TESIS DOCTORAL. La responsabilidad civil del médico en la medicina curativa

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1 TESIS DOCTORAL La responsabilidad civil del médico en la medicina curativa Autor: Darío Parra Sepúlveda Directora: María José Santos Morón DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO Getafe, Abril de 2014

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3 TESIS DOCTORAL La responsabilidad civil del médico en la medicina curativa Autor: Darío Parra Sepúlveda Directora: María José Santos Morón Firma del Tribunal Calificador: Firma Presidente: Vocal: Secretario: Calificación: Getafe, de de

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5 Tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura Kirchmann i

6 ii

7 ABREVIATURAS LEC STC STS SAP STSJ Ley de Enjuiciamiento Civil Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia Tribunal Superior de Justicia iii

8 iv

9 ÍNDICE INTRODUCCIÓN... 1 CAPÍTULO PRIMERO I. LA RELACIÓN ENTRE EL PACIENTE Y QUIEN LE PROCURA ASISTENCIA SANITARIA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS EN VIRTUD DE UN CONTRATO CELEBRADO ENTRE EL FACULTATIVO Y EL PACIENTE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS EN VIRTUD DE UN CONTRATO CELEBRADO ENTRE EL PACIENTE Y LA CLÍNICA PRIVADA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS EN VIRTUD DE UN SEGURO DE SALUD PRIVADO ACTIVIDAD MÉDICA REALIZADA SIN MEDIAR CONTRATO ALGUNO II. DIFERENCIAS DE RÉGIMEN Y CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL EN LOS DAÑOS POR SERVICIOS MÉDICOS PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES TEORÍA DE LA ABSORCIÓN O INCOMPATIBILIDAD DE RESPONSABILIDADES TEORÍA DE LA OPCIÓN O CONCURSO DE ACCIONES TEORÍA DEL CONCURSO DE NORMAS NUESTRA POSICIÓN III. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA OBLIGACIÓN MÉDICA EL CARÁCTER CONTRACTUAL DE LA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIONES DE MEDIOS Y RESULTADO MEDICINA CURATIVA Y MEDICINA VOLUNTARIA La denominada medicina curativa, necesaria o asistencial La denominada medicina satisfactiva, voluntaria o perfectiva Las obligaciones del médico en el ámbito de la medicina voluntaria CAPÍTULO SEGUNDO I. LA CULPA LA CULPA EN EL SISTEMA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL LA CULPA AQUILIANA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA LA LLAMADA CULPA MÉDICA EL PARÁMETRO DE LA LEX ARTIS COMO DETERMINANTE DEL COMPORTAMIENTO DILIGENTE EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA LOS DEBERES MÉDICOS COMO ESTÁNDAR DE CONDUCTA DILIGENTE A) Deberes Céntricos o Primarios El deber de asistencia médica Deber de actuación médica. El Acto Médico El deber de competencia profesional El error de diagnóstico Deberes médicos relativos a la información El deber de informar al paciente Quién debe recibir la información? Momento en que debe informarse al paciente Alcance del deber de información Información relativa a la autodeterminación del paciente Información terapéutica o de seguridad v

10 Forma de la información Limitaciones al deber de información El deber de requerir el consentimiento del paciente Capacidad y legitimación para emitir el consentimiento Forma del consentimiento Los protocolos y el consentimiento informado Momento y estado en que debe prestar su consentimiento el paciente Excepciones a la obligación de requerir el consentimiento La prueba de los deberes médicos relativos a la información Consecuencias del incumplimiento de los deberes relativos a la información B) Deberes Secundarios de conducta El secreto profesional El deber de continuar con el tratamiento una vez iniciado El deber de llevar en debida forma la historia clínica LA PRUEBA DE LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA LA PRUEBA POR PRIMERA IMPRESIÓN (PRIMA FACIE O ANSCHEINSBEWEIS) LAS COSAS HABLAN POR SÍ MISMAS (RES IPSA LOQUITUR) LA DOCTRINA DE LA CULPA VIRTUAL (FAUTE VIRTUELLE) LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO LA DOCTRINA DE LA DISTRIBUCIÓN DINÁMICA DE LA CARGA DE LA PRUEBA II. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA CAUSALIDAD DE HECHO (CAUSE IN FACT, KAUSAL ZUSAMMENHANG) IMPUTACIÓN OBJETIVA (CAUSATION IN LAW, OBJEKTIVE ZURECHNUNG) LA PRUEBA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA LA PRESUNCIÓN JUDICIAL COMO MECANISMO PARA ESTABLECER EL NEXO CAUSAL RES IPSA LOQUITUR, PRIMA FACIE Y CAUSALITÉ VIRTUELLE LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO LA PROBABILIDAD COMO CRITERIO DE DETERMINACIÓN DEL NEXO CAUSAL La teoría de la probabilidad estadística (more probable than not) La doctrina de la pérdida de oportunidad (perte d une chance) La pérdida de oportunidad de curación o supervivencia (perte d une chance de survie ou de guérison) La pérdida de oportunidad por infracción de los deberes de información III. EL DAÑO PREMISAS GENERALES EL DAÑO Y LA RESPONSABILIDAD MÉDICO-SANITARIA DAÑOS PATRIMONIALES DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES Los daños corporales Consecuencias económicas del daño corporal Consecuencias no económicas del daño corporal (daños morales) Los daños morales a. Pretium doloris b. Perjuicio de afecto (préjudice d affection) c. Perjuicio estético d. Otros padecimientos psíquicos LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD COMO DAÑO LA LESIÓN A LA AUTODETERMINACIÓN COMO DAÑO AUTÓNOMO VALORACIÓN DEL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA vi

11 CONCLUSIONES JURISPRUDENCIA CITADA BIBLIOGRAFÍA vii

12 viii

13 INTRODUCCIÓN Nadie puede negar que la responsabilidad civil ha cobrado un trascendental desarrollo en los últimos cuarenta años. Pues bien, dentro del Derecho de Daños en general, la responsabilidad civil de los profesionales de la medicina también se ha desarrollado de una manera inimaginable hace unas décadas atrás. Si analizamos cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga más de cuarenta años, difícilmente encontremos algún precedente jurisprudencial referido a la llamada mala praxis médica. Por el contrario, y como dejaremos constancia a lo largo de nuestro trabajo, en la actualidad no existe publicación jurisprudencial en la que no encontremos algún fallo que analice la responsabilidad de los profesionales sanitarios, en cualquiera de sus especialidades. Por tanto, no resulta difícil sostener que los problemas derivados de la responsabilidad médica ocupan un lugar preeminente en el Derecho español, pues como puede inferirse de la lectura de los principales fallos de los tribunales de justicia españoles, las reclamaciones en materia de responsabilidad médica han aumentado de forma alarmante, de forma tal que una buena parte de los juicios incoados versan sobre responsabilidad médica o sanitaria 1. En virtud de lo anterior, es dable afirmar que dentro del Derecho español no existen muchos campos en los que se haya suscitado últimamente tanto interés como en el terreno de la responsabilidad civil médica 2 y en general en 1 Sobre el particular, véase el análisis estadístico referenciado por LUNA YERGA, Álvaro. La prueba de la responsabilidad civil médico-sanitaria. Culpa y causalidad. Madrid: Civitas, 2004, pp. 32 a 34. El autor cita cifras de la asociación del defensor del paciente que señalan que al año 2003 en España se habían realizado más de denuncias sanitarias. 2 A modo de ejemplo podemos señalar que hasta 1988 no habían más de un puñado de monografías respecto del tema circulando en España, destacándose, entre otros, los trabajos de: DE LA QUINTANA FERGUSON, Manuel. La responsabilidad civil del médico. Madrid, 1949; BENZO CANO, Eduardo. La responsabilidad profesional del médico. Madrid, 1950; FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Responsabilidad civil médico-sanitaria. Pamplona: Aranzadi, 1983; ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil. Madrid: Montecorvo, 1985; FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. Responsabilidad civil médica y hospitalaria. Madrid: La Ley, 1987 y LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos. Madrid: Trivium,

14 todo el ámbito sanitario. Esto se debería principalmente, a un exponencial crecimiento de las demandas formuladas frente al personal sanitario 3, motivado principalmente por: a) Un mayor conocimiento de sus derechos por parte de los ciudadanos quienes no escatiman en exigirlos cuando lo estiman necesario, principalmente porque, como observa GALÁN CORTÉS, es evidente que el ciudadano moderno ha abandonado con carácter general la tradicional actitud de resignación ante el hecho de los errores e imprudencias que puedan cometer los médicos. La condición del ser humano actualmente no admite que cualquier evento que le ocurra no sea causa de alguien 4 ; b) Los avances científicos y tecnológicos han creado socialmente una falsa imagen de que la medicina lo puede todo 5 y tiene la solución de todas las enfermedades, olvidando que la ciencia médica es por definición una ciencia inexacta y que, además, depende de otros factores y circunstancias que por regla general no se encuentran bajo el control de los profesionales sanitarios 6 ; c) La despersonalización del ejercicio médico a raíz de que cada vez es más frecuente que su práctica sea realizada en grandes centros hospitalarios, lo cual trae aparejada la pérdida de esa atmósfera de confianza e intimidad que antiguamente regía las relaciones médico-paciente 7 ; d) Una enraizada cultura de la sanación, motivada por los múltiples descubrimientos científicos y avances tecnológicos que se emplean en el diagnóstico, tratamiento y cura de un sinfín de males que hasta hace unas décadas no tenían solución, traduciéndose por un lado en mayores expectativas por parte de los pacientes y por otro en una casi nula aceptación del infortunio sanitario. 3 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica, 3ª Ed., Cizur Menor: Civitas, 2011, pp. 19 y Ídem, p. 19. En similar sentido se pronuncia FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Sistema de responsabilidad médica. Granada: Comares, 2007, p. 3, al precisar que el que haya más de abogados especializados en demandas de daños y perjuicios sólo en Estados Unidos, no significa que el profesional sea más incompetente o más descuidado que el de siglos pasados, sino que, se exigen con mayor frecuencia ante los tribunales daños y perjuicios como consecuencia de actuaciones que antes no tenían consecuencia legal alguna. 5 V. gr. trasplante de órganos, ingeniería genética, manipulación de células madres, etc. 6 JIMÉNEZ LÓPEZ, María de las nieves. Los procesos por responsabilidad civil médicosanitaria. Madrid: Tecnos, 2011, p GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica p. 19. Sobre este punto, el citado autor hace un llamado a la necesidad imperiosa de rehabilitar la confianza como base de una adecuada relación clínica y lograr una verdadera transferencia afectiva (los pacientes se quejan reiteradamente de la falta de empatía y cercanía del profesional sanitario). Se ha pasado, tal como señala SEOANE, de la confianza en la autoridad a la autoridad basada en la confianza. 2

15 En consonancia con lo anterior resulta interesante destacar el gran avance que la ciencia médica ha tenido en los últimos decenios, muestra de ello lo constituyen los adelantos logrados en las distintas sub-especialidades que confluyen en el inmenso mar de la medicina moderna. Nos referimos, por nombrar algunos, a los progresos alcanzados en áreas tan complejas como: Oftalmología, Neurología; Cardiología; Genética; Cirugía plástica y estética; Urología; Inmunología; Neurología. Y desde luego al desarrollo de numerosas técnicas altamente sofisticadas, como la incorporación de prótesis, de válvulas; los trasplantes de órganos; la adecuación de órganos artificiales; la inseminación clínica; los procedimientos no invasivos, entre muchas otras técnicas que han logrado que nuestra calidad y esperanza de vida, frente a una enfermedad o la vejez, se encuentren en niveles inimaginables hace medio siglo 8. Similar diagnóstico cabe resaltar respecto de los equipos e instrumental especializado en el que apoyan su actuar los profesionales de la salud, por ejemplo: para la realización de microcirugías; para lograr diagnósticos más acertados y exactos; para efectuar hallazgos tempranos, etc. Desde esta perspectiva, el bisturí tradicional y el estetoscopio, no tienen la usanza de antaño, debiendo quedar postrados fruto de la aparición de un torrente tecnológico que ofrece mejores alternativas para la ciencia médica y, como no puede ser de otra forma, beneficios para la comunidad en general 9. Esta evolución ha traído una interesante consecuencia a efectos de la determinación de la responsabilidad del médico, la cual se traduce en la consagración y masificación de la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, actividad médica en que el paciente ya no acude al facultativo para curar una dolencia, sino que nos encontramos frente a un sujeto sano que requiere de otro tipo de prestaciones, principalmente estéticas o reproductivas. 8 En igual sentido se pronuncian: JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica: la relación médico-paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial pp. 46 y 47 y BUERES, Alberto. Responsabilidad civil de los médicos. 3ª Ed. Buenos Aires: Hamurabi, 2006, p Con similares argumentos: LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos p. 252 a 254 y JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica: la relación médico-paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial pp

16 Del panorama descrito cabe subrayar en la existencia de un círculo vicioso entre el aumento de demandas por parte de los pacientes que estiman lesionados sus derechos y las altas indemnizaciones que han debido pagar tanto médicos como centros hospitalarios, lo cual inevitablemente provoca un nocivo aumento en la litigiosidad y en el interés por esta actividad. Cabe precisar que el diagnóstico anterior es de décadas recientes, puesto que como detalla ALONSO PÉREZ, en una primera época el médico se encontraba sometido casi exclusivamente a las reglas de la ética profesional y sólo respondía ante su conciencia y ante la censura social, tanto así que son determinantes las últimas proposiciones del juramento hipocrático que durante siglos lo han prestado los médicos con mayor o menor solemnidad y convicción, el cual reza: Si observo mi juramento con fidelidad, séame concedido gozar fielmente mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los hombres; si lo quebranto y soy perjuro, caiga en mi la suerte contraria 10. Como observan algunos, es desconcertante que hasta buena parte del siglo XX, e incluso en la actualidad, el antiguo juramento Hipocrático con su mantra de paternalismo benévolo 11, siga siendo considerando como fuente principal de inspiración y trato hacia buena parte del actuar médico, puesto que 10 ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico-enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (En torno a la "lex artis") p "Por Apolo médico y Esculapio, juro: por Higias, Panacace y todos los dioses y diosas a quienes pongo por testigos de la observancia de este voto, que me obligo a cumplir lo que ofrezco con todas mis fuerzas y voluntad. Tributaré a mi maestro de Medicina igual respeto que a los autores de mis días, partiendo con ellos mi fortuna y socorriéndoles en caso necesario; trataré a sus hijos como mis hermanos, y si quisieran aprender la ciencia, se las enseñaré desinteresadamente y sin otro género de recompensa. Instruiré con preceptos, lecciones habladas y demás métodos de enseñanza a mis hijos, a los de mis maestros y a los discípulos que me sigan bajo el convenio y juramento que determinan la ley médica y a nadie más. Fijaré el régimen de los enfermos del modo que le sea más conveniente, según mis facultades y mi conocimiento, evitando todo mal e injusticia. No me avendré a pretensiones que afecten a la administración de venenos, ni persuadiré a persona alguna con sugestiones de esa especie; me abstendré igualmente de suministrar a mujeres embarazadas pesarios o abortivos. Mi vida la pasaré y ejerceré mi profesión con inocencia y pureza. No practicaré la talla, dejando esa operación y otras a los especialistas que se dedican a practicarla ordinariamente. Cuando entre en una casa no llevaré otro propósito que el bien y la salud de los enfermos, cuidando mucho de no cometer intencionalmente faltas injuriosas o acciones corruptoras y evitando principalmente la seducción de las mujeres jóvenes, libres o esclavas. Guardaré reserva acerca de lo que oiga o vea en la sociedad y no será preciso que se divulgue, sea o no del dominio de mi profesión, considerando el ser discreto como un deber en semejantes casos. Si observo con fidelidad mi juramento, séame concedido gozar felizmente mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los hombres; si lo quebranto y soy perjuro, caiga sobre mí, la suerte adversa". 4

17 la historia ha demostrado que atribuir ciertas cualidades morales a quien ejerce una determinada actividad, en este caso la médica, puede ser muy peligroso 12. La constatación anterior se explicaría en el profundo significado ético de los antiguos códigos deontológicos médicos que desde el famoso juramento Hipocrático ayudaron a otorgar un carácter sacrosanto a la profesión del galeno, la cual se traducía en un paternalismo absoluto del médico sobre el enfermo, siendo considerado este último como una persona carente de derechos sanitarios, convirtiéndolo en un mero objeto de cuidados sanitarios 13. En estos códigos, como advierte GAFO, la palabra derecho referida a los enfermos no tiene cabida, ya que las obligaciones que le son exigidas al facultativo médico emanan de la grandeza de una profesión que lo pone al servicio del hombre enfermo, y no como una respuesta al derecho del enfermo de ser atendido médicamente. De esta forma, el sujeto enfermo, tal como es descrito en los códigos deontológicos, aparece como un individuo carente de capacidad de discernimiento y decisión que se entrega completamente a las manos sanadoras del médico 14. Siguiendo con el desarrollo que a través de la historia ha tenido la relación médico-paciente, cabe destacar que el estrecho vínculo habido entre el paternalismo supuestamente benévolo que caracterizó el actuar médico durante siglos y la ética en gran parte permaneció en el inconsciente colectivo del gremio médico, por lo que los primeros cuestionamientos a esta concepción son iniciados por comentaristas que no pertenecen al ámbito galeno (Abogados, Jueces, Filósofos, Sociólogos, entre otros). Esta imagen del médico, paradigmática en el curso de la Historia, comenzó a transformarse con la aparición de la democracia liberal que trajo consigo el reconocimiento de los derechos de los enfermos, pero su 12 MIOLA, José. Medical ethics and medical law a symbiotic relationship. Oxford: Hard publishing, 2007, p ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico-enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (En torno a la "lex artis"). pp.15 a GAFO, Javier. Los códigos Médicos, /en/ Gafo, Javier (Ed.), Dilemas éticos de la medicina actual. Madrid: Pontificia universidad de comillas, 1986, p. 46; en igual sentido se pronuncia, ALONSO PÉREZ, Mariano. La relación médico-enfermo, presupuesto de responsabilidad civil (En torno a la "lex artis").pp. 19 y 20. 5

18 consolidación acontece en nuestra época con la instauración del Estado Social de Derecho y del neocapitalismo consumista 15. El cambio de mentalidad comienza a surgir a mediados del siglo XX, principalmente con la llegada de dos factores que hicieron la evolución inevitable: por un lado Núremberg y, por otro, el avance de la tecnología médica que ha mostrado a la sociedad dilemas éticos antes no considerados 16. Por tanto, este cambio de mentalidad social y el avance tecnológico al servicio de la medicina se combinaron para crear un clima dentro del cual el debate que rodea las cuestiones de ética médica vino a despertar la preocupación e interés de sujetos no pertenecientes ni relacionados con ámbito sanitario. Así las cosas, algunos experimentos científicos y tecnológicos, con sus respectivos dilemas ético-morales, despertaron el interés de Filósofos, Abogados, Sociólogos, entre otros, mientras que la baja confianza en los profesionales de la salud animó a otros profesionales a adentrarse en el estudio de esta área 17. Sin embargo, cabe matizar lo señalado anteriormente, la ética a través de la historia no ha sido la única fuente reguladora del actuar de los profesionales de la salud. Así, resulta pertinente mencionar la existencia de una serie de cuerpos normativos que desde épocas pretéritas se preocuparon de establecer ciertas pautas de conductas y sanciones en contra del actual negligente de los profesionales de la salud, regulación específica que debido a que no fue acogida por el código civil español, dio lugar a un largo predominio de la deontología médica como exclusiva fuente de regulación y sanción del actuar galénico. De esta forma si retrocedemos a épocas pasadas podemos encontrar con que una de las primeras manifestaciones regulatorias por decirlo de algún modo de la actividad médica se encuentra plasmada en los artículos 215 al 15 ALONSO PÉREZ, Mariano. Prólogo a La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos... p. XIII. 16 MIOLA, José. Medical ethics and medical law a symbiotic relationship p Ídem, p

19 227 del célebre Código de Hammurabi 18. Dichos preceptos vienen a establecer una serie de derechos y obligaciones para los médicos, resultando interesante citar, a modo de ejemplo, lo dispuesto principalmente en sus artículos 218, 219 y 220. El código de Hammurabi, en materia de responsabilidad médica, establecía dos tipos de regulaciones, las cuales eran divididas en razón de si el daño era provocado a una persona libre o a un esclavo. En el primero de los casos, esto es, cuando el daño era provocado a una persona libre, entraba en aplicación lo dispuesto en el artículo 218 que establecía lo que hoy identificaríamos como la responsabilidad penal del médico, dejando muy pocas posibilidades a un segundo error profesional 19, puesto que la pena establecida era la amputación de ambas manos 20. En cambio cuando el daño recaía sobre un esclavo, las consecuencias eran meramente pecuniarias, entrando de lleno al ámbito de la responsabilidad civil propiamente tal. Como ejemplo de lo anterior encontramos los preceptos 219 y 220 del comentado Código Babilónico 21. También en el antiguo Egipto encontramos manifestaciones de pautas que regulan de cierto modo la actividad médica, así cabe aludir a lo establecido en el Libro Sagrado, que era una suerte de código elaborado por los sacerdotes, a través del cual era regulada la actuación médica, además de contener declaraciones comprensivas de los síntomas de la enfermedad 22. Las 18 Respecto del cual no hay coincidencia entre los historiadores en fijar su fecha, pero buena parte lo sitúa alrededor del año 2394 A.C. Sobre el particular véase a GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás y PEREZ-ACCINO PICAPOSTE, Carlos. La relación médico enfermo ante el derecho /en/ Actualidad y Derecho, 1993, Tomo I, D FERNÁNDEZ HIERRO, José Manuel. Responsabilidad civil médico-sanitaria. Pamplona: Aranzadi, 1983, p Si un médico ha tratado a un hombre libre de una herida grave con la lanceta de bronce y ha hecho morir al hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de bronce y destruye el ojo del hombre, se le cortarán las manos. LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos p Si un médico ha tratado una herida grave al esclavo de un plebeyo con el punzón de bronce y lo ha matado devolverá esclavo por esclavo Si ha abierto la nube con la lanceta de bronce y ha destruido el ojo, pagará en plata la mitad del precio del esclavo. LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos p BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del médico: enfoque para el siglo XXI. Barcelona: Bosch, 2003, p. 28; LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos p. 7. 7

20 disposiciones del citado libro egipcio, como relata DE LA QUINTANA FERGUSON, debían cumplirse estrictamente, so pena de muerte para el médico, sin tomar en consideración las consecuencias que la desviación de estas normas pudiera provocar en el paciente, bastando su mera observancia para exonerar al galeno de toda responsabilidad 23. Como puede apreciarse, lo que castigaba concretamente el conjunto de preceptos que componían el Libro de la Vida era la inobservancia del precepto, mas no el daño 24. Siguiendo con el repaso histórico, resulta conveniente traer el recuerdo del siempre vigente Derecho Romano, haciendo hincapié en que, como explica LLAMAS POMBO, si bien en una primera época la profesión médica en Roma estaba reservada para los esclavos, posteriormente con la constante afluencia de extranjeros expertos en medicina, de los cuales un buen número procedía de Grecia, en la Roma clásica la condición personal libre, liberto o esclavo de quien estaba a cargo de efectuar actividades curativas termina tornándose irrelevante 25. En el orden práctico, en Roma existieron dos acciones diferentes para exigir responsabilidad a los médicos, las cuales dependían exclusivamente de la condición personal del paciente. De esta forma: a) Si aquel resultaba esclavo, el dueño podía ejercer la acción de la Lex Aequilia para que se le indemnice el daño ocasionado a su propiedad. En este caso, la indemnización, si se producía la muerte del esclavo, se fijaba con arreglo al valor más alto que hubiera tenido éste en el año precedente, o en el mes anterior si solamente resultaba herido 26. Por su parte, la impericia era considerada culpa, siendo el caso paradigmático aquel del médico que no operó bien a un esclavo o le 23 DE LA QUINTANA FERGUSON, Manuel. La responsabilidad civil del médico p De esto también da cuenta BELBEY, José. Responsabilidad de los Médicos /en/ Revista de Derecho Español y Americano, 1963, p En igual sentido, LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos p LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos p. 9; BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del médico: enfoque para el siglo XXI p Por todos, BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho romano. Madrid: Editorial Reus, (Traducción de la 8ª edición italiana por Luis Bacci y Andrés Larrosa), pp. 531 y ss. y LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos p

21 recetó mal un medicamento, originando con ello su muerte 27 ; b) En caso de que el paciente fuese un hombre libre, cabía la acción de locación. No obstante, cabe destacar, como lo señala ULPIANO en el Digesto, la aceptación del ejercicio indiferente de ambas acciones, tanto la de locación como la de la Ley Aquilia 28. No obstante lo anterior, la Edad Media supone un regreso, en cierto modo, a la concepción deontológica de la responsabilidad del médico, no sin abundantes connotaciones religiosas. La medicina sacerdotal hace su aparición en los conventos benedictinos y va aumentando su importancia e influencia a medida que ganan prestigio las distintas escuelas monásticas 29. Centrándonos en el antiguo Derecho español, cabe destacar que en el Fuero Juzgo, bajo el título De los físicos e de los enfermos 30, aparecen diversas disposiciones que vienen a regular el ejercicio de la medicina, y cuyas transgresiones conllevan la responsabilidad profesional del médico. Por su parte en el Fuero Real, dicha regulación se encuentra establecida bajo el título De los físicos e de los maestros de las llagas 31. Las Partidas, a su vez, también se ocuparon de la actividad médica, regulando específicamente el resarcimiento del daño ocasionado por la actividad médica a libres y siervos, el abandono del paciente una vez comenzado el tratamiento y de las penas en caso de muerte 32. Asimismo, se 27 Instituciones, Libro IV, Titulo III-7: Imperitia quoque culpae adnumeratur, veluti si medicus ideo servum tuum occiderit, quod eum male secuerit, aut perperam ei medícamentum dederit.. Cuerpo Del Derecho Civil Romano. Tomo I. Barcelona: Jaime Molinas Editor, (Traducido por Idelfonso García Del Corral), p Digesto, Libro IX, Titulo II-7: Proculus ait, si medicus servum imperite Secunit, vel ex locato, vel ex lege Aquilia competere actionem. Cuerpo Del Derecho Civil Romano p LLAMAS POMBO, Eugenio. La responsabilidad civil del médico: aspectos tradicionales y modernos p. 12; BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del médico: enfoque para el siglo XXI p Libro XI, Título I. 31 Libro IV, Título XVI, Ley II : sy algún físico o maestro de llagastomare alguno en guarda a pleito que lo sane, e ante que sea sano moriré de aquella enfermedat, non pueda demandar el precio que avie tajado: et eso mismo sea si puso de lo sanar a plazo señalado e non lo sano. 32 Ley IX, Título XV, Partida VII: Físico y curujano, o albeytar, que touiese en su guarda sieruo, o bestia, de algund ome, e la tajasse, o la quemasse, o la amelezinasse, de manera que por el amelezinamiento que le fiziesse muriesse el sieruo, o la bestia, o tincase lisiado; tenudo seria qualquier dellos, de facer emienda a su senor, del daño que le viniesse, por tal razon 9

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