Jurisdicción: Penal. Recurso de Apelación núm. 491/2006. Ponente: Ilmo. Sr. D. Angel Santiago Martínez García

Transcripción

1 Jurisdicción: Penal Recurso de Apelación núm. 491/2006. Ponente: Ilmo. Sr. D. Angel Santiago Martínez García DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA Y CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL: defraudar a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía exceda de euros.: exigencia de engaño propio de la defraudación; inexistencia: inexistencia de una intención de ocultamiento de la obligación tributaria. El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Valladolid dictó Sentencia, en fecha , por la que condenaba a los dos acusados como autores de un delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de tres meses de prisión, multa de euros y al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Contra la anterior Resolución se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal de los acusados y también por el Abogado del Estado, en representación de la AEAT. La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, sin entrar en el análisis del recurso interpuesto por el Abogado del Estado, estima el recurso interpuesto por la defensa de los acusados y revoca la Sentencia, absolviendo a los acusados del delito contra la Hacienda Pública por el que venían condenados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias. En Valladolid, a veintiséis de julio de dos mil seis. La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Valladolid, por delito contra la Hacienda Pública, seguido contra Agustín y Matías, defendidos por el Letrado Don José María Tejerina, y representados por el Procurador Don Carlos Muñoz Santos, siendo partes, como apelantes los citados Don Agustín y Don Matías, siendo también apelante el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Angel Santiago Martinez Garcia. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO La Juez de lo Penal núm. 2 de Valladolid con fecha dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: «En escritura pública otorgada ante el Notario de Valladolid Don Julián Manteca Alonso- Cortés el 25 de septiembre del año 2000 (protocolo 2421) la entidad Tohuer, SL., representada por Víctor, vendió a la entidad Diseños Urbanos, SA (Diursa), representada por Agustín, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, una fina sita en Simancas (Valladolid), a pago titulado "Camino de Arroyo", de

2 una superficie de metros cuadrados, por un precio de pesetas (equivalente a ,07 euros). En la citada escritura, en el apartado relativo a "Régimen Fiscal y Advertencias" expresamente se hizo constar que el Notario hizo "a los intervinientes de palabra las reservas y advertencias legales y especialmente las fiscales (obligación de autoliquidar, su plazo, afección de los bienes al pago del impuesto y posible liquidación complementaria), manifestando que esta operación es EMPRESARIAL, por lo que está sujeta a IVA, habiéndose repercutido al adquiriente la cantidad de pesetas equivalente a ,93 euros, y en consecuencia no está sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, y que se autoliquidará por el concepto de Actos Jurídicos Documentados". El mismo día, y ante el mismo fedatario público, se otorgaron un total de dieciséis escrituras públicas (protocolos números a 2.439) por las que Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en representación de la entidad Promoven, Promoción y Venta, SL adquirió de los partícipes en la entidad Tohuer, SL la totalidad de sus participaciones sociales. El mismo día, y ante el mismo fedatario público, se otorgó escritura bajo el número de protocolo 2.440, por la que Matías, en su calidad de Secretario entrante del Consejo de Administración de Tohuer, SL, elevó a públicos los acuerdos alcanzados en la Junta General Universal de Tohuer, SL de 25 de septiembre de 2000, por el que se modificó el sistema de administración de la sociedad, sustituyendo el de dos administradores solidarios por el de Consejo de Administración integrado por tres miembros, designándose como miembros el Consejo de Administración a Agustín (Presidente), Rosendo (Vicepresidente) y Matías (Secretario). En escritura pública de 10 de octubre de 2000, ante el mismo fedatario público y bajo el número de su protocolo, Agustín, en representación de la entidad Tohuer, SL, otorgó un poder especial a favor de Matías para que en nombre de la entidad Tohuer, SL ejercitara facultades de disposición, administración y de gestión diversa. La entidad Tohuer, SL no incluyó en la declaración mensual ni en la declaración resumen anual de IVA la venta a Diursa de la finca de Simancas, realizada el 25 de septiembre de En la declaración anual de operaciones con terceras personas (Modelo 347) del ejercicio 2000 de la entidad Tohuer, SL no se hizo constar la venta a Diursa de la finca de Simancas. Tampoco registró esta operación en el Libro de Facturas Emitidas. La entidad Tohuer, SL contabilizó en el Libro diario de 2001 a la Hacienda Pública como acreedor por IVA por un importe de pesetas, estando también contabilizada esta operación en el Libro de Inventarios y Balances del ejercicio de La entidad Diursa sí contabilizó esta operación en el libro registrado de facturas recibidas del ejercicio de En contrato privado de 30 de diciembre de 2001, la entidad Diursa representada por Agustín, vendió a la entidad Urbagest, Urbanización y Gestión, SL, representada por Matías, la finca que había sido adquirida por Diursa a Tohuer, SL el 25 de septiembre de 2000, por un precio de de pesetas (equivalente a ,36 euros). Esta operación fue anotada en el Libro de Registro de Facturas emitidas de Diursa del ejercicio de 2001, con un IVA repercutido de pesetas (equivalente a ,66 euros)

3 y en el Libro de Registro de Facturas Recibidas de la entidad Urbagest, haciéndose constar una base imponible de de pesetas y un IVA soportado de pesetas. Con ocasión de una comprobación realizada por la Agencia Tributaria respecto de los libros de registro del IVA correspondientes al ejercicio de 2001 de la entidad Diursa, al apreciar que constaba un IVA soportado de 67., pesetas a consecuencia de la compraventa a Tohuer, SL de la finca el 25 de septiembre de 2000, se comprobó que la entidad Tohuer, SL no había declarado esta operación ni en el ejercicio de 2000, cuando se realizó la operación, ni en el ejercicio de 2001, cuando se dedujo la cuota soportada Diursa. En consecuencia, se acordó la iniciativa del procedimiento de comprobación correspondiente al IVA del ejercicio de 2000 de la entidad Tohuer, SL, concretamente respecto de la transmisión de 25 de septiembre de Con fecha 2 de diciembre de 2002 se notificó a Matías (en su calidad de administrador de Tohuer S.L) el inicio de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, citándole para que compareciera ante el actuario el 18 de diciembre de 2002, no compareciendo en dicha fecha. Con fecha 23 de diciembre de 2002, se practicó un segundo requerimiento a Matías, citándole para que compareciera el 10 de enero de 2003, sin que tampoco compareciera en la fecha señalada. El 16 de enero se practicó un tercer requerimiento a Matías para que compareciera el 24 de enero de 2003, otorgando su representación Matías a Jose Pablo, que compareció en el día indicado. Los requerimientos anteriormente relacionados fueron practicados con empleados de Matías, quien tuvo puntual conocimiento de todos ellos. El 2 de abril de 2003 Tohuer, SL ingresó en la Agencia Tributaria el importe del IVA correspondiente a la compravente de 25 de septiembre de 2000, realizando con esa misma fecha una declaración sustitutiva de la Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas (Modelo 347) del ejercicio de 2000, incluyendo en la misma la operación con Diursa por pesetas». SEGUNDO La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así: «Que debo condenar y condeno a Agustín y Matías, como autores de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal con el carácter de muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE euros (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses) y al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular». TERCERO Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Don Agustín y Don Matías, y también por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

4 Se aceptan los hechos declarados probados de la resolución recurrida, si bien los mismos deben ser completados con los hechos que se reflejan en la fundamentación jurídica de la presente resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los de la presente resolución. PRIMERO Por razones sistemáticas es preciso analizar con carácter previo el recurso de apelación interpuesto por los dos acusados, dado que en el supuesto de que procediera la estimación del mismo y la absolución de los acusados, ya no sería preciso entrar al análisis del recurso interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la AEAT. Junto a los hechos que se reflejan en la resolución recurrida, y que no son rechazados en el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los condenados, sino que expresamente se aceptan, vemos como existen otros hechos, datos o circunstancias, que están igualmente acreditados en la presente causa, y que son imprescindibles para comprender lo que verdaderamente sucedió en este supuesto. Ciertamente, con fecha se notificó a Matías (en su calidad de administrador de Tohuer, S.L) el inicio de las actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, citándole para que compareciera ante el actuario el día , no compareciendo en dicha fecha; que con fecha se practicó un segundo requerimiento a Matías, citándole para que compareciera el día , sin que tampoco compareciera en la fecha indicada; que el día se practicó un tercer requerimiento a Matías para que compareciera el día , fecha en la que sí compareció ante la actuación inspectora Don Jose Pablo, asesor fiscal externo de las empresas de los acusados, que acudió en representación de los mismos y que todos los requerimientos fueron practicados con empleados de la empresa, de los que tuvo conocimiento de ellos el acusado. Pero también es lo cierto que el acusado Matías, cuando recibió los citados requerimientos, y dado el volumen de negocio que tienen las empresas que son dirigidas y regentadas por los acusados, lo que hizo fue trasladárselo a sus asesores, lo que motivó que a los requerimientos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria acudiera, en su representación, el asesor fiscal Don Jose Pablo, el cual el día (folio 86 de la causa) ya entabló conversaciones con la Unidad de Inspección sobre este asunto, al que se le requirió para el día , fecha en la que aportó nuevos documentos (folio 87), como así también lo hizo en otras comparecencias de los días y (folios 89 y 92), presentando el día 10 de febrero de 2003 (folio 93) un escrito en el que explicaba el motivo por el que la operación de compraventa por la que se realizó la transmisión de suelo rústico por parte de Tohuer, SA a la entidad Diseños Urbanos, SA (Diursa), no fue tenida en cuenta en las declaraciones? liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2000:?La intención inicial del grupo de empresa «Diursa» era la de adquirir las acciones de la sociedad propietaria de los terrenos objeto de esa compraventa (Tohuer, S.A) a sus propietarios personas físicas, cosa que finalmente sucedió en fechas inmediatamente posteriores a la transmisión del citado terreno. Dicha compraventa de acciones se realizó a

5 través de una de las sociedades del grupo, concretamente a través de «Promoven, Promoción y Venta, S.L».?Fue precisamente este hecho, el que motivó la errónea imputación que «Tohuer, S.A». efectuó en su declaración de operaciones con terceras personas a «Promoven, Promoción y Venta, S.L»., (Modelo 347, ejercicio 2000, apartado de ingresos y ventas), pues como se ha expuesto, la operación comercial correspondió a la entidad «Diseños Urbanos, S.A»., adquirente del terreno.?el que finalmente se llevaran a cabo las dos operaciones (compraventa del terreno y compraventa de acciones) tuvo su origen en la incertidumbre existente respecto del posible sometimiento a gravamen de la operación de compraventa de acciones al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto Transmisiones Onerosas, en virtud de lo prescrito en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781).? El planteamiento inicial a ejecutar fue solamente el de la compraventa de las acciones a los accionistas de «Tohuer, S.A». por parte del grupo Diursa, y fueron las dudas surgidas sobre la posible tributación por el ITP, a juicio de sus asesores externos, lo que motivó que se optara por la realización de una doble operación, compraventas de terrenos y de acciones, al entender que de esta manera no se producía el hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.?Una vez efectuada la transmisión del terreno, que en la práctica era el único activo que tenía la sociedad, ésta ha permanecido prácticamente inactiva, y una vez realizada la venta del terreno se podía dar por finalizadas todas las obligaciones de carácter fiscal que venía realizando la sociedad.?también se explica que se produjo en la misma fecha de compraventa de acciones, un cambio de administradores, y dada la escasa administración y gestión a desarrollar en la sociedad, ésta se continuó llevando a cabo (de hecho), por los antiguos administradores, circunstancia que también ayudó a incurrir en el olvido involuntario de la obligación de liquidar la cuota de IVA devengado por la transmisión del solar.?por lo que se refiere al registro de la operación en los libros oficiales, la contabilización de la operación de la transmisión del mencionado terreno se produjo directamente mediante la contabilización de la escritura pública, sin que fuera emitida la factura correspondiente, siendo este el hecho que motivó el que, figurando registrada la operación en la contabilidad, no aparezca en el libro registro de facturas emitidas. Lo expuesto en el citado escrito ha sido el hilo argumental de la defensa a lo largo del procedimiento, para tratar de explicar lo sucedido. También es lo cierto que el anterior escrito suscitó las dudas de la Agencia Tributaria en Valladolid, lo que motivó que el día 28 de febrero de 2003 (folio 29) se elevara una consulta a la Unidad Central de Coordinación en materia de Delitos contra la Hacienda Pública, a fin de solicitar «la debida opinión de unificación y coordinación aplicable al caso que se expone a continuación», que es en definitiva, el caso que les había sido expuesto por el asesor fiscal de la empresa Tohuer, SL La citada consulta fue contestada por la Unidad Central de Coordinación en materia de Delitos contra la Hacienda Pública por informe de fecha 28 de marzo de 2003, el cual tuvo

6 entrada en la Delegación de Castilla y León el día 2 de abril de 2003 (folio 30 de la causa), y ese mismo día 2 de abril de 2003 es cuando Tohuer, SL ingresó en la Agencia Tributaria el IVA devengado por la operación que nos ocupa. Por otra parte, es de observar que en los libros de Tohuer, SL sí se recogió la operación de la compraventa de la finca, tanto en el Libro mayor de su contabilidad, como en las declaraciones del Impuesto de Sociedades, y en las Cuentas Anuales, en cuya Memoria y en el apartado relativo a la Situación Fiscal, se hacía referencia constante a la venta de los terrenos, y así también en el Libro Diario y en el Libro de Inventarios y Balances. También debe observarse que de las declaraciones efectuadas a la Hacienda Pública por Diursa (que como es reconocido por todos está «en las mismas manos» que Tohuer, S.L), es como Hacienda descubre que Diursa declara y se deduce el IVA de dicha operación, mientras que Tohuer, SL no ha pagado el correspondiente IVA. SEGUNDO En este punto debemos recordar que el delito fiscal del artículo 305 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) se configura como un delito de infracción de deber, y concretamente del deber de contribuir mediante el pago de tributos al sostenimiento de los gastos públicos, consistiendo el núcleo del tipo la elusión de tributos, que es esencialmente un comportamiento omisivo. Pero junto con la mera realización de la conducta o con la omisión del acto debido, debe concurrir una «puesta en escena», un entramado engañoso, dirigido a conseguir el objetivo consistente en defraudar a la Hacienda Pública, a la que se causa un efectivo perjuicio de una determinada cuantía mínima (actualmente euros, conforme a la última reforma introducida por la LO 15/03 [RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695, 903]). En estos delitos lo que se castiga no es la dejación en el pago de los tributos, sino el fraude en el incumplimiento de contribuir a las cargas públicas (art. 32 de la CE [RCL 1978, 2836] y 3 de la LGT [RCL 1963, 2490]), puesto que lo decisivo no es la falta de pago, sino el no presentarse ante la correspondiente Tesorería Pública en absoluto (la omisión de tributar), o presentarse ante ella alterando sustancialmente los datos patrimoniales que distorsionan la imagen real del sujeto, ocultando parcialmente la estructura patrimonial del sujeto pasivo de los impuestos. En nuestro caso, y una vez reflejados los datos que se han expuesto con anterioridad, vemos como la actuación de los acusados, como representantes de Tohuer, SL, no han actuado de mala fe en la citada operación, y si bien es lo cierto que inicialmente pudo surgir cierta confusión y cometerse un error sobre el pago del IVA como consecuencia de que en el grupo de empresas Diursa operan varias sociedades, siendo una la que compró la finca y otra la que compró las acciones de la sociedad Tohuer, SL, se comprueba que en ningún momento se ha tratado de una operación oculta, a la que se la haya intentado dar un tratamiento opaco para así defraudar a la Hacienda Pública, sino que la citada operación ha sido siempre admitida y reconocida en la contabilidad y en la documentación de ambas empresas (la vendedora y la compradora, que como antes se dijo, están «en las mismas manos»), y cuando surgieron los requerimientos de la Hacienda Pública para que se pagara el correspondiente IVA, lo que se hizo fue, a través de su asesor fiscal, exponer lo que había sucedido, exponer las dudas sobre la forma correcta de actuación, dudas que fueron tenidas en cuenta por la propia Inspección Tributaria, y en el momento en el que tales dudas se despejaron y se les indicó que el citado IVA de la operación que nos ocupa tenía que ser abonado, lo abonaron el mismo día en el que se tuvo conocimiento.

7 Una vez aclarado el asunto, puede indicarse que no existen datos en la causa que apunten a la existencia de una voluntad defraudatoria por parte de los acusados, antes bien se trata de una confusión inicial, derivada del entramado de empresas que componen el grupo Diursa, y de unas dudas posteriores sobre la forma correcta de actuación, que una vez despejada ha provocado que por el deudor tributario se haya abonado la cantidad correspondiente de IVA, sin que haya existido ningún entramado engañoso, ni ninguna «puesta en escena» para engañar a la Hacienda Pública, comprobándose que cuando fueron puestos los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal y cuando éste interpuso la correspondiente denuncia para su persecución, ya había sido liquidada la deuda tributaria por el deudor fiscal. Es por ello que resulta procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto y la absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables. La estimación del recurso interpuesto por los acusados Don Agustín y Don Matías y su absolución, hace innecesario entrar al análisis del recurso de apelación que había sido interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. TERCERO Conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), es procedente declarar de oficio las costas procesales de ambas instancias. FALLO LA SALA ACUERDA: Que, sin entrar al análisis del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y estimando el recurso interpuesto por la defensa de los acusados Agustín y Matías, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR, COMO REVOCAMOS íntegramente mencionada resolución, absolviendo a los acusados Agustín y Matías del delito contra la Hacienda Pública por el que venían condenados, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias. Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.?Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Angel Santiago Martinez Garcia, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.