisis del tenor literal del texto legal. Véase, Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, (traducción de Atienza/Espejo) Madrid, 1989, página 211 y ss. 37 Kaufmann, Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad, página 25 y 26. En igual sentido, Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Páginas 27 y ss. Roxin, C. Derecho Penal, tomo I, página 225. Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 102 y ss. 38 Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, páginas 357 y ss.

8 174. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? Véase, por ejemplo, Jakobs, G. Derecho penal PG, 2a edición, Madrid, 1997, páginas 97,98 y 99. De igual manera, véase, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, página 287; Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal página 108 Cuanto más generales son los principios a considerar, menos inequívocamente vienen impuestos por los preceptos del Derecho positivo. La decisión acerca de tales principios habrá de depender, entonces, de las premisas valorativas, filosóficas y políticas de que parte la doctrina en cada momento histórico cultural. Igual, Muñoz Conde F. y García Arán M. Derecho penal PG, Valencia, 1993, página Que es obra de la dogmática. 41 Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página Mir Puig, S. Dogmática creadora y política criminal, página 24 y 25. Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 104 Así puede señalarse que, en la actualidad, la tesis según la cual el objeto de la dogmática aparece representado de modo esencial por el derecho positivo, se encuentra ya en trance de decidida superación. Continua en la página 145, La dogmática actual se configura ampliamente como dogmática creadora o dogmática crítica tomando partido por determinadas opciones valorativas y contribuyendo, en definitiva, aunque sea subordinadamente, a la creación del derecho. desarrollan el derecho y no solamente hacen una labor de subsunción, basta ver los casos en los cuales es necesario acreditar ciertos elementos normativos, o bien, sea necesario precisar o concretizar cláusulas generales 39. De igual manera es desarrollado, por la dogmática, el contenido de las normas penales cuando se ven aspectos de la teoría del delito 40, por ejemplo, la distinción entre autoría y participación, la comisión por omisión, los distintos tipos de error, la imputación objetiva, el dolo eventual y su distinción de la culpa consciente. Todos ellos son construcciones y desarrollos de la dogmática jurídico penal, el código penal apenas si hace alguna mención de los mismos. Sin embargo, a partir de su apuntamiento se desarrollan sus conceptos y alcances, estos datos son creación de la dogmática a partir del texto legal. Es la dogmática jurídico penal la que al precisar y concretizar dichas figuras va construyendo la teoría del delito 41, que posteriormente es aplicada por el ministerio público, los jueces o tribunales cuando se les presenta el caso concreto que tienen que resolver, ello claro está, después de la realización de un juicio, en el que se respeten los derechos fundamentales del procesado. Como se puede ver, la labor del dogmatico no es la subsunción, sino la precisión y concretización del texto legal 42 mediante el caso o grupos de casos que se dan en la realidad. La dogmática, está vinculada a la realidad, pues los casos que se dan en ella son los que pretende resolver. Esa finalidad es la que reafirma la pretensión práctica de la dogmática, sólo será válida si sirve de instrumento idóneo para aplicar el texto legal al problema suscitado en la realidad social, si proporciona criterios racionales, claros y precisos a los operadores del sistema jurídico para resolver los casos que se les presenten 43. En caso contrario la norma no comunicaría nada a la colectividad e impedirá su confirmación en la sociedad. Es claro, que el derecho penal tiene una función práctica, proteger a la sociedad, la norma penal y la construcción dogmática (teoría del delito) que de ella se desprende no pueden ser ajenas a dicha finalidad político criminal; puesto que el derecho penal regula y configura el sistema social, la dogmática se encuentra vinculada a lo que sucede en él y a la resolución de ciertos problemas prácticos que se suscitan en su seno 44, no se trata de construcciones l art pour l art, solamente así, de esa manera, el derecho penal puede impactar en la sociedad. IV. El nuevo proceso penal de la constitución En nuestro país, a partir del 18 de junio de 2008 se ha establecido la obligación, constitucional, de implementar el sistema acusatorio adversarial, con fecha límite para hacerlo en toda la federación el 18 de junio de Actualmente, el sistema de justicia penal opera en los subsistemas procuración e impartición de justicia, con el sistema denominado mixto, en el cual, por ejemplo, el ministerio público produce prueba ante sí y para sí, sin ningún control externo y la etapa de juicio se vuelve una 43 Neumann, U. Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründun oder zum Auschluss strafrechtlicher verantwortlichkeit, ZStW 99, 1987, página 567 y ss. Larenz K. Metodología de la ciencia del derecho, (traducción a cargo de Rodríguez Molinero), Barcelona, 1994, página 156. Nino, C.S. Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, 1980, páginas 77 y Bringewat, P. Funktionales Denken Im Strafrecht, Berlín, 1974, página 128 y ss. En el mismo sentido, Coing,H. Juristiche Methodenlehre, Berlín/Nueva York, 1972, página 3 y ss.; Hassemer W. Fundamentos del derecho penal, (traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), Barcelona, página 17 a la 21. Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, (traducción de Silva Sánchez), Madrid, 1991, página 29; Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, páginas 307, 308, 312 y 313. El mismo, Dogmática creadora y política criminal, página 27; Silva Sánchez, J.M. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 76, 78 y ss. En el mismo sentido, Welzel, H. Derecho penal alemán PG, (traducción de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez), 11ª edición, 4ª edición castellana, Santiago, 1993, página 1. Lo discutible, en este autor, es si a partir de las estructuras lógico objetivas se pueden derivar, de manera deductivo axiomática, las soluciones para los casos concretos.

9 176. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? La ilustración se dio cuenta de los valores que encerraba el antiguo proceso acusatorio, acuñado en Grecia y desarrollado en la República Romana y que después del siglo XIII pasó a Inglaterra. Promocionó principios como el de legalidad, igualdad ante la ley, el debido proceso: dándole al imputado el derecho de conocer la acusación y defenderse, se estableció el concepto de juez natural (letrado y procedente de la ciudadanía), despojando al clero de esos poderes, se estableció el principio de la libre convicción del juez, entre otros. Véase, Ferrajoli, L. Derecho y Razón, página Binder, A. Prólogo a Derecho Procesal Chileno de María Ines Horvitz y Julián López Masle, Santiago, Aunque desde la época del Imperio Romano el proceso presentó rasgos de lo que hoy conocemos como sistema inquisitivo mixto: el juez dejó de ser árbitro para representar al Estado en la función de administrar justicia, también adquiere mayores facultades para interrogar a las partes, se da lugar al nacimiento de las presunciones Iuris y se da mayor importancia a la prueba documental que a la testimonial. Véase, Bernal Acevedo, L. Manual de iniciación al sistema acusatorio, Bogotá, 2005, página 35 y ss. 47 Ferrajoli L. Derecho y Razón, páginas 566 y 643, citando a Pagano, señala que el sistema mixto es un monstruo que nace de la suma y mezcla del sistema inquisitivo y el acusatorio. Dicha suma, incorrecta conceptual y metodológicamente, lo único que ha hecho es exponenciar los problemas de cada uno de los sistemas. repetición de las actuaciones que, por escrito, obran en el expediente, sin que se pueda dar un verdadero contradictorio. De esa manera pierde sentido el proceso, dado que lo importante se centra en la integración de la averiguación previa. Los orígenes del sistema mixto los podemos encontrar en Francia a partir de la revolución francesa. Ésta le da fin al sistema inquisitivo, influenciada sobre todo por los fundamentos filosóficos y políticos de la ilustración, que ayudaron a establecer, durante un corto tiempo (no más de diez años) el sistema acusatorio 45 ; ello debido a que el Código napoleónico de 1808, dio vida al sistema mixto. El sistema mixto aparece, supuestamente, como una opción al sistema inquisitivo, el problema es que sus orígenes se remontan a la Ordenanza Francesa de 1670 y a la Constitución Carolignia, que son punto de llegada del sistema inquisitivo 46. El sistema mixto dividió el proceso en dos fases: 1. La de instrucción, dirigida por el juez en secreto; 2. El juicio, en la que las audiencias son públicas, ante el tribunal, con la contradicción (Código de Instrucción Criminal de 1808, antes el Termidoriano de 1795), aunque posteriormente el código citado admitió la defensa en el período de Instrucción. De lo anterior se desprende que el sistema mixto tolera una falta de equidad procesal entre los sujetos que intervienen, violando con ello los derechos fundamentales de la defensa y de la víctima 47. En cambio, la reforma procesal penal de la constitución, que busca la implementación de un sistema acusatorio, se encuentra en estrecha relación con las aspiraciones del constituyente de 1917, quien se dio cuenta que era necesario introducir elementos de racionalidad que ayudaran a humanizar el proceso penal. El constituyente del 17 criticó profundamente el funcionamiento del sistema de justicia penal y denunció la necesidad de llevar a cabo una radical transformación. Las siguiente palabras de Carranza nos darán una idea del ambiente que se podía respirar en aquella época, en lo relativo al sistema de investigación y administración de justicia. Carranza, al criticar la poca efectividad de las garantías contenidas en la Constitución de 1857, pues no protegían, por lo general, a los ciudadanos, señaló lo siguiente: (Las garantías eran violadas) por prácticas verdaderamente inquisitoriales, que dejan por regla general a los acusados sujetos a la acción arbitraria y despótica de los jueces y aún de los mismos agentes o escribientes suyos siguió diciendo que el sistema de justicia era con ligerísimas variantes exactamente (la) que dejo implementada la dominación española, sin que se haya llegado a templar en lo más mínimo su dureza 48 Sin embargo, a pesar de las críticas hacia los subsistemas mencionados, el legislador secundario no llevó a cabo ninguna reforma procesal. Por el contrario, los procesos se siguen llevando a cabo de modo mixto con excepción en las entidades federativas que antes de la reforma (Oaxaca y Chihuahua) y después de ella han implementado el sistema acusatorio. Aun más, en 1934 se publicó el Código Federal de Procedimientos Penales, que no respondió a las orientaciones y directrices político criminales del constituyente, establecidas en la fracción VI del artículo 20 de la Constitución de 1917, que obligaba a la publicidad, oralidad y a la inmediación. Lo que en otros lugares, por ejemplo Europa, fue una etapa de tránsito hacia un proceso penal democrático, en nuestro país permitió con- 48 Véase, el mensaje de Venustiano Carranza dirigido al constituyente de 1917, el discurso se llevo a cabo el primero de diciembre de El sistema que se implementó con la colonia y que subsistió la guerra de independencia tiene sus orígenes en las Siete Partidas, véase, Maier, J. Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica, en Maier y otros, Reformas procesales en América Latina: la oralidad en los procesos, Santiago, 1993, página 29 y ss.

10 178. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 179 solidar un sistema de justicia penal como el que actualmente padecemos, en el que el respeto a los derechos fundamentales no es la premisa básica. En este momento histórico cultural, la reforma procesal penal se puede ver como un intento de crítica a las estructuras de los subsistemas procuración y administración de justicia que le dieron continuidad, en la mayoría de sus aspectos, al sistema inquisitivo (aún cuando se le denomine mixto, ya señalamos líneas arriba que este sistema tiene su origen en legislaciones inquisitivas). En el proceso de revisión del sistema procesal penal ha influido que nuestro país ha suscrito y ratificado el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En dichos tratados internacionales existe un listado de garantías que conforman el debido proceso legal. Lo cual debería ser suficiente para imponer al Estado mexicano la obligación de respetar las directrices y orientaciones contenidas en ellos. Se puede decir que la reforma procesal penal de la Constitución quiere andar el camino señalado por los instrumentos internacionales mencionados y para ello acoge el sistema acusatorio adversarial. El origen del sistema acusatorio adversarial, que en gran medida es replicado por la Constitución, se encuentra en la Grecia antigua, al que se le dio continuidad en Roma, durante la República. En él regía la oralidad y operaba bajo las reglas que exigían a las partes producir la prueba. En Grecia, el proceso acusatorio consistía en un debate entre las partes, cada una aportaba las pruebas con las que pretendía acreditar sus afirmaciones, el juez era un tercero absolutamente imparcial, simplemente un árbitro, que decidía en base a la convicción obtenida de las pruebas que presentaban las partes. En el derecho Romano, durante la época de los Comicios y períodos subsiguientes, no había proceso sin acusador que representará al ofendido o la comunidad 49, hecha la acusación, el acusado tenía derecho a su propia defensa. El juez era un árbitro y tenía absoluta libertad para valorar la prueba que presentaban las partes. El proceso era público y en él se debatía, 49 Montesquieu. Del espíritu de las leyes, (traducción a cargo de Nicolás Estévanez), edición en la colección sepan cuantos, México, 1980, Página 56 En Roma le era permitido a un ciudadano acusar a otro. Esto se había establecido según el espíritu de la república, en la que todo ciudadano ha de tener un celo sin límite por el bien público; en la que se supone que todo ciudadano dispone de la suerte de la patria. se presentaban las pruebas de cargo y descargo. El veredicto lo emitía un Tribunal del Pueblo y la sentencia la dictaba el juez. La oralidad era considerada, como un requisito fundamental para que el juez lograra obtener su íntima convicción, toda vez que ella le permitía percibir en que flaqueaban los atestados. Una vez que cae el imperio romano, el proceso vuelve a ser acusatorio, hasta llegar a la forma de disputatio y contradictorio, esto a fines del siglo IX y hasta finales del siglo XII, pasando a Inglaterra en donde se ha desarrollado en la forma de un sistema adversarial 50 (recibido del derecho romano) hasta nuestros días, es claro que con momentos de miseria y esplendor. En cambio, en la Europa continental apareció la constitución de Federico II, en el siglo XIII, y con ella el sistema inquisitivo (delitos de lesa majestad y contra dios), extendiéndose a partir del siglo XIV a los delitos de oficio y en el siglo XVI a todo tipo de delitos 51 hasta la época de la revolución francesa, como ya fue anotado. Como se observa de las breves anotaciones, la premisa básica de este sistema es que el proceso es diseñado como una contienda entre partes iguales, frente a un juez imparcial, alejado de los intereses de las partes. De igual manera, existe una tajante separación entre la actividad jurisdiccional y la de la acusación a quien le corresponde la carga de la prueba, sólo se permite la verdad legal o procesal 52 y son necesarias la publicidad, la inmediación, la oralidad, la contradicción, la continuidad y concentración Véase, Ferrajoli L. Derecho y Razón, páginas 565 y 566, En el pp. 93 cita a Carmignani, quien señala que el proceso acusatorio romano fue más garantista y liberal que el de tradición inglesa. 51 Ferrajoli L. Derecho y Razón, página La verdad sólo se acredita mediante el método de falsación y error: prueba y contraprueba. El ministerio público manifiesta sus hipótesis acusatorias y la defensa las refuta (epistemología falsacionista). Véase, Habermas, J. Verdad y justificación. El giro pragmático de Rorty, en Verdad y Justificación, Madrid, (Traducción de Pere Fabra) 2002, página 223 y ss. 53 Véase, el artículo 20 Constitucional reformado. En el caso de la publicidad existen ciertas excepciones. En el sistema inquisitivo, al contrario, el juez detiene, investiga y condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el juez (inquisidor) y el objeto de su actividad (Investigado o inquirido). El Juez no puede ser imparcial, sino que aparece como un órgano de persecución penal y el acusado no se puede defender o sus derechos de defensa presentan severas limitaciones, normalmente se permite la tortura, pues la investigación de la verdad no tiene límites debido a que no hay garantías que la restrinjan, la investigación es secreta, no se pueden refutar de manera oral las pruebas presentadas, en el momento, sino que es necesario hacerlo por escrito de manera posterior,, una vez leído el expediente.

11 180. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 181 El órgano jurisdiccional tiene una actividad pasiva; al ministerio público le corresponde acreditar la responsabilidad penal del imputado como órgano acusador su calidad es de parte, en igualdad de circunstancias que la defensa, ambos tienen, mediante el contradictorio y los demás principios, la posibilidad efectiva de intervenir y afectar el resultado del juicio. Es importante mencionar que la existencia del sistema acusatorio va aparejada, en ciertos momentos histórico culturales, los de la democracia separación de poderes, independencia e imparcialidad de los órganos del Estado, entendida ésta con todos sus matices en el devenir histórico. La decisión por un determinado sistema procesal penal es una opción política, que depende de ciertos momentos histórico culturales y de circunstancias de un país (en ciertos momentos democrático, en otros autoritario), ahora parece que nos decantamos por la democratización 54 de aquél. El éxito de la reforma procesal penal depende, por ello, en gran medida, de la capacidad de profundización democrática de las estructuras políticas y de la política en general, en consecuencia de la política criminal, que es la que le da contenido al sistema de justicia penal. El tema del sistema de justicia penal no ha sido, hasta hace poco, preocupación central en el procesos de democratización de nuestro país, más bien se utiliza para imponer represión e intervencionismo de manera desproporcionada en las esferas de libertad de los ciudadanos. De ahí la necesidad de tener un espejo en el cual se puedan ir reflejando los cambios que se dan en otros ámbitos de la vida nacional; por ello, presenta tensión entre sus fines constitucionales, los de los tratados internacionales y su organización interna y realización práctica, lo que impide que pueda orientarse político criminalmente hacia tendencias democráticas, generando su disfuncionalidad. La reforma procesal penal de la constitución parece un vehículo adecuado para introducir instrumentos racionales y democráticos al sistema de justicia penal, ella no es la panacea ni lo es todo, pero si considero, que es un gran paso hacia un sistema de justicia penal de un 54 El Estado mexicano, formalmente, es una democracia constitucional de acuerdo a lo establecido en el artículo 3, 39, 40, 41 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo a ello, esa orientación debe tener la política criminal. Estado democrático de derecho. Recordemos que una de las características para distinguir una democracia es su derecho penal (directivas constitucionales, de los tratados internacionales, normas de derecho penal sustantivo, procesal y de determinación de la pena, así como la realidad que genera su aplicación). V. Dogmática jurídico penal y el nuevo proceso penal. Vasos comunicantes Si como ya ha quedado plasmado en lo escrito, por derecho penal no sólo se entiende al derecho penal sustantivo sino también los contenidos del derecho procesal, los que tienen que ver con la determinación de la pena, así como aquellas directrices que forman parte de la constitución y tratados internacionales 55, es claro que existe una estrecha relación sistémica, estructural y valorativa entre la dogmática, que establece cuales son los presupuestos o elementos del hecho que es considerado delito, y el proceso penal que señala las reglas que permiten que un juez determine la responsabilidad de una persona por ese hecho que ya fue definido por la dogmática. Si mediante el proceso, respetuoso de los derechos fundamentales, el órgano acusador acredita el delito, el juez está obligado a imponer la norma secundaria. Esto es, el proceso se vuelve un presupuesto fundamental para acreditar la responsabilidad del ciudadano y, de igual manera, el juez esté legitimado para imponer la norma de sanción o norma secundaria 56. Habíamos ya apuntado que entendemos a la dogmática como una disciplina eminentemente práctica, que uno de sus objetivos es resolver 55 En ese sentido, véanse, Wolter, J. Derechos humanos y protección de bienes jurídico en un sistema europeo de derecho penal, página 37 y ss. El mismo, Estudio sobre la dogmática y la ordenación de las causas materiales de exclusión, del sobreseimiento del proceso, de la renuncia a la pena y de la atenuación a la misma. Estructuras de un sistema integral que abarque el delito, el proceso penal y la determinación de la pena, pagina 31 y 87. De igual manera, Frisch, W. Delito y sistema del delito, en El sistema integral del derecho penal, (traducción a cargo de Ricardo Robles Planas) Madrid Barcelona, 2004, página 275. Igual, Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho penal, en El sistema integral del derecho penal, (traducción a cargo de Ramon Raguéz I Vallès) Barcelona, 2004, pagina 93 y ss. 56 Recordemos que la norma secundaria es la que se dirige al juez, obligándolo a la imposición de una pena en caso de acreditarse que una persona realizó un delito. Sobre la función de la norma, véase, supra 5 y 6. Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, página 21.

12 182. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal? Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho penal, pagina Sobre la inderogabilidad del proceso penal, véase, Ferrajoli L. Derecho y Razón, página Roxin, C. Derecho procesal penal, página Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, página 306 y 307. los casos que se presentan en la realidad. Ello no puede ser de otra manera, pues el derecho penal, del cual forman parte la norma y la dogmática, tiene una función eminentemente práctica: proteger a la sociedad mediante la configuración del comportamiento de sus miembros. Pues, no tiene ningún sentido llevar a cabo elaboraciones conceptuales y ordenarlas en categorías, bajo una misma idea rectora, si no tienen impacto en la vida cotidiana que es la que pretende diseñar el derecho penal a través de sus medios. Por lo tanto, una vez que se ha infringido la norma, la única vía para que el derecho penal tenga incidencia en la sociedad, esto es, que se vuelva práctico, es el proceso penal. Si no hay proceso el derecho penal y sus instrumentos no tendrán aplicación en la realidad 57, pues no se podría materializar y, por tanto, no cumpliría sus finalidades con los consiguientes costos para él, debido a que solamente a través del proceso penal se puede establecer la sanción 58 (aspecto que tiene que ver con la formalización del derecho penal). Siguiendo lo señalado, la única forma de confirmar el derecho penal y mantener la paz para una convivencia pacífica y armónica, una vez que se ha realizado un comportamiento que reviste características de delito, es el proceso penal, ya que solamente en él se puede demostrar que ese hecho es delito, porque cumple ciertos requisitos, y que cierta persona lo realizó, sólo en él se puede dar la imputación jurídico penal 59, antes solamente existen elementos de convicción o indicios de que cierta persona llevó a cabo tal hecho, la audiencia de debate sirve, después de un contradictorio (en el que la verdad procesal está sujeta a prueba y contraprueba), para la determinación o no de la responsabilidad penal. Una vez más, con lo anterior, queda verificado que el derecho penal tiene finalidades prácticas 60. En consecuencia, la dogmática es un instrumento imprescindible en la determinación de la responsabilidad; en primer lugar porque establece cuales son elementos del hecho, que la ley describe como delito, que se pretende imputar y, en segundo lugar, al establecer los presupuestos del delito, genera criterios racionales, claros y precisos al juzgador al momento en que va a emitir su decisión sobre la imposición o no de una sanción a una persona. La dogmática y el proceso penal se encuentran estrechamente vinculados, existen entre ellos relaciones intrínsecamente reciprocas, no se ubican uno junto al otro sin relacionarse. Cómo se puede debatir un hecho durante el proceso si no se conocen sus elementos, si no se tiene conocimiento de su concepto y alcance? Por el contrario, está claro que existen relaciones materiales entre ellos, ambos son fundamentales para el cumplimiento de los fines del derecho penal 61, sin la dogmática y su construcción (la teoría del delito) es imposible imputar un hecho, se estaría regresando a un estado primitivo 62 del derecho penal y, sin el proceso, el derecho penal no se puede materializar cuando ya se ha infringido la prohibición. El proceso, mediante sus instituciones, permite poner en práctica el derecho penal sustantivo 63 al aplicarlo a los problemas que se producen en la realidad. El entramado 64 de la teoría del delito (construcción de la dogmática) y las normas que rigen el proceso penal son presupuestos básicos para legitimar la imposición de una sanción. Sólo esa manera de entender al derecho penal, como normas sustantivas y procesales, puede cumplir las finalidades político criminales de un Estado democrático de derecho 65. No basta el código penal; son necesarias las figuras procesales para hacer eficaz dicho instrumento en la lucha contra el delito. Es indispensable un ensamblado coherente e integral de las instituciones procesales y las del derecho penal material para combatir o evitar, respetando los derechos fundamentales, el fenómeno de la delincuencia. El derecho penal sustantivo o el procesal, cada 61 Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho penal, páginas 105, 106, 107 y ss. 62 Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, página Frisch, W. Delito y sistema del delito, páginas 215, 216, 266, 64 Ello no quiere decir que desaparezca su distinción y las distintas funciones que realizan, sino que no existe una línea continua que las divida de manera clara y precisa, por el contrario, existen distintas instituciones procesales y de la teoría del delito que axiológicamente se encuentran estrechamente vinculadas, por ejemplo, las que se refieren a las necesidades preventivas, ya sea prevención general (en su aspecto positivo) o especial. Un Derecho penal que tenga pretensiones prácticas no puede sino mirar a las instituciones procesales que afectan la imputación jurídico penal o no de la responsabilidad. Todo ello dentro del espacio de una política criminal de un Estado democrático de derecho. 65 Maier, J. Derecho procesal penal, página 145.

13 184. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 185 uno por su lado son instrumentos disfuncionales en aras de evitar el delito. La reflexiones anteriores dan cuenta del vínculo que existe entre la dogmática, sobre todo su construcción la teoría del delito, y el derecho procesal penal, ahora bien lo que cabe preguntarse es de qué manera la dogmática tiene injerencia en el proceso penal? Como ya se señaló, la dogmática proporciona al juez criterios racionales que lo orientan en la resolución que vaya a emitir, de tal manera que las decisiones judiciales se apeguen a la certidumbre jurídica y se evite la inseguridad y el azar. Esos criterios se encuentran integrados en un sistema: el sistema de la teoría del delito. 1. El sistema de la teoría del delito Al señalarse que la dogmática es una disciplina eminentemente práctica y no artística se parte de que genera conceptos y criterios que, agrupados en un sistema, sirven para la resolución de los casos sometidos al juez, eso sí, nos referimos a un sistema abierto 66 a finalidades y valoraciones, que va aportando soluciones a los supuestos que se presentan en la evolución y desarrollo del sistema social, es decir, está al servicio de las exigencias de la realidad. Como se puede ver, el punto de partida no es un modelo que obtiene la solución de los casos a partir de una metodología deductivo axiomática, sino valorativa. Por dicho sistema debe entenderse el conjunto de conocimientos agrupados y articulados de manera coherente e integral, bajo un eje rector. El sistema lo que hace es ordenar y simplificar la complejidad (Luhmann), así como facilitar la práctica, en ese sentido la sistemática del delito le ofrece al juez un instrumental que le permite una aplicación racional y sencilla del derecho penal al caso concreto 67. La dogmática al construir las categorías del delito, determinar su contenido e integrarlas en un sistema, señala cuales son los presupuestos 66 Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, páginas 51 y 52. Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, páginas 308 y Schünemann, B. El sistema moderno de derecho penal, página 31 por sistema científico se entiende simplemente una ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia de que se trata, salta a la vista que la renuncia a toda construcción sistemática equivale a un permanente estado embrionario de la referida ciencia. del delito y de su atribución jurídico penal, posibilita la distinción de los casos o grupos de casos 68, esto es, ayuda a distinguir unos de otros, tomando en consideración lo que subyace a cada uno de ellos, sus finalidades y orientaciones político criminales 69 y los elementos que lo conforman, ya sean básicos o secundarios. Esta distinción hace que la utilización del derecho penal se oriente racionalmente 70. El sistema, elaborado por la dogmática, es un vehículo idóneo para solucionar los casos de la realidad, debido a que la simplificación que realiza reconduce, a los casos particulares, a unos cuantos conceptos o niveles de abstracción 71, de esa manera proporciona certidumbre jurídica y libera la aplicación del derecho del acaso y la arbitrariedad. Las siguientes palabras de Gimbernat lo establecen de manera contundente: La dogmática jurídico penal Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada está una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los limites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería hasta llegar a la más caótica y anárquica 68 De tal manera que los casos iguales reciban igual tratamiento. 69 Por orientación político criminal entendemos la síntesis entre prevención y derechos fundamentales, así como sus garantías, en consecuencia, la sistemática del delito, sus conceptos y su agrupación en categorías son una expresión de esa síntesis, por lo tanto, de esa manera se deben configurar. Véanse, Hassemer W. Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, páginas 58 y ss, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, páginas 280, 281, 282, Mir Puig, S. Tratado de Derecho Penal página 108. Silva Sánchez, JM. Aproximación al derecho penal contemporáneo, página 74 y 75. Recordemos que la construcción que se hace de los elementos del delito parte de los contenidos del código penal o las leyes penales especiales. 71 Los niveles de abstracción no implican que el supuesto de hecho concreto sea olvidado; ya se ha expresado en el desarrollo del texto, que la actividad interpretativa, llevada a cabo por la dogmática, no consiste en la mera subsunción, sino en comprender el sentido que expresa el caso y analizar si dicho supuesto puede precisar o concretizar un determinado tipo penal; con ello se da entrada a la realizad en la norma, pues los hechos de la realidad la concretizan o precisan. La norma se encuentra abierta a los posibles hechos que puedan acaecer.

14 186. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 187 aplicación de un Derecho penal del que por no haber sido objeto de un estudio sistematizado y científico se desconoce su alcance y límites 72. Situación que es reafirmada por Jescheck cuando afirma que: Los elementos generales del hecho punible que son tratados por la teoría del delito, posibilitan una jurisprudencia racional, objetivamente fundada e igualitaria, contribuyendo así esencialmente a garantizar la seguridad jurídica 73. No cabe duda que la construcción de la teoría del delito, por parte de la dogmática y su sistematización, ofrece a los operadores jurídicos soluciones más confiables y certeras para resolver los casos que se le presenten, que la forma que tomarían sus decisiones a partir de una dogmática mínimamente elaborada o de plano carente de sistematización. La imputación de la responsabilidad penal basada en una sistemática de la teoría del delito suficientemente desarrollada produce resultados adecuados y confiables al momento de determinar si se impone o no una sanción jurídico penal. Una sistemática del delito, como la planteada, con una incidencia directa en la práctica, seguramente tendrá plena vigencia por mucho tiempo, pues la solidez sustancial de su construcción teórica permitirá una solución adecuada y correcta de los casos que se presenten en la realidad, que otras maneras de mirar meramente intuitivas, algunas, y conceptuales, otras los hechos delictivos. 72 Gimbernat, Ordeig. E. Tiene un futuro la dogmática jurídico penal?, páginas 126 y 127. Igual, Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, página 40; de manera semejante, Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho penal, página Jescheck, H.H./weigend T. Tratado de derecho penal PG (traducción a cargo de Miguel Olmedo Cardenete), 5ª edición, Granada, página 210. En la misma página el autor cita el caso de la Mignonette, en el cual un tribunal inglés juzgó el caso de dos marinos que naufragaron y después de sufrir varias privaciones, mataron al compañero que se encontraba más grave y se alimentaron con su cuerpo. Después de ser rescatados, fueron juzgados y condenados a la pena de muerte, ello debido a la ausencia de instrumentos dogmáticos como el del estado de necesidad disculpante, que se distingue del estado de necesidad justificante, que les permitiría excluir la responsabilidad; sin embargo la pena de muerte fue conmutada a título de gracia por una prisión de seis meses. Se puede observar una falta total de sistematización en la aplicación del derecho penal. La discusión actual sobre el sistema gira en torno a qué implica un sistema abierto, si éste sólo comprende los elementos tradicionales del delito (sistemática del delito): tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad o comprende y, por tanto, integra otros presupuestos que tienen incidencia en la imposición o no de una pena, esto es, independientemente de la existencia del delito como hecho histórico 74, existen circunstancias que le dan otra dimensión, es decir, evitan la imposición de una sanción o la atenúan, la cuestión es entonces si estas figuras procesales o de la determinación de la pena forman parte del sistema abierto, sobre todo si se considera que con ellas el derecho penal también puede cumplir con sus finalidades 75 (figuras que se presentan en el derecho procesal penal y en el derecho de la determinación de la pena) 76. Estas últimas observaciones pueden ser analizadas en la obra colectiva en la que participan autores como Wolter, Frisch y Freund, en donde ya se habla de un sistema integral del derecho penal (gesamtes Strafrechtssystem), de igual manera lo han hecho Roxin, Hassemer y Naucke 77. En el desarrollo de este texto se pueden apreciar, por parte de quien esto escribe, una tendencia a considerar el derecho penal como un sistema global, en el que las normas del derecho penal se refieren no sólo a aspectos sustantivos, sino también a procesales y de determinación de la pena. Las reflexiones, las tendencias y posibles correciones sobre dicha orientación no pueden ser objeto del presente trabajo, pues ameritan un análisis y autoreflexión que excede con creces el objeto de lo hasta aquí plasmado. Basta con resaltar que lo que se que se persigue es generar criterios que auxilien en una aplicación segura y racional del derecho penal (ya sean los presupuestos del delito y su contenido, las reglas procedimentales o la imposición de la pena). 74 Frisch, W. Delito y sistema del delito, página 277; Silva Sánchez, JM. Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito, página 20 y Si se parte de la orientación teleológica del sistema, parece muy complicado evitar su incorporación en el mismo. 76 En mi trabajo sobre las bases de la política criminal manifesté que la política criminal, de un Estado democrático, comprende directrices constitucionales, los contenidos de los tratados internacionales y al derecho penal, esté a su vez integra a el derecho penal sustantivo, al procesal y al de la determinación de la pena. Un pequeño resumen se puede ver en las primeras páginas de este trabajo. 77 Véanse para ello las citas hechas en este documento. En el caso de Naucke, véase, Naucke, W. Strafrecht, 10ª edición, Wiesbaden, 2002, páginas 246, 247, 248 y 249.

15 188. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 189 VI. Conclusión A lo largo del presente documento se puede observar, sin problema alguno, la premisa fundamental de la que se parte: existe una vinculación material y axiológica entre la dogmática jurídico penal y el nuevo proceso penal. La dogmática no desaparecerá, pues es un presupuesto fundamental para poder imputarle a alguien la realización de un delito, es la disciplina que establece cuales son los elementos del hecho que la ley considera delito. La dogmática y el proceso se necesitan recíprocamente, no puede existir la primera sin el proceso, qué sentido tiene una disciplina que no se puede aplicar a la realidad, de qué sirve el derecho penal si no puede configurar la vida de los ciudadanos integrantes del sistema social, si no se puede materializar; el segundo, sin la dogmática qué podría imputar, en base a qué se haría la imputación jurídico penal, cómo se distinguiría un delito culposo de uno doloso, las causas de justificación de las de atipicidad y éstas, a su vez de las de la culpabilidad, un hecho consistente en un robo de uno que no lo es, igual en el caso del abuso sexual (atendiendo a los elementos subjetivos del injusto o, también conocidos como subjetivos distintos al dolo), salvo que se quiera regresar a la etapa del derecho penal primitivo en la que bastaba la responsabilidad objetiva, pues sólo se imputaban hechos. Las opiniones que se basan en lo señalado en el texto reformado del artículo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para señalar que como dice hecho la dogmática jurídico penal pasará a mejor vida o, en su caso, verá restringidos sus alcances, podrían ser más afortunadas si tomarán en cuenta que la constitución expresa: hecho que la ley señale como delito, o es que acaso el delito dejará de tener elementos y sub elementos o, bien, ese hecho no tendrá contenido ni elemento alguno, no expresará algún sentido; cómo se podrá valorar ese hecho, sólo son preguntas. El derecho penal alemán, si no el más avanzado del mundo, uno de ellos, opera con un sistema procesal penal de corte acusatorio, por ejemplo, para iniciar una investigación sólo requiere que existan suficientes bases de carácter fáctico (artículo de la Ordenanza Procesal Penal: StPO), se conoce como sospecha simple; en cambio para la apertura del juicio oral, requiere una sospecha suficiente de la comisión de un delito (artículo 203 de la Ordenanza Procesal Penal); estos requisitos que se exigen, no muy diferentes a los que señala la constitución en la actualidad, no han impedido para nada el desarrollo y utilización de la dogmática durante el proceso. La evolución de la dogmática de corte alemán obedece a los casos que se presentan en la realidad, no son de laboratorio. La vinculación entre la práctica y la teoría es evidente 79. Parece claro que no se puede ir a ningún lugar, en el ámbito del derecho penal, si se tiene la idea de que la dogmática no servirá para nada ante el nuevo sistema procesal penal No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión Habermas, J. Una vez más: Sobre la relación entre teoría y praxis, en Verdad y Justificación, Madrid, (Traducción de Luis Díez), 2002, página 318 y ss.

16 190. Derecho en Libertad Tiene algún sentido la dogmática jurídico penal ante el nuevo sistema procesal penal?. 191 VII. Bibliografía Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, (traducción de Atienza/Espejo) Madrid, Baldó Lavilla, F. Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, en Política criminal y nuevo derecho penal (libro homenaje a Claus Roxin), Barcelona, Bernal Acevedo, L. Manual de iniciación al sistema acusatorio, Bogotá, Binder, A. Prólogo a Derecho Procesal Chileno de María Ines Horvitz y Julián López Masle, Santiago, Callies. Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am main, Ferrajoli, L. Derecho y Razón, (Traducción a cargo de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés) Madrid, Freund, G. Sobre la función legitimadora de la idea del fin en el sistema integral del derecho penal, en El sistema integral del derecho penal, (traducción a cargo de Ramon Raguéz I Vallès) Barcelona, García Pablos, A. Tratado de Criminología, 3ª edición, Valencia, Habermas, J. Una vez más: Sobre la relación entre teoría y praxis, en Verdad y Justificación, (Traducción de Luis Díez), Madrid, Habermas, J. Verdad y justificación. El giro pragmático de Rorty, en Verdad y Justificación, (Traducción de Pere Fabra), Madrid, Hassemer, W. El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficaz, en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de Francisco Muñoz Conde), Valencia, Hassemer, W. La policía en el Estado de Derecho, en Persona, mundo y responsabilidad (traducción a cargo de María del Mar Díaz Pita y Francisco Muñoz Conde), Valencia, Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann. Lebendiges und Totes in Armin Kaufmann Normtheorie, Berlin, Jakobs, G. Derecho penal PG, 2a edición, Madrid, Larenz K. Metodología de la ciencia del derecho, (traducción a cargo de Rodríguez Molinero), Barcelona, López Saure E. El principio de presunción de inocencia en la reforma procesal penal, en Derecho Penal y Política Criminal, libro homenaje a Álvaro Bunster, México, D.F., Maier, J. Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica, en Maier y otros, Reformas procesales en América Latina: la oralidad en los procesos, Santiago, Mir Puig, S. Introducción a las bases del derecho penal, 2ª edición, Montevideo Buenos Aires, Montesquieu. Del espíritu de las leyes, (traducción a cargo de Nicolás Estévanez), edición en la colección sepan cuantos, México, Naucke, W. Strafrecht, 10ª edición, Wiesbaden, Nino, C.S. Los límites de la responsabilidad penal, Buenos Aires, Roxin, C. Política criminal y sistema del derecho penal, (traducción e introducción de Francisco Muñoz Conde), 2ª edición, 1ª reimpresión, Buenos Aires, Roxin, C. Sentido y límites de la pena estatal, en problemas básicos del derecho penal (traducción a cargo de Diego Manuel Luzón Peña), Madrid, Schünemann, B. Nulla poena sine lege? Rechtstheoretische und Verfassungsrechtliche Implikationen der Rechtsgewinnung im Strafrecht, Berlín, Silva Sánchez, JM. Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona, Welzel, H. Derecho penal alemán PG, (traducción de Bustos Ramírez y Yáñez Pérez), 11ª edición, 4ª edición castellana, Santiago, Wolter, J. Derechos humanos y protección de bienes jurídico en un sistema europeo de derecho penal,(traducción a cargo de Baldó Lavilla), en Schünemann y Figueiredo Dias (coodinadores) y Silva Sánchez (edición en español) en Fundamentos de un sistema europeo de un derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1995.

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