Responsabilidad penal por mala praxis médica 17

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1 Responsabilidad penal por mala praxis médica 17 CAPÍTULO II FORMAS DE CULPA EN LA MALA PRAXIS MÉDICA Previamente a desarrollar este punto que en realidad viene a constituirse en el tema central en sí, debe quedar absolutamente sentado el hecho de que, hasta aquí, hemos conceptualizado todas las figuras más importantes en las que ya en adelante se sustentará todo el trabajo a desarrollarse, y en este cometido tenemos claro: a) Lo que es o lo que se entiende por mala práctica profesional médica o técnicamente conocida como mala praxis ; b) Cuándo un profesional de la salud incurre en un acto por comisión, y cuándo en un acto por omisión; c) En tratándose de estos actos (sobre todo por hechos comunes), cuándo se lo comete de manera dolosa y cuándo de manera culposa; y d) Finalmente, en qué consiste la culpa y qué es la culpabilidad (sus diferencias). Ahora si, ya aplicando todos estos conceptos anotados anteriormente se puede decir que: en el campo de la mala praxis médica principalmente pueden cometerse cuatro formas de culpa, al margen, claro, de otras formas más de comisión a las que nos referiremos en la parte final de este Capítulo; estas cuatro formas mayormente conocidas, son:

2 18 Alfredo Pérez Álvarez 1.- LA IMPERICIA: Que tiene que ver o está determinada de manera general por la incapacidad técnica del autor, ya sea por falta de conocimiento, por error o inhabilidad de éste; es decir que el profesional de salud en este caso no está capacitado en sí, o dicho de otra manera, que sus conocimientos adquiridos son totalmente insuficientes para hacerse cargo de la atención de determinado caso. Algunos autores al referirse a la impericia dicen que: Está genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos para la atención del caso, que se presumen y consideran adquiridos por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión. (las negrillas son mías) Dra. LIDIA NORA IRAOLA Dr. HERNÁN GUTIÉRRES Z. (Sociedad Médica Argentina) Para hacer más objetivos estos conceptos diremos que, esta forma de culpa en la mala praxis puede darse por ejemplo: en el caso particular de un médico, cuando éste no teniendo una especialidad quirúrgica realiza operaciones de cualquier tipo; o bien quien no siendo Ginecólogo realiza una histeroctomía que necesariamente viene a constituirse en una práctica ilegal de esta especialidad; o, cuando quien manipula instrumentos o máquinas de uso médico lo hace sin tener conocimiento alguno de su manejo y uso correctos; etc., etc.

3 Responsabilidad penal por mala praxis médica LA IMPRUDENCIA: Que generalmente es entendida como la falta de cuidado, de precaución o cautela por parte del profesional de la salud; aunque en un sentido más objetivo diríamos que ello puede darse o se da por ejemplo, cuando el antes referido profesional ciertamente está capacitado, pero aún no con la suficiencia necesaria para intervenir como tal en determinado caso; dicho de otra manera, que éste todavía no tiene los conocimientos especializados suficientes. Algunos estudiosos de la materia al referirse a esta forma de culpa, como es la imprudencia, dicen también que: es el actuar temerario de quien debía abstenerse de hacerlo ; o que, es el afrontamiento de un riesgo innecesario. Ahora, tomando en cuenta lo anotado sobre todo en esta última parte y que está relacionado con los riesgos innecesarios ; es, pues, menester hacer notar que en el campo del qué hacer médico existen también los llamados riesgos permitidos, y que de acuerdo a la Teoría del Riesgo que rige en la materia incluso se admiten hasta tres categorías o grados, que son los siguientes: a) Grado Mínimo: Cuando tiene que ver con procedimientos no invasivos ni dolorosos, tales como un examen físico, obtención de muestra de orina, saliva u otros, emitidas voluntaria o espontáneamente.

4 20 Alfredo Pérez Álvarez b) Grado Bajo: Cuando tiene que ver ya con procedimientos invasivos pero potencialmente inocuos y poco dolorosos, como por ejemplo la toma de muestra de sangre, pequeñas suturas o curaciones, etc.; y c) Grado Elevado: Cuando se trata realmente de procedimientos ya invasivos, muy dolorosos por cierto y potencialmente serios; aquí estarían comprendidas todas las intervenciones quirúrgicas en general. 3.- LA NEGLIGENCIA (propiamente dicha): Es la conducta que en el lenguaje médico es entendida como la falta de cuidado y abandono o inobservancia del debido tratamiento del paciente, o del seguimiento necesario en el proceso sanatorial (entonces, ésta es sólo una de las formas más de mala praxis). En este caso o forma de culpa en realidad debemos y tenemos que entender que, el profesional de la salud está debidamente capacitado, pero que por motivos o causas de diversa naturaleza, omite o bien deja de hacer algo que de manera inexcusable debía haber previsto; actitud ésta que como ya quedó dicho, se traduce en el abandono o falta de diligencia en la atención a un paciente; o bien podría decirse que es una imprevisión culpable; o acaso una falta no intencional (entendiéndose aquí la intencionalidad como dolo), que consiste en no cumplir un acto que sí debió cumplirse, y cuya consecuencia pudo y debió evitarse. Y

5 Responsabilidad penal por mala praxis médica LA INOBSERVANCIA DE DEBERES Y REGLAMENTOS: El ejercicio del profesional del campo de la salud, tenga éste que ver con cualquier tipo de servicio o especialidad u otra actividad de colaboración o asistencia profesional en esta área, tendría que estar regida o regulada necesariamente por una ley especial; en nuestro País, por la Ley del Ejercicio Profesional Médico la Nº 3131 de fecha 08 de agosto del año y su Reglamento de 22 de diciembre del mismo año (D. S. Nº 28562), pero que lamentablemente en nuestro medio esto no es así, y ello se debe al desconocimiento casi total por su poca importante de esta Ley, como se verá más adelante. De cualquier manera, los referidos reglamentos en los hechos vienen a constituirse en verdaderas normas de conducta dentro del qué hacer médico, o la relación médico paciente, y por eso es que tienen carácter imperativo (por lo menos así debiera ser); pero al margen de ello, estos reglamentos deben ser además orientativos para lograr su verdadera finalidad, así como el cumplimiento eficaz en el otorgamiento de estos servicios en todas las áreas de la salud a las que un paciente pueda acudir. Entonces, dentro de este cabal entendimiento, estos reglamentos no pueden escapar al conocimiento de ningún profesional del ramo, es decir que nadie debe ni puede ignorarlos, ya que esto es lo que los mantendrá siempre conscientes de la realización de una buena praxis.

6 22 Alfredo Pérez Álvarez Esta última forma de culpa en la mala práctica profesional médica, en concreto tiene que ver por ejemplo: con intervenir quirúrgicamente en una sala contaminada o bien en condiciones no habituales; abandonar al paciente en la secuencia de su cuidado (control, alimentación, medicación, etc.); abandonar la guardia o turno que por principio y norma siempre debe cumplirse en el lugar de trabajo (hospital, centro médico u otro) y nunca en el domicilio particular del profesional, de donde éste acuda sólo cuando es requerido; y así, muchas otras conductas de esta naturaleza. Resumiendo, y sólo en relación a las tres primeras formas de culpa en la mala praxis, podemos decir que: en la Impericia, el profesional de la salud en realidad no está capacitado para atender determinado caso; en la Imprudencia, si bien dicho profesional está capacitado, no lo está todavía con la suficiencia necesaria; en cambio en la Negligencia sí, el referido profesional está debidamente capacitado. Así, pues, estas serían las cuatro formas de culpa al menos más conocidas en este campo, y como puede advertirse con total claridad, cada una tiene que ver con conductas muy distintas, por lo que de ninguna manera pueden ni deben englobarse en una sola expresión genérica como la de negligencia médica, como ocurre en la práctica, aunque en los hechos provoquen consecuencias similares en el paciente o víctima del acto médico.

7 Responsabilidad Penal por mala praxis médica 23 Sin embargo, aquí debo hacer notar el hecho de que algunos tratadistas o doctrinantes dedicados a esta materia, consideran también como una forma de culpa específicamente en la mala praxis, la ignorancia ; pero en este campo en concreto ello debe entenderse como el desconocimiento total de la técnica o el qué hacer médico. En este sentido, con el mayor respeto a aquella posición doctrinal considero personalmente que, no sería nada coherente hablar de ignorancia en el ámbito de este tema en cuestión, si tomamos en cuenta que un profesional de la salud, de cualquier especialidad que éste sea, pero sobre todo médico, necesariamente tiene conocimientos básicos de todas las diferentes áreas de la ciencia médica. Dentro de este razonamiento, si una persona sin conocimiento científico alguno, o con conocimientos solo empíricos realizara actos médicos, ingresaría inevitablemente en los alcances del tipo penal de: Ejercicio ilegal de la medicina sancionado por el Art. 218 del Código Penal; y si un profesional Médico especializado en Gastroenterología realizara cirugías propias del campo de la Ginecología, esto constituiría ejercicio ilegal de la especialidad e ingresaría en los alcances de las conductas culposas de imprudencia o impericia, según el caso, incluso alcanzaría al campo ético, pero de ningún modo podría considerarse como ignorancia, porque como ya se ha dicho, el referido profesional tiene conocimientos médicos de todas las especialidades, por muy básicos que estos sean.

8 24 Alfredo Pérez Álvarez Al margen de todo lo ya anotado, hay también quienes inclusive consideran como otra forma de culpa más en la mala praxis, la omisión de auxilio, que nuestro Código Penal lo prevé aunque no de una manera precisa o referida al tema como en otras legislaciones, según veremos a continuación: Artículo 280 (Abandono de personas incapaces): Incurrirá en la pena de reclusión de un mes a dos años, el que teniendo bajo su cuidado, vigilancia o autoridad, abandonare a una persona incapaz de defenderse o de valerse por sí misma por cualquier motivo. Artículo 281 (Denegación de auxilio): El que debiendo prestar asistencia, sin riesgo personal, a un menor de doce años o a una persona incapaz, desvalida o en desamparo o expuesta a peligro grave e inminente, omitiere prestar el auxilio necesario o no demandare el concurso o socorro de la autoridad pública o de otras personas, será sancionado con reclusión de un mes a un año. Si bien estas normas pueden aplicarse al campo médico o de la salud, está claro que no han sido previstas para esta materia en concreto; en cambio otras legislaciones como la Argentina por ejemplo, sin contar con una ley específica en el ramo, tiene disposiciones en su Código Penal que de una manera más clara tocan este punto; así:

9 Responsabilidad penal por mala praxis médica 25 Artículo 106 (Abandono de persona): El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión... La pena será de reclusión o prisión de..., si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de... Artículo 108 (Omisión de auxilio): Será reprimido con prisión de... o multa de..., el que encontrando perdido o desamparado un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad. (Todas las negrillas son mías) Como podemos ver, estas disposiciones contenidas en el Código Penal Argentino alcanzan a aquellos hechos que ponen en peligro la vida o la salud de las personas, ya sea por su abandono u omisión de auxilio o atención oportuna; lo que no ocurre con las de nuestro Código Penal (Arts. 280 y 281 CP), que son mucho más genéricas o menos explícitas.

10 26 Alfredo Pérez Álvarez Transcritas ya todas las normas pertinentes considero necesario el referirme a; qué es lo que se entiende de manera general por omisión de auxilio. Al respecto la Dra. Vanesa Di Cataldo y en lo que hace a nuestra temática, nos dice que: Omisión de auxilio es la infracción que comete el médico que es llamado y que se niega, sin justa causa a prestar sus servicios. Agrega: Cabe enfatizar que indudablemente pesa sobre el médico el deber -legal, moral y ético- de prestar asistencia a un enfermo grave o urgente, prestación que, en principio, no admite condicionamiento alguno y, mucho menos, de orden formal o material. (Las negrillas son mías) Dra. VANESA DI CATALDO (Argentina) Tomando en cuenta o mas bien considerando todas estas apreciaciones es que, en relación al autor o responsable de un acto médico, la forma de culpa en la que cualquier profesional del ramo haya podido incurrir (o en su caso la empresa o entidad de salud), siempre y necesariamente debe identificarse de la manera más precisa posible, puesto que al plantearse una acción legal en su contra, precisamente en atención a ello es que dicha conducta se acomodará o subsumirá a un determinado tipo penal (delito), o bien se establecerá el grado de responsabilidad según su participación, si fuere el caso; dicho de otro modo

11 Responsabilidad penal por mala praxis médica 27 esto significa que, nunca será igual encontrarnos por ejemplo frente a un caso de inobservancia de deberes y reglamentos (que ciertamente podría tener más relación con la administración del centro hospitalario o de salud), que frente a otros casos, como el de impericia, imprudencia o negligencia (que es de carácter mas bien personal), aunque en definitiva la diferencia de la responsabilidad que de ello emerja como consecuencia, en una ligera apreciación pueda parecer demasiado sutil. De esta manera, pues, una vez más hay que reiterar aquel principio inicialmente sentado en sentido de que; siempre debemos partir de la premisa o presunción aceptable de que todas estas conductas se dan simplemente por culpa del profesional de la salud (falta de cuidado o previsión en cualquiera de sus formas) y nunca con dolo o con la intención de causar daño al paciente, porque resulta difícil pensar siquiera que dicho profesional actúe de esta forma. Sintetizando todo lo hasta aquí anotado, en lo que va de este Capítulo, ya con absoluta seguridad podemos decir que; actúa con culpa quien causa un daño en el cuerpo, la salud o la mente de un paciente sin la intención de hacerlo, pero obrando ya sea con impericia, imprudencia, negligencia o inobservancia de deberes y reglamentos preestablecidos. Sin embargo, esto de ningún modo significa que con tales argumentos se trate de eximir de responsabilidad

12 28 Alfredo Pérez Álvarez al profesional de la salud, si de su accionar incorrecto derivaran consecuencias dañosas. Sobre este punto un experto investigador costarricense refiere que: Responsabilidad médica será esa obligación de reparar o componer los daños producidos por el médico en el curso de su actividad profesional. La responsabilidad encuentra su fundamento legal en la necesidad jurídica y social de que todo médico responda ante las autoridades sociales de los daños y perjuicios ocasionados por las faltas voluntarias o involuntarias, pero previsibles y evitables, cometidos en el ejercicio de su profesión. En último extremo, el acto médico responde a un contrato de prestación de servicios, de donde puede nacer el derecho a la reclamación si no se ha cumplido o no se ha cumplido bien. Lic. GERARDO LASCARIZ JIMÉNEZ JEFE DEPARTAMENTO DE INVESTIGACIONES CRIMINALES (Asociación Costarricense de investigaciones Criminales) Ahora, debemos entender en el sentido amplio de que, todos estos extremos comprendidos en la opinión del autor referido, deben alcanzar no sólo a los Médicos en particular, sino a todos los profesionales del campo de la salud o relacionados con él.

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