Sentencia Tribunal Supremo núm. 1415/2004 (Sala de lo Penal), de 30 noviembre. Recurso de Casación núm. 1318/2003.

Transcripción

1 RJ 2005\362 Sentencia Tribunal Supremo núm. 1415/2004 (Sala de lo Penal), de 30 noviembre. Recurso de Casación núm. 1318/2003. Jurisdicción: Penal Resumen: RECURSO DE CASACION POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA: Denegación de diligencia de prueba: testifical: desestimación: testigo presentado por la acusación, no por la defensa, que no solicitó la suspensión por incomparecencia y que, dada su condición de toxicómano, previsiblemente no va a declarar contra el acusado, su proveedor. TRAFICO DE DROGAS: Conductas atípicas: cantidad ínfima: cocaína: inexistencia: venta de dos papelinas de «crack», prácticamente cocaína pura. Ponente: Sr. D. José Ramón Soriano Soriano En la Villa de Madrid, a treinta de noviembre de dos mil cuatro. En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Simón y Juan Carlos, contra la sentencia ( JUR 2003\139557) dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, Simón por el Procurador Sr. Orteu del Real y Juan Carlos, por la Procuradora Sra. Montero Rubiato. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Las Palmas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 216/2002 contra Simón y Juan Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Primera con fecha veinticinco de febrero de dos mil tres ( JUR 2003\139557) dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «I. Probado y así se declara que el acusado Simón, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18,25 horas del día 29 de mayo de 2002, encontrándose en la c/ León de esta capital, vendió a Jesús y a Jose Francisco sendas dosis de consumo individual de cocaína base preparada en la modalidad conocida como "crack". En el momento de su detención, inmediatamente posterior a estas transacciones a Simón le fueron incautados 36,61 euros procedentes de las narradas y anteriores ventas. II. Igualmente el mismo día y hora el acusado Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la propia c/ León entregó a Braulio y Lázaro otras dos dosis de cocaína base en la misma modalidad de preparación para el consumo, tras lo cual abandonó el lugar sin poder ser detenido en tal momento, sino dos días después. III.-Todas las dosis de las narradas entregas ascienden a un total de 0,260 gramos de cocaína base con riqueza del 99,8% y alcanzan un valor de 30 euros. El acusado Simón, se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 29 de mayo de 2002 y el acusado Juan Carlos lo está desde el día 31 del mismo mes y año». SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento ( JUR 2003\139557). «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Simón y a Juan Carlos como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificarías de la responsabilidad criminal a cada uno a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y DOS MESES Y MULTA DE 35 EUROS, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado se le dará el destino legal.

2 Se confirma la insolvencia de los acusados acordada por sendos autos de 16 de octubre de 2002 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Las Palmas de G.C. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales»,. TERCERO.- Notificada la sentencia ( JUR 2003\139557) a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de preceptos constitucionales, por los acusados Simón y Juan Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso. CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Simón, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: I. por infracción de Ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de al LECrim ( LEG 1882\16) por falta de aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, recogido en el art. 24 de la Constitución ( RCL 1978\2836). II. por quebrantamiento de forma del art. 850, apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16), por no haber practicado a pesar de haber sido admitida la prueba testifical de don Jesús. El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: I. por quebrantamiento de forma del art. 850, apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16) por no haber practicado, a pesar de haber sido admitida la prueba testifical de Don Braulio. II. por infracción de Ley del número primero del art. 849 de la LECrim ( LEG 1882\16) en relación con el art. 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985\1578, 2635) por entender vulnerado el apartado tercero del art de la Constitución española ( RCL 1978\2836) en lo que al derecho fundamental a la presunción de inocencia y, por entender vulnerado el derecho constitucional de tutela judicial e inaplicación del principio de indubio pro reo. III. por infracción de Ley del art de la LECrim ( LEG 1882\16), por infracción del artículo 368 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777). IV. por infracción de Ley del artículo de la LECrim ( LEG 1882\16), por infracción del artículo 66 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777). V. por infracción de Ley del artículo de al LECrim ( LEG 1882\16), en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985\1578, 2635), por entender vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, regulados en el artículo 24.2 de la Constitución española ( RCL 1978\2836), en cuanto al comiso acordado. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 23 de noviembre del año 2004.

3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de Juan Carlos PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art º LECrim ( LEG 1882\16) denuncia, en el primer motivo, no haberse practicado una prueba interesada en tiempo y forma, concretamente, la testifical de Braulio. Realmente la prueba testifical denegada sólo fue solicitada en su día por el Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales, limitándose las defensas de los acusados a adherirse a dicha prueba. Según consta en el acta, ante la incomparecencia del testigo Braulio, el letrado del recurrente no propuso la suspensión del juicio oral, por lo que el Tribunal de instancia, conforme a lo previsto en el art. 747 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16), no podía acordar de oficio la suspensión, si no mediaba previa petición de parte. Si, como dice ahora en el escrito de recurso, se le causó indefensión al no poder contar con su testimonio en el juicio oral, la causa única fue haber perdido la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio por la ausencia injustificada del testigo. Tampoco manifestó las razones de su pretensión, particularmente, mediante la formulación de preguntas para que el Tribunal pudiera haberlas tenido en cuenta y haber resuelto al respecto con la argumentación correspondiente. Quien voluntariamente consintió un determinado trámite en la instancia no puede recurrirlo luego en casación. 1. Por otro lado, si la prueba omitida era tan esencial para el recurrente, debió haberla solicitado directamente como proposición concreta y nominal en su calificación provisional. De cualquier modo, en nuestro caso, nos hallamos ante una prueba que, inicialmente pertinente (y por ende admitida) por hacer referencia al objeto procesal, se tornó innecesaria en el momento del plenario, en el que la ausencia del testigo obligaba a las poco deseables suspensiones o interrupciones del juicio con quiebra del principio de concentración procesal. 2. El Tribunal, partiendo de que las partes no disfrutan de un derecho absoluto e ilimitado a exigir la práctica de cualquier prueba, puede decidir la relevancia o influencia de la misma en el fallo en un momento determinado del juicio oral, rechazándola por superflúa e innecesaria, en atención al material probatorio de que dispone, si aquél es suficiente para formar juicio o convicción sobre los extremos sobre los que ha de versar la parte dispositiva de la sentencia. 3. Pero todavía existe un argumento más, apuntado por el Tribunal. El testigo es un adquirente de droga, presumiblemente adicto a la misma. Su posición en el juicio es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas mas serias y fiables. SEGUNDO.- Por el cauce que autoriza el art º LECrim ( LEG 1882\16) y 5-4 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) en el ordinal correlativo, alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de

4 inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva e inaplicación del principio «in dubio pro reo». 1. Dice el recurrente que si bien los motivos enunciados podrían ser cada uno de ellos impugnaciones casacionales diferentes, al estar íntimamente interrerlacionados y ser unos consecuencia de otros, procede exponerlos de forma conjunta. Sostiene que la condena se le impuso sólo por las manifestaciones de los agentes, a pesar de no coincidir los que supuestamente vieron la transacción con el que practicó dos días después la detención, que, por cierto, llevó a cabo por los rasgos físicos que le indicaron, y no dando credibilidad, por razones que se desconocen, a la versión del testigo Lázaro. 2. Alguna precisión cabe hacer sobre el principio «in dubio pro reo» en los términos expuestos por el Mº Fiscal. Este principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, no alberga duda alguna. El principio «in dubio pro reo» va dirigido al juzgador y le señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero en modo alguno puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación. 3. Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva no requiere que en su motivación el Tribunal sentenciador haga un análisis detallado y pormenorizado de todas y cada una de las pruebas que se han practicado en el juicio, sino que el órgano judicial sentenciador tiene la obligación de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha fijado como base fáctica de sus pronunciamientos. Y ello debe ser así, para que el acusado pueda conocer y combatir en los recursos el asiento probatorio sobre el que se construyó la condena. 4. En cumplimiento de tal obligación el Tribunal aludió a las pruebas de cargo, válidamente practicadas, que contribuyeron a desvirtuar la presunción de inocencia. Por un lado, dos policías advierten, por la cercanía, la transacción realizada de envoltorio por dinero. A su vez comunican a los compañeros las características de los adquirentes, para que aquéllos, procediendo a su interceptación les intervenga la droga, y así lo hacen. A la prueba inicial, acreditada por testimonio policial («pase de droga») se une otro testimonio de los compañeros que interceptan a los compradores, y en virtud de la diligencia de intervención se les ocupa la droga adquirida, que es analizada, cualitativa y cuantitativamente, por los correspondientes laboratorios oficiales. En cuanto a la identificación del acusado, los policías que presenciaron la adquisición de droga, pudieron identificar sin género de dudas al recurrente, aunque fuera detenido dos días después. La pruebas citadas, todas ellas de carácter incriminatorio, fueron debidamente valoradas por el Tribunal ( fund. jurídico 1º [ JUR 2003\139557] ) resultando suficientes para enervar el derecho presuntivo alegado. El motivo no puede prosperar. TERCERO.- En el correlativo del mismo número, el impugnante denuncia, «ex» art º LECrim ( LEG 1882\16), la indebida aplicación del art. 368 del CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777). 1. Por una parte y consecuencia de la esperada estimación del motivo anterior, considera que la insuficiencia de pruebas no permiten justificar la realización de alguna de las conductas típicas previstas en el art. 368 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777). Pero, como podemos comprobar, existieron pruebas suficientes que evidenciaban la venta de dos papelinas de «crack» (prácticamente cocaína pura) a sendos compradores. Partiendo, pues, de ese presupuesto, la

5 actividad desplegada por el recurrente se acomoda y subsume en el art. 368 CP. 2. Desde otro punto de vista se dice textualmente: «las supuestas dosis que se le imputan fueron entregadas a Braulio y Lázaro, sumadas ambas, arrojan un peso de 0,260 gramos, lo que supone que cada una de ellas no supera los 0,130 gramos». Argumenta el censurante que cuando la cantidad de droga es tan insignificante deviene incapaz de producir efectos nocivos en la salud de las personas, lo que priva a la acción de antijuridicidad material, ante la ausencia de riesgo para el bien jurídico protegido por el delito. No es posible nos sigue diciendo ampliar desmesuradamente el tipo penal hasta límites que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su acentuada nimiedad cuantitativa, carezca la droga de los efectos potenciales dañinos que sirven de fundamento a la prohibición legal. Ante tales afirmaciones, es oportuno aducir que, precisamente para obviar los problemas jurídicos y unificar criterios interpretativos, esta Sala en Pleno no jurisdiccional de , acordó someterse, con valor orientativo, a unas cuantías de droga mínimas, que previendo que el eventual consumidor pueda ser un niño, un enfermo, etc. fueran incapaces de afectar negativamente a la salud de cualquiera; ni tan siquiera servir como acicate de una progresiva adicción al consumo de droga. Estos baremos orientativos señalan para la cocaína, como dosis mínima psicoactiva, la cantidad de 50 milígramos, peso que la droga intervenida superaba con creces. El motivo no debe merecer acogida. CUARTO.- Por infracción de Ley (art º LECrim [ LEG 1882\16] ), en el correlativo, se considera infringido el art. 66 del CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777). 1. El recurrente admite que se llevó a cabo la individualización de la pena, al remitirse a las afirmaciones de la sentencia que tratan este extremo. En este sentido la Audiencia Provincial ( JUR 2003\139557) dijo: «toda vez que los acusados carecen de antecedentes penales, o al menos no constan; y que la conducta enjuiciada es de escasa gravedad dada la pequeña cantidad de droga que portaban», considera ajustada la imposición de 3 años y 2 meses de prisión. A la vista de tal aseveración es visto que, aun de modo escueto, la Sala de instancia realizó la individualización que le exige el art. 66-1º CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) Cosa distinta es que coincida con esas valoraciones el recurrente, pues es lo cierto que la facultad de determinar la cantidad de pena compete en exclusiva al Tribunal de instancia. Sólo en casos de notoria arbitrariedad cabría corregir con apoyo constitucional (art. 9-3 CE [ RCL 1978\2836] ) la individualización realizada. 2. En este caso al no concurrir atenuantes y agravantes, la Audiencia acudió a las circunstancias objetivas del hecho y personales del autor, y no habiendo datos que permitieran la exasperación de la pena de forma sensible, ante la posibilidad de recorrer una horquilla penológica que va de 3 a 9 años, impuso prácticamente la mínima legal (sólo superada en 2 meses). Aunque pareciera que no tiene sentido aumentar dos meses ese mínimo, con sólo pensar que en este mismo caso, si en uno de los dos condenados concurriera una atenuante genérica, la imposición a ambos de 3 años, supondría despreciar, para uno de ellos, la atenuación. Con otras palabras, hemos de tener presente que casi siempre es posible imaginar conductas todavía de menor gravedad que las aquí contempladas, por ir acompañadas de circunstancias del hecho o del autor, que merezcan una rebaja de la cantidad de pena y darse el caso de no poderse reducir más, so pena de rebasar el marco penal genérico en su límite mínimo de 3 años. QUINTO.- En el último de los motivos que articula, por el mismo cauce procesal previsto en el art º LECrim ( LEG 1882\16), entiende vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia y el derecho de defensa, regulados en el art CE ( RCL 1978\2836).

6 1. El recurrente nos dice que en el fundamento 4º de la sentencia ( JUR 2003\139557) se acuerda el comiso del dinero aprehendido. A ello añade que al ser detenido dos días después de la ocurrencia de los hechos, se le incautó una pequeña cantidad dineraria sin existir prueba alguna, ni siquiera indiciaria, de que el dinero aprehendido fuera producto del tráfico de estupefacientes, por lo que no procedía el comiso del mismo. 2. Al recurrente no le asiste razón. El fundamento 4º ( JUR 2003\139557), de modo genérico y sin precisar, acuerda el comiso del dinero intervenido. En hechos probados sólo se alude a la intervención de los 36,61 euros ocupados a Simón, sin mencionar aprehensión alguna al recurrente. A continuación en el fallo se dice: «Al dinero aprehendido al encausado (en singular) se le dará el destino legal», lo que nos indica que congruentemente sólo se está refiriendo al dinero de Simón. Nada se expresa y ninguna referencia se hace a dinero intervenido al recurrente y en su ausencia mal puede caer en comiso. Recurso de Simón SEXTO.- En el primero de los motivos que formaliza, por la vía del art º LECrim ( LEG 1882\16), estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art de la CE ( RCL 1978\2836). 1. El cauce elegido, como apunta el Mº Fiscal, quizás no sea el más adecuado, existiendo el art. 852 LECrim ( LEG 1882\16) y 5-4 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635), pero, en una interpretación laxa y flexible, es posible entender que el derecho fundamental infringido posee un carácter sustantivo. En cualquier caso, viene a plantear las mismas cuestiones que el anterior recurrente. En la causa existió la misma prueba de cargo que para aquél, con la diferencia de que el ahora recurrente fue sorprendido inmediatamente después de efectuar la transacción, eliminando cualquier duda indentificativa en orden a su autoría. A su vez, en el factum, al serle intervenido dinero, se dice que el mismo procede de «las narradas y anteriores ventas», afirmación que no ha sido desvirtuada. 2. El recurrente realiza una valoración, lógicamente personal e interesada, de la prueba, lo que no le es permitido dada la exclusividad de esta función residenciada en el órgano jurisdiccional (art CE [ RCL 1978\2836] y 741 LECrim [ LEG 1882\16] ). En tal vedada materia estiman que es gratuito entender que los dos billetes de 5 euros proceden de la venta de la droga. Realmente existió el testimonio policial de que a cambio de la droga se entregaron dos billetes, por lo que resulta razonable que el Tribunal infiera que los billetes intervenidos provienen del ilícito tráfico. También se descalifican las aseveraciones de los testigos policías, que observaron la transacción a 20 metros utilizando prismáticos; y pretende negarla porque, según dice, «era casi de noche, pues, a las 7,30 de la tarde es imposible percibir el intercambio». El recurrente descontextualiza el hecho y se aparte de los probados. En el factum se dice que la venta de la droga tuvo lugar a las 18,25 horas, esto es a las 6,25 de la tarde del día 29 de mayo de 2002, fecha en que la luminosidad es amplia a poco más de veinte días del solsticio de verano (21 o 22 de junio) en que el día es el de mayor duración de todo el año en relación a la noche. Por todo ello y existiendo sobrada prueba de cargo, introducida en el proceso conforme a los mecanismos constitucionales y procesales legalmente establecidos y valorada por el Tribunal conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, no es posible afirmar la existencia de vacío probatorio y por el contrario es patente la justificación de la sentencia ( JUR 2003\139557) condenatoria recaída.

7 El motivo no puede prosperar. SÉPTIMO.- El último motivo que este recurrente aduce lo es por quebrantamiento de forma, al amparo del art LECrim ( LEG 1882\16), por no haberse practicado, a pesar de haber sido admitida, la prueba testifical de Jesús. El planteamiento de esta queja es idéntico al articulado en el motivo 1º por el coacusado, incluso también sus presupuestos. Fue prueba interesada por el Fiscal, al que se adhirió el recurrente, pero al rechazarla el Tribunal no interesó la suspensión del juicio ni expresó las preguntas que pretendía hacer al testigo o los aspectos probatorios que precisaba fueran esclarecidos. De todas formas y aun suponiendo el testimonio más favorable para el recurrente, la prueba resultaba innecesaria, dada la comprensible escasa credibilidad que su testimonio merecía, precisamente por la delicada situación en que se hallaba el testigo. En definitiva, deben darse por reproducidos los argumentos que constan en el motivo 1º del otro acusado recurrente. OCTAVO.- La desestimación de ambos recursos determinan la imposición de costas a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en el art. 901 LECrim ( LEG 1882\16). FALLO Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos casación interpuestos por las representaciones de los acusados Simón y Juan Carlos, contra la sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha veinticinco de febrero de dos mil tres ( JUR 2003\139557), en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano. PUBLICACIÓN. Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.