TÍTULO II TIPOS PENALES APLICABLES A LAS CONDUCTAS TENIDAS COMO MALA PRAXIS MÉDICA

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1 Responsabilidad penal por mala praxis médica 33 TÍTULO II TIPOS PENALES APLICABLES A LAS CONDUCTAS TENIDAS COMO MALA PRAXIS MÉDICA CAPÍTULO I ANTECEDENTES En los últimos periodos de gobiernos democráticos en nuestro País, ha habido una clara preocupación en nuestros legisladores por modernizar nuestro sistema jurídico, y en este afán, sobre todo por contar con un instrumento propio y específico para este campo tan importante como es el de la salud; se han tenido algunos logros, muy pocos por cierto y de no mucha trascendencia. Así, pues, al margen del Código de Salud que no se refiere precisamente al tema de la mala praxis médica, tenemos el caso de la Ley del Ejercicio Profesional Médico la Nº 3131, propuesta ya el año pero recién tratada y promulgada en fecha 8 de agosto del año 2.005, con su respectivo Reglamento puesto en vigencia por D.S. Nº de fecha 22 de diciembre del mismo año, instrumento legal que entre algunos aspectos de importancia establece fundamentalmente los siguientes: - La instauración de la Auditoria Médica, a realizarse a través del Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES);

2 34 Alfredo Pérez Álvarez - Regula el ejercicio profesional médico, refiriendo o determinando los derechos y deberes de éste, así como los del paciente, aunque no de la manera más precisa y adecuada dentro de esta temática; y - Crea el Instituto Médico de Conciliación y Arbitraje, pero que ya en los hechos no ha tenido, ni tiene ninguna aplicación o funcionalidad hasta este momento. Esta Ley (la Nº 3131) comprende sólo 8 Capítulos distribuidos en apenas 18 Artículos en total, de donde se puede inferir claramente que se refiere al problema en cuestión de una manera por demás resumida por decirlo nada mas así. No es necesario realizar un análisis muy profundo para comprender que un tema tan complejo como éste, pueda estar comprendido en tan pocos artículos, más aún si se toma en cuenta que gran parte de éstos están referidos a aspectos laborales y administrativos. De cualquier manera, es innegable la preocupación que ya ha despertado en nuestro medio como en nuestros legisladores este tema, y que con toda seguridad continuará avanzando en una visión perfectible. Pero más allá de todas estas apreciaciones, lo más sorprendente es el hecho de que aún en la actualidad se ignore de la existencia de esta Ley, y no sólo en el campo profesional de la salud, sino hasta en el mismo ámbito jurídico, lo que definitiva e innegablemente ha incidido en su muy poca o ninguna aplicación en la

3 Responsabilidad penal por mala praxis médica 35 práctica, y mas bien ha provocado, como casi es natural, airadas críticas por parte de algunos sectores o entidades de nuestro País, tales como el Colegio Médico Nacional y la Asociación de Afectados por Negligencia Médica de Bolivia, los que a su turno y en su oportunidad manifestaron que esta Ley no tiene nada que ver con el tema de la negligencia médica o mala praxis ; e incluso los últimos nombrados pidieron su anulación por no haber sido consensuada con la sociedad civil. Como anécdota de lo antes anotado me permito recordar que; El Diario de La Paz en su publicación de fecha 16 de febrero de 2006 decía que: A raíz de los varios casos de negligencia médica denunciados, la Comisión de Política Social de la Cámara de Diputados trabaja en una ley especial para sancionar la mala práctica médica o, en su caso, incluirla, con tipificación, en el Código Penal ; cuando la mentada Ley Nº 3131 ya estaba vigente hacía casi un año atrás, lo que quiere decir que su desconocimiento fue en realidad desde el día mismo de su promulgación. En total contraposición a nuestra realidad Nacional, en otros Países del mundo ya más adelantados en lo que hace a esta delicada temática (Europeos, Norte y Sud Americanos inclusive), se cuenta con verdaderos instrumentos jurídicos y de vigencia o aplicación efectivas, conocidos como Derecho de Salud, Derecho Sanitario, o Derecho Médico que es el

4 36 Alfredo Pérez Álvarez más común y aceptado, y del que se dice que: Es una rama especial del Derecho que protege jurídicamente al ser humano frente a la práctica y técnica de la medicina, estableciendo los principios básicos que guíen la relación médico - paciente, los deberes y derechos del médico, del paciente y otros profesionales, así como la protección integral de la salud. Claramente se puede advertir que este instrumento legal establece fundamentalmente, todos los alcances verdaderos como necesarios de la importante relación médico-paciente, que en los hechos se traduce en el Acto Médico; acto que a su ves es entendido como: la relación personal establecida entre un profesional de la salud y un paciente, de donde nace un vínculo contractual que luego justificará la remuneración económica como una justa compensación por el servicio proporcionado. Ahora, los resultados de este servicio profesional, si fueren negativos, serán los que luego se conviertan en el sustento o fundamento de una acción legal por parte del paciente o víctima en contra del responsable, en el afán de lograr una sanción para éste y la reparación del daño, o sólo la reparación, según se instaure una acción penal o civil, donde en definitiva y dentro de un debido proceso, será un Juez quien determinará si existe o no algún grado de responsabilidad

5 Responsabilidad penal por mala praxis médica 37 En este sentido, la abundante y casi uniforme doctrina sobre el particular al referirse a las acciones judiciales emergentes de una mala praxis médica, involucra a todos los profesionales del ramo, sean éstos médicos, odontólogos, oftalmólogos, anestesistas, enfermeras, auxiliares, laboratoristas, farmacéuticas y otros, según corresponda, dentro de los alcances del principio de solidaridad, y del que se dice: El concepto de solidaridad implica, que todos y cada uno de los agentes intervinientes, son individualmente responsables por la totalidad del daño ocasionado, siendo facultad del Juez, de acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio, atribuir o exceptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en el hecho dañoso. Esto es válido tanto en materia penal como civil, pero mientras las Instituciones Hospitalarias o los Sanatorios responden con su patrimonio para afrontar la indemnización dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio una sanción Penal que les alcance, habida cuenta que son Personas Jurídicas de existencia ideal no física. (las negrillas son mías) Dra. LIDIA NORA IRAOLA Dr. HERNÁN GUTIÉRREZ ZALDIVAR (Asociación Médica Argentina)

6 38 Alfredo Pérez Álvarez En ocasiones suele suceder que, en el transcurso de la atención médica o tratamiento sanatorial del paciente (interno o ambulatorio), se den o existan diferentes etapas o fases (intervención, recuperación, etc.) sin resultados dañosos que se proyecten a las etapas siguientes de su evolución; sin embargo, ya concluido el tratamiento sanatorial si el paciente (o quien asume representación por él) quisiera imputar por un nuevo daño que él cree que ha sufrido en el curso de su atención, necesariamente tendrá que acreditar o bien demostrar fehacientemente que ello es consecuencia de la etapa anterior, ya sea directa o indirectamente. Entonces, queda totalmente claro que aquí encontraría o podría encontrar, el límite en sus alcances el antes referido principio de solidaridad. De cualquier manera, siempre será el Tribunal o Juez de la causa el que en definitiva determine el grado de participación y culpabilidad de cada uno de los actores del proceso asistencial, según se establezca cual ha sido su actuación y en cual o cuales de las referidas etapas de asistencia; además de discriminar con total claridad la responsabilidad penal de la civil, esto es, establecer quienes responden penalmente y quienes sólo civilmente respecto al hecho dañoso en cuestión, tal como ya lo veremos mas adelante al ingresar al Título III referido al tema: De Los Procesos Penales por Mala Praxis Médica (Capítulo I Principios Básicos).

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