MATERNIDAD Y TRABAJO 1. LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 1 MATERNIDAD Y TRABAJO Prof. Dr. Eduardo Caamaño Rojo Escuela de Derecho - PUCV 1. LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA La Constitución Política de la República en Chile no se ocupa de manera expresa sobre la protección de la maternidad, correspondiendo, en definitiva, al legislador laboral la regulación específica de la protección a la madre trabajadora y al hijo (por nacer y ya nacido) y de los distintos derechos específicos asociados a la tutela de la maternidad. Con todo, existen en la Constitución chilena normas de carácter general que se vinculan con el tema en estudio, en cuanto protegen la vida e integridad de la persona, como asimismo, a la familia. Desde esta perspectiva, podemos resaltar la norma del artículo 1 inciso 2 de la Constitución que reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y, a su vez, el inciso 3 de la misma disposición que consagra que: El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. Por otra parte, en el plano de las garantías o derechos fundamentales, resalta en primer lugar el artículo 19 Nº 1 de la Constitución que asegura a todas las personas el derecho a la vida y protege expresamente la vida del que está por nacer, con lo cual hay una referencia indirecta a la protección de la maternidad, toda vez que en la medida que se ampare la maternidad, es posible amparar a su vez la vida del que está por nacer. Asimismo, no cabe duda que la garantía del artículo 19 Nº 2, en concordancia con el artículo 19 Nº 16 incisos 1, 2 y 3 de la Constitución que aseguran tanto la igualdad de hombres y mujeres ante la ley, como la libertad de trabajo, el derecho a la libre elección el trabajo con una remuneración justa y la prohibición de toda discriminación en el empleo, configuran una estructura jurídica adecuada para que hombres y mujeres, al menos en el plano teórico, puedan acceder en igualdad de condiciones al mercado de trabajo. En consecuencia, es posible concluir que en nuestro sistema constitucional resulta absolutamente antijurídico cualquier distinción o exclusión en perjuicio de la mujer trabajadora en razón de su maternidad real o eventual, más aún teniendo en cuenta que los diversos acuerdos

2 2 internacionales ratificados por Chile sobre derechos fundamentales, como a su vez, sobre derechos laborales mínimos establecidos por la OIT, entre los que se encuentra la protección de la maternidad, refuerzan la necesidad de contar con mecanismos jurídicos adecuados de este derecho y revalorizan, a su vez, el deber del Estado, de acuerdo con el artículo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental, de velar por que estas normas protectoras cumplan, en los hechos, la finalidad para la cual han sido dictadas. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES QUE PROTEGEN LA MATERNIDAD El Código del Trabajo, en el Título II del Libro II (artículos 194 a 208) contiene las disposiciones que regulan la protección a la maternidad. El artículo 194 con el cual comienza la reglamentación de esta materia, se refiere al ámbito de aplicación de las normas protectoras de la maternidad y, sobre el particular, debemos destacar que su ámbito normativo excede con creces el ámbito propio de aplicación de este cuerpo legal, toda vez que las disposiciones del Título II del Libro IV son de aplicación general en el Derecho chileno y, por lo tanto, no guardan relación con el tipo de actividad desarrollada por la mujer, sino que su supuesto de aplicación es la maternidad en sí. Por lo anterior, entonces, el artículo 194 del Código del Trabajo dispone que quedan sujetos a las disposiciones de este Título II del Libro II, los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado. A su vez, el inciso 2 prescribe que también quedan comprendidos para los efectos de aplicar la normativa sobre protección de la maternidad, las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados. Por otra parte, desde el punto de vista del ámbito de aplicación subjetivo de estas normas, el inciso 3 del artículo 194 del Código del Trabajo señala que son beneficiarias todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional. En consecuencia, del análisis del artículo 194 del Código del Trabajo puede concluirse que las disposiciones sobre protección a la maternidad son universales, en cuanto se han establecido en beneficio de las trabajadoras que se desempeñan en cualquier actividad remunerada, sea en el sector público o privado, como asimismo, que son generales, pues se aplican a todas las trabajadoras sin distinción de ninguna especie, lo cual, en el caso de esta última característica, revestía mayor

3 3 trascendencia práctica en el pasado, cuando en nuestro ordenamiento jurídico se distinguía aún entre obreros y empleados, distinción que no era meramente semántica, ya que iba asociada a un diverso status jurídico laboral. 3. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR CAUSA DE EMBARAZO La Ley incorporó al inciso final del artículo 194 del Código del Trabajo una especial prohibición de discriminación, que se suma a la prohibición general de discriminación contenida tanto en el artículo 19 Nº 16 inciso 3 de la Constitución Política de la República, como en el artículo 2 incisos 2 y siguientes del Código del Trabajo. Esta nueva norma antidiscriminatoria, que surge en nuestro ordenamiento jurídico laboral como una respuesta específica a la necesidad de protección hecha patente por las malas prácticas de numerosas empresas, prohíbe a los empleadores condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, por lo que no podrán exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si una mujer se encuentra o no en estado de gravidez. La modificación introducida al artículo 194 del Código del Trabajo viene así a especificar la prohibición general de discriminación en materia laboral respecto a la mujer embarazada y en concreto, frente a la exigencia habitual en muchas empresas de los test de embarazo. De esta manera, el legislador laboral ha establecido una prohibición de basarse en el estado de embarazo y, sobre todo, en el test de embarazo para discriminar a una mujer al momento de la contratación, en relación con la promoción o movilidad en el empleo y para condicionar su permanencia en el puesto de trabajo o la renovación del contrato. Asimismo, la modificación en comento ha entregado el conocimiento de las infracciones a esta prohibición de discriminación por causa de embarazo a la Dirección del Trabajo, al hacerle aplicable la sanción especial del artículo 208 del Código del Trabajo, la que es aplicada por los fiscalizadores del trabajo. 4. PROTECCIÓN FRENTE A LA REALIZACIÓN DE TRABAJOS PESADOS El artículo 202 del Código del Trabajo establece un importante derecho en beneficio de la trabajadora embarazada, cuya finalidad esencial es proteger a la criatura que está por nacer, así como el normal desarrollo del embarazo. En concreto, esta disposición le confiere a la mujer que habitualmente se desempeña en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, el derecho para que, durante el período de tiempo que comprende embarazo, sea trasladada a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado, sin que ello conlleve una reducción de sus remuneraciones.

4 4 Complementando lo anterior, el inciso 2 del artículo 202 del Código del Trabajo ha precisado, para estos efectos, qué trabajos se consideran como perjudiciales y señala que tienen tal carácter: a) aquellos que obliguen a la mujer a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos; b) los que exijan un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer largo tiempo de pie; c) los que se ejecuten en horario nocturno; 1 d) los que se realicen en horas extraordinarias de trabajo y; e) aquellos trabajos que la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez. 5. DERECHO AL DESCANSO PRENATAL Y POSTNATAL En nuestro país, ya las primeras leyes laborales del año 1924 consagraron este derecho, aunque en términos bastante más restringidos, para ir ampliándolo en la posterior normativa laboral, particularmente, en el Código del Trabajo de 1931 y en las versiones posteriores de este cuerpo normativo, hasta llegar a su actual consagración en el artículo 195 del Código del Trabajo, el cual prescribe que: Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Ahora bien, el derecho al descanso prenatal y postnatal es, como todo derecho laboral de carácter irrenunciable (artículo 5 inciso 2 del Código del Trabajo). No obstante, teniendo en cuenta que la normativa protectora de la maternidad es de aplicación general, el artículo 195 inciso 3 refuerza esta irrenunciabilidad disponiendo que: Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas. Para que la trabajadora pueda hacer uso del descanso de maternidad previo al parto, reconocido en el artículo 195 del Código del Trabajo, es necesario, según el artículo 197 de este cuerpo legal, que ésta presente al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para obtenerlo. A su vez, para evitar impedimentos en el ejercicio de este derecho, el legislador laboral ha dispuesto expresamente que estos certificados deben ser expedidos gratuitamente por los médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remuneraciones de Estado. En lo que respecta al permiso postnatal, es claro que éste comienza con el hecho del parto según lo señalado por el inciso 1 del artículo 195 del Código del Trabajo, por lo que, en definitiva, el parto viene a 1 La Dirección del Trabajo en el Dictamen Nº 1739/68, de fecha 20 de marzo de 1996, ha precisado que se entiende por trabajo nocturno y al respecto, asimilando lo establecido por el artículo 18 inciso 1 del Código del Trabajo en materia de protección del trabajo realizado por menores de 18 años, ha dispuesto que para los efectos del artículo 202 se entiende por trabajo nocturno aquel que se extiende entre las y las 7.00 horas.

5 5 constituir el requisito sine qua non para el ejercicio de este derecho. Sin perjuicio de lo anterior, debe hacerse presente que la ley no condiciona el ejercicio del derecho al descanso postnatal a la circunstancia de que la criatura nazca viva, ni exige para la continuidad del ejercicio de este derecho que el niño sobreviva con posterioridad al parto. En relación con el derecho básico al descanso prenatal y postnatal es digno de destacarse que el informe de la Dirección del Trabajo sobre la protección de la maternidad ha constatado que se trata de un derecho altamente respetado, lo que se explica por la legitimidad de que goza y el financiamiento estatal que tiene. Sin embargo, en la actualidad, la Dirección del Trabajo ha reconocido que el permiso prenatal es un derecho que últimamente se viene discutiendo, pues hay quienes lo consideran excesivo y se ha planteado la posibilidad de acortarlo. Distinta es la situación del permiso posterior al parto, ya que la necesidad de este derecho no se discute y más bien se piensa que el tiempo contemplado en la legislación laboral es escaso DERECHO A DESCANSO SUPLEMENTARIO El beneficio analizado en el punto anterior constituye la regla general en materia de descanso prenatal y postnatal, es decir, un total de 18 semanas de descanso (6 antes del parto y 12 después de él), el cual se une a la prohibición de la mujer de efectuar trabajos durante ese período y, como se analizará más adelante, al derecho a que se le conserve el empleo durante todo este período de tiempo (artículo 195 inciso final). Con todo, es perfectamente posible, como lo reconoce expresamente nuestra legislación laboral, que puedan presentarse circunstancias particulares - alteraciones médicas - que hagan preciso adelantar el permiso prenatal o bien postergar el permiso postnatal, si devinieran complicaciones médicas con posterioridad al parto. A estas situaciones extraordinarias, que dan lugar a un descanso suplementario, se refiere el artículo 196 del Código del Trabajo, las que pueden sistematizarse de la siguiente forma: a) Enfermedad derivada del embarazo: Si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobado con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso suplementario, cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios médicos que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas (artículo 196 inciso 1 del Código del Trabajo). b) Parto tardío: Si el parto se produjere después de las 6 semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiese comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el descanso puerperal, lo que deberá ser

6 6 comprobado, antes de que expire el plazo, con certificado médico o de matrona (artículo 196 inciso 2 del Código del Trabajo). c) Enfermedad derivada del parto: Si como consecuencia del parto se produjere la enfermedad de la madre, debidamente comprobada con certificado médico, que le impidiera regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el descanso puerperal se entenderá prolongado por el tiempo que fije, en su caso, el servicio médico encargado de la atención médica preventiva o curativa (artículo 196 inciso 3) SITUACIONES ESPECIALES - Muerte de la madre: Si la madre muriera en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, el artículo 195 inciso 2 del Código del Trabajo prescribe que dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponderá al padre, quien gozará del fuero especial establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo, y tendrá, además, derecho al subsidio de maternidad establecido en el artículo 198 del mismo cuerpo legal. En este caso es digno de destacarse que el legislador laboral ha entregado al padre el derecho al permiso durante el período de tiempo que comprende el descanso postnatal, reforzando con ello su rol y responsabilidad frente al cuidado del hijo. No obstante, cabría preguntarse por qué la participación del padre en el cuidado del hijo durante este tiempo está condicionado a la circunstancia extrema del fallecimiento de la madre y no se abren posibilidades más cercanas y flexibles que permitan integrar y compartir entre ambos progenitores el cuidado del hijo PERMISO POSTNATAL PARENTAL El artículo 197 bis del Código del Trabajo, agregado por el N 3) del artículo 1 de la ley N , regula el Permiso Postnatal Parental, en los siguientes términos: 2 "Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo Explicación acorde con el dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 4052/083 de fecha 17 de octubre de 2011.

7 7 Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho. Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador. Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero. El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador. En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

8 8 Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo. Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice. El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley N 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.". Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones.

9 9 Es necesario hacer presente que el derecho de opción entre una u otra alternativa de ejercicio del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo que implica que si ésta hubiere optado por la primera de ellas, el padre estará obligado a hacer uso del beneficio en el período de doce semanas inmediatas al descanso postnatal que comprende en tal caso el referido permiso. Acorde a lo precedentemente expuesto, si la madre hubiere optado por la segunda alternativa el padre deberá hacer uso del permiso en conformidad a ésta, laborando media jornada, previo cumplimiento de los requisitos legales. El padre deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del permiso bajo cualquiera de las dos modalidades, con copia a la Inspección del Trabajo competente y al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice. 6. SUBSIDIO POR MATERNIDAD Con ocasión de la protección a la maternidad y para el caso de las trabajadoras dependientes del sector privado, el ordenamiento jurídico nacional contempla una prestación de seguridad social a favor de la mujer consistente en el pago de un subsidio, regulado mediante el DFL Nº 44 de fecha 1 de junio de Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, el artículo 198 del Código del Trabajo se refiere al otorgamiento de una prestación en dinero durante el período de descanso por maternidad y prescribe que: La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalado en el artículo 196, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan. El subsidio por maternidad es un tipo de subsidio por incapacidad laboral transitoria que se caracteriza por ser una prestación de seguridad social, destinada a garantizar una renta sustitutiva a la mujer trabajadora que

10 10 entra en goce de licencia médica maternal por el período inmediatamente anterior al parto y por algunas semanas posteriores al nacimiento de un hijo. Para poder hacer uso de este beneficio, según lo dispone el DFL Nº 44 de 1978, la trabajadora embarazada deberá acreditar que está afiliada al sistema a lo menos con una antigüedad de 6 meses y registrar al menos 3 meses de cotizaciones dentro de los 6 meses anteriores a la fecha inicial de licencia maternal. En lo que respecta al pago del subsidio, éste es de cargo del instituto de previsión o del organismo auxiliar al que se encuentre afiliada la trabajadora. En concreto, son organismos pagadores del subsidio maternal: el INP, las ISAPRES y las Cajas de Compensación de Asignaciones Familiares (CCAF). 7. FUERO MATERNAL El fuero maternal es, sin duda, la institución clave que permite la invocación de los demás derechos reconocidos en el Título II del Libro II del Código del Trabajo y la que, en definitiva, asegura la protección a la maternidad. En la tradicional definición planteada por el profesor Macchiavello, el fuero es una medida de protección para los trabajadores que se encuentran en situaciones especiales, que les impide cumplir sus deberes contractuales en forma normal, y estando en situación de vulnerabilidad, se le protege con 1) la conservación del cargo o puesto; 2) la suspensión del derecho del empleador de terminar el contrato; 3) la exigencia de obtener una autorización judicial previa para despedir; 4) la anulación de los despidos de hecho; 5) la reincorporación imperativa y retribuida del trabajador despedido. Ahora bien, a la luz de esta definición es posible afirmar que el fuero maternal es el derecho más importante que se le reconoce a la mujer trabajadora en la actual normativa laboral, ya que su finalidad es proteger la maternidad y asegurar que la trabajadora pueda conservar su puesto de trabajo durante un período de tiempo previsto por la ley, en vistas a que pueda contar con estabilidad en su empleo y, sobre todo, con ingresos que le hagan posible la manutención y crianza de su hijo. En Chile, el fuero maternal en cuanto derecho especial a favor de la madre trabajadora se encuentra consagrado en el artículo 201 del Código del Trabajo y supone que durante su vigencia, esto es, durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la mujer no puede ser despedida sin autorización judicial previa. En lo que respecta al nacimiento de este derecho de la madre trabajadora, ocurre que éste tiene lugar exclusivamente en virtud del

11 11 embarazo, no siendo necesario que se tenga conocimiento de este estado, incluso por la propia mujer. Confirma lo anterior el artículo 201 inciso 4 del Código del Trabajo al disponer que: Si por ignorancia del estado de embarazo por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo precedente se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto, y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido. Por otra parte, el fuero maternal restringe el derecho del empleador para poner término al contrato de trabajo de la trabajadora amparada por el fuero. No obstante, esta imposibilidad de poner término al contrato de trabajo admite excepciones, puesto que en determinados casos el tribunal puede autorizar el desafuero a petición del empleador. En efecto, la autorización para poner término al fuero maternal de la trabajadora sólo podrá otorgarse en los casos expresamente señalados por el artículo 174 del Código del Trabajo, esto es, frente al vencimiento del plazo convenido en el contrato, la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y frente a las llamadas causales de caducidad del contrato de trabajo contenidas en el artículo 160 de este cuerpo legal. En el evento de no respetarse el fuero maternal por el empleador, esto es, si éste pone término al contrato de trabajo sin autorización judicial, el efecto es que el despido de la trabajadora amparada por este derecho es ilegal y, por lo tanto, subsiste la relación laboral con las consecuentes obligaciones emanadas del contrato tanto para el empleador, como para la trabajadora. 8 DERECHO A SALA CUNA A diferencia de los otros derechos comprendidos dentro de la protección a la maternidad en nuestro actual ordenamiento jurídico, el derecho a la sala cuna se caracteriza por no ser de aplicación general. Esto se explica, porque no siempre la mujer tiene derecho a llevar a sus hijos a la sala cuna mantenida por el empleador, por el contrario, ello sólo tendrá lugar, cuando concurran los requisitos legales que hacen surgir para el empleador la correspondiente obligación de mantener o pagar una sala cuna para que los hijos de las trabajadoras puedan permanecer en cuidado y puedan ser alimentados, mientras sus madres cumplen sus prestaciones laborales.

12 12 El artículo 203 del Código del Trabajo es la disposición que se ocupa sobre las salas cunas y al respecto establece en su inciso 1 que: Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter. En su esencia, esta disposición está inspirada en la idea de que la sociedad y la empresa deben garantizar la compatibilidad entre el trabajo que realizan las mujeres y la maternidad. Si bien la mayor parte de los costos de la maternidad recaen sobre el sistema de seguridad social y sobre el Estado, el cuidado de los hijos de las trabajadoras se entregó a las empresas, pero no se responsabilizó a todo el empresariado sino que exclusivamente a los empleadores de mujeres. De la disposición antes transcrita, se puede colegir que el nacimiento de la obligación del empleador de otorgar el beneficio de la sala cuna presupone el cumplimento de los siguientes requisitos copulativos: a) Sujeto destinatario de la obligación: De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 203 del Código del Trabajo la obligación de mantener o financiar salas cunas para los hijos de las trabajadoras está dirigida a toda empresa, como asimismo, a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica. b) La empresa debe ocupar a 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil: Para los efectos de contabilizar el número de trabajadoras a que hace referencia el artículo 203 del Código del Trabajo es irrelevante el tipo o naturaleza de los contratos de trabajo, por lo que serán contabilizadas de igual forma las trabajadoras con contrato de duración indefinida que las trabajadoras con contrato de duración determinada, como asimismo, las trabajadoras a tiempo completo y aquellas contratadas a tiempo parcial. A su vez, como lo señala expresamente el artículo 203 en comento, es irrelevante el estado civil de las trabajadoras para los efectos del cómputo del número mínimo de trabajadoras que debe ocupar una empresa, para que deba otorgarse el beneficio de la sala cuna. Respecto de los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, el número de 20 trabajadoras debe compatibilizarse de forma común y no por separado, con lo que se ha logrado extender este derecho a una gran cantidad de trabajadoras que en virtud del primitivo texto de esta disposición legal quedaban excluidas del beneficio de la sala cuna.

13 13 Esta situación legal derivada de la necesaria concurrencia de ambos requisitos para el nacimiento del derecho a sala cuna en favor de la madre trabajadora, no deja de ser problemática, puesto que restringe efectivamente el goce de un derecho que es de vital importancia para las madres trabajadoras, pues les permite conciliar efectivamente el trabajo con sus responsabilidades familiares y, por consiguiente, tener una verdadera igualdad de oportunidades con los hombres en el acceso al mercado laboral. Además, el límite legal impuesto al ejercicio del derecho a sala cuna se presta a conductas reñidas con la ética por parte de ciertos empleadores, quienes se valen de subterfugios o medidas organizativas dudosas (v. gr. ocupar un máximo de 19 trabajadoras) para evitar el tener que estar en la situación de verse obligados a mantener o pagar sala cuna a los hijos de sus trabajadoras. En lo que respecta a la forma en que el empleador debe cumplir la obligación impuesta por el artículo 203 del Código del Trabajo, en el evento que concurran los requisitos legales recién mencionados, esta misma disposición ha prescrito que ello puede hacerse de tres formas: - manteniendo el empleador salas anexas e independientes del lugar de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos y dejarlos mientras están en el trabajo (artículo 203 inciso 1 del Código del Trabajo), o - creando y manteniendo salas cunas en común con otros establecimientos de empresas obligadas o con otros centros o complejos, según sea el caso, que estén ubicados en la misma zona geográfica, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (artículo 203 inciso 3 del Código del Trabajo) o bien, - pagando los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que las trabajadoras lleven a sus hijos menores de 2 años. En este caso, el empleador designará la sala cuna, de aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Además, en este caso, el empleador debe pagar también los gastos de locomoción en que incurra la trabajadora para ir a dejar y a buscar a su hijo menor de 2 años y para ir a darle alimento (artículo 203 incisos 5, 6 y 8 del Código del Trabajo). Lo anterior, permite concluir que, de acuerdo a la actual normativa contenida en el Código del Trabajo, el empleador no puede dar por satisfecha la obligación relativa a la sala cuna mediante el procedimiento de entregar directamente a la mujer una suma de dinero, supuestamente equivalente a los gastos que irrogaría la atención del menor en la sala cuna. A mayor abundamiento, cabe agregar que el pago directo a la trabajadora de una suma de dinero para solventar los gastos de sala cuna implica una renuncia a un

14 14 derecho laboral por parte de ésta, lo que de acuerdo al artículo 5 inciso 2 del Código del Trabajo, se encuentra prohibido en tanto se mantenga vigente la relación laboral. Finalmente, cabe hacer presente que de lo dispuesto por el artículo 203 inciso 1 del Código del Trabajo el derecho de la madre trabajadora de llevar su hijo a la sala cuna mantenida o pagada por el empleador, está limitado en razón de la edad del menor, puesto que el derecho se extiende sólo hasta que el niño cumpla 2 años de edad. 9. DERECHO A DAR ALIMENTOS De conformidad a lo prescrito por el artículo 206 inciso 1 del Código del Trabajo: Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador: a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones. c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor. Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado. El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203. Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre. Lo dispuesto por este artículo debe entenderse, además, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 203 inciso 7 del Código del Trabajo, según el cual, el tiempo que comprende el derecho de la madre trabajadora de dar alimento a su hijo debe ampliarse con el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre hasta el lugar en que se encuentra el menor a quien alimentará. Ahora bien, en lo que respecta al objeto de este derecho, esto es, dar alimento, debe tenerse en cuenta que este vocablo ha sido interpretado en forma amplia por la Dirección del Trabajo y, por lo tanto, no puede entenderse

15 15 restringido sólo al amamantamiento, como lo establecía el Código del Trabajo de 1931, sino que comprende cualquier alimento. 10. PERMISOS ESPECIALES El Código del Trabajo en sus artículos 199 y 199 bis establece un sistema especial de permisos para los casos en que se produzca enfermedad del hijo menor de edad, siendo digno de destacarse que el legislador laboral ha introducido un mecanismo que acrecienta la participación del padre frente al cuidado de los hijos, permitiéndole también en ciertas situaciones hacer uso de estos permisos. a) Permiso frente a la enfermedad grave de un niño menor de un año: Sobre el particular, el artículo 199 del Código del Trabajo dispone que: Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el artículo anterior (subsidio por maternidad) por el período que el respectivo servicio determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial. Por otra parte, el inciso 2 de esta disposición extiende también este permiso y el subsidio a la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en el inciso 1 del artículo 199 del Código del Trabajo, esto es, cuando ambos cónyuges a quienes se les otorgó la tuición o cuidado personal de un menor de un año de edad son trabajadores, tanto el hombre como la mujer podrán hacer uso de este beneficio, a elección de la mujer. En resumen, este especial tipo de permiso requiere para poder ser ejercido que (1) se produzca una enfermedad grave de un menor de un año de edad, (2) que requiera atención en el hogar, y (3) que esta enfermedad se acredite mediante el correspondiente certificado médico. En lo que respecta a la duración del permiso y del correspondiente subsidio, ésta estará determinada por lo que especifique el servicio médico tratante, no siendo posible que el empleador se oponga a su otorgamiento. b) Permiso en caso de enfermedad de un menor de 18 años: Sobre el particular, el artículo 199 bis inciso 1 dispone que: Cuando la salud de un menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, la madre trabajadora tendrá derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de ella en jornadas completas,

16 16 parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. Dichas circunstancias del accidente o enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor. Por su parte, el inciso 2 de esta norma permite que también el padre pueda ser uso de este permiso, con derecho a remuneraciones, en el evento que éste sea también un trabajador, caso en el cual, la posibilidad de que éste pueda hacer uso efectivo de este beneficio queda entregado a la elección de la madre. Además, este permiso se otorgará también al padre que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. A falta de ambos, a quien acredite su tuición o cuidado. Si bien el Código del Trabajo confiere este permiso especial con derecho a mantener las remuneraciones durante el tiempo no trabajado, no se reconoce una liberación plena de la obligación de la trabajadora o del trabajador de prestar sus servicios de conformidad al contrato, toda vez que el tiempo que comprende el permiso deberá ser restituido, según lo dispone el artículo 199 bis inciso 3 del Código del Trabajo. Las formas de efectuar esta restitución del tiempo no trabajado son: (a) imputando las horas no trabajadas al feriado anual; (b) laborando horas extraordinarias o, (c) por cualquier forma que convengan libremente las partes. (d) Si no resulta posible la aplicación de los mecanismos anteriores, se podrá descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa (artículo 199 bis inciso 4 del Código del Trabajo). 11. Y EL PADRE TRABAJADOR? TIENE ALGÚN DERECHO? La Ley Nº representa un hito importante en la evolución de la legislación laboral chilena, toda vez que introduce un permiso especial en favor de los trabajadores frente al nacimiento de un hijo, lo que implica la consagración de un derecho nuevo dentro de las tradicionales normas de protección a la maternidad contenidas en el CdT, cuyo titular exclusivo es el padre trabajador. De esta manera el trabajador deja de ser únicamente titular por derivación de los derechos asociados al nacimiento de un hijo (v. gr. frente a la muerte de la madre) para reconocerse de forma explícita por la relevancia que tiene para la sociedad, en general, y la familia, en particular, que el padre pueda disponer de tiempo propio para asumir las responsabilidades familiares derivadas de la paternidad en un momento especialmente sensible como es el primer mes de vida del recién nacido.

17 17 Con la inclusión de este nuevo derecho en el CdT se busca en forma incipiente introducir un cambio en la mentalidad social, a través del reconocimiento a los padres de un permiso y una prestación de paternidad se da un primer paso trascendental para la extensión de la cultura de la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado de los hijos, fomentando que el ejercicio de la conciliación de la vida laboral y familiar sea asumido por ambos sexos. Se trata, por tanto, de acercar las posiciones del padre y de la madre en el cuidado de los hijos y que este acercamiento provoque un cambio en el comportamiento empresarial. El actual artículo 195 inciso 2 del CdT dispone que: El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de días corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. Este derecho es irrenunciable. Con esta nueva disposición del CdT se busca reconocer que el padre trabajador también tiene derechos como tal y que debe tener la posibilidad de asumir su responsabilidad frente al nacimiento de un hijo, en un momento en el cual el menor requiere una enorme cantidad de cuidados que no pueden quedar entregados sólo a la madre. Lo anterior explica también la opción del legislador para que este permiso sea utilizado, preferentemente, dentro de los 5 días siguientes al parto, o bien, en forma discontinua dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Conforme a lo dispuesto por el artículo 195 inciso 2 del CdT cabe destacar que el permiso que se le reconoce al padre es pagado, lo que implica que conserva su derecho a percibir remuneraciones íntegras durante el periodo en el cual haga uso de él, con lo cual se persigue asegurar que el ejercicio de este beneficio no suponga un detrimento a su situación laboral o que origine la necesidad posterior de compensar el tiempo no trabajado, lo que terminaría afectando la efectividad del permiso. Para finalizar este acápite, es digno de destacarse que el nuevo texto del artículo 195 inciso 2 del CdT ha incluido también como beneficiario de este derecho al padre adoptivo, con lo cual la actual normativa sobre protección a la maternidad ha continuado avanzando en torno a la igualación de los derechos entre padres trabajadores biológicos y adoptivos, lo que representa a todas luces un importante incentivo para promover la adopción en el país. Por tanto, el padre a quien se le conceda la adopción de un hijo tiene derecho a impetrar cinco días de permiso pagado por tal causa, beneficio que deberá hacerse efectivo a contar de la fecha de la respectiva sentencia definitiva.