LA SUPERVIVENCIA DE LA LEY DE CONSUMIDORES TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS (*)

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1 LA SUPERVIVENCIA DE LA LEY DE CONSUMIDORES TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS (*) Agustín Azparren Magistrado-Juez del Juzgado de 1.a Instancia e Instrucción n. 5 de Oviedo Antes de examinar la incidencia concreta que la Ley 22/94 sobre Responsabilidad Civil por los Danos Producidos por Productos Defectuosos (LPD) pueda tener sobre la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCU), es preciso delimitar previamente el régimen de responsabilidad que la LCU establece, tanto por lo controvertido del tema, como porque tal delimitación es importante a los efectos de la incidencia de la LPD. Tal examen se hace fundamentalmente desde el punto de vista de la jurisprudencia, pues aunque ya resulta clásica la discusión doctrinal acerca del capitulo VIII de la LCU, la jurisprudencia ha tardado mas tiempo en adentrarse en los supuestos de responsabilidad de los artículos 25 y siguientes de la LCU, hasta el punto de que es reciente un cambio de doctrina de la Sala 1.a en cuarto a la aplicación de la responsabilidad objetiva que establece el articulo 28 de la Ley a la prestación sanitaria. (*) Ponencia presentada en el «Seminario sobre Justicia y Protección de los Consumidores» celebrado en Madrid los días 29 y 30 de octubre de 1998 (organizado por el Consejo General del Poder Judicial y el Instituto Nacional del Consume) y revisada para su publicación en mayo de I. EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Una de las cuestiones que más literatura jurídica ha suscitado en relación con la LCU es la que se refiere al régimen de responsabilidad establecido en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley. Se trata de responsabilidad objetiva?, Es responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba?, la respuesta a estas preguntas resulta difícil de resolver ante la mala técnica empleada en los mencionados artículos. A) Dos sistemas de responsabilidad distintos Hay que partir de la existencia de dos sistemas distintos de responsabilidad, sobre los que existe practica 144

2 unanimidad en la doctrina y en, alguna menor medida, en la Jurisprudencia, uno seria el general establecido por el articulo 26, régimen de responsabilidad subjetiva, aunque con la consecuencia procesal de la inversión de la carga de la prueba, sistema también denominado de responsabilidad cuasi-objetiva, y otro especial, recogido en el art. 28, que establece una clara responsabilidad objetiva. En esta duplicidad de sistemas se muestran de acuerdo tanto la doctrina (Cavanillas Múgica, García Amigo, Acosta Estévez, Parra Lucán, De Ángel Yagüez, Bercovitz, García Cruces, Heredero Higueras), como la Jurisprudencia, aunque esta con algunas excepciones, como las STS de 22 julio 1994 y 21 junio 1996, Ilegando la primera a dudar que el régimen de responsabilidad a que somete los productos y servicios que enumera el articulo 28, sea -tan objetivamente puro coma pretende la parte recurrente", y afirmando la segunda que «no consagra una pura y escueta responsabilidad objetiva". Asimismo, también la STS 19 setiembre 1996, se aparta del criterio general, sin distinguir los dos tipos de responsabilidad en los preceptos citados, pues engloba en un mismo sistema a los artículos 25, 26 y 28, dice que «su interpretación racional y en conjunto no autoriza a prescindir del referido factor de culpa en el presunto responsable, independientemente de la existencia o no de culpa exclusiva, a su vez, en el usuario del producto. Esta sentencia parece seguir el criterio de la STS 25 junio 1996, que si bien se centra fundamentalmente en el artículo 25, exige asimismo «la concurrencia de un factor culposo o negligente en la conducta o actividad de las personas presuntamente responsables, unido al nexo causal, única manera de entender la expresión "les irroguen" del art. 25 de la Ley. B) El régimen de responsabilidad del artículo 26 de la LCU El régimen de responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba se desprende de los términos del articulo 26 de la Ley, al establecer la responsabilidad de los que producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios,, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad.». Se establece por tanto una presunción de culpa del productor o suministrador, correspondiendo al mismo la carga de probar que cumplió con la reglamentación y que actuó con la diligencia exigida por el producto, inversión por tanto de la carga de la prueba en contra del principio general del artículo del C.c. Este sistema de responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba, es similar al que la evolución de la Jurisprudencia ha consolidado en la aplicación de la responsabilidad extracontractual dimanante del artícuio del C.c., por lo que en principio el resultado practico de aplicar el 1902 del C.c. o el articulo 26 de la LCU seria el mismo, (en este sentido se pronuncia la SAP Santander -Sec.2.e- 3 abril 1990:,El art no supone innovación alguna sobre el régimen de responsabilidad ya consagrado en el art. 145

3 1.902 del C.c...). Sin embargo, habrá que analizar cada caso concreto pues la Jurisprudencia no ha establecido el sistema de responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba en todos los supuestos de aplicación del articulo del C.c. ya que el origen de esta teoría esta en la responsabilidad por riesgo, por lo que actualmente todavía existen supuestos de responsabilidad extracontractual que se siguen rigiendo por el sistema clásico de responsabilidad subjetiva o por culpa, con la importante consecuencia jurídica de que la carga de la prueba corresponde al demandante. En este sentido puede valer como ejemplo la conocida y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en aplicación del articulo del C.c. a la responsabilidad profesional medica (reiterada recientemente por la STS de 19 de febrero de 1998) y en general a los supuestos de responsabilidad profesional. En todo caso, el hecho de la coincidencia casi absoluta entre el régimen general de responsabilidad extracontractual del articulo y el que establece en favor de los consumidores el articulo 26 de la LCU no supone que este ultimo precepto sea innecesario, puesto que no hay que olvidar que siempre será mas favorable cuando nos encontremos ante un supuesto de responsabilidad contractual del articulo del C.c. Por ultimo hay que señalar que el régimen establecido por el articulo 26 es el régimen general dentro de la Ley de Consumidores, pues así se deduce de la redacción del articulo 28 de la misma Ley (,, No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores...» ), que parece darle un carácter excepcional, aunque lo cierto es que dada la amplitud tanto del concepto recogido en párrafo 1. del articulo 28 como la amplia enumeración del párrafo 2., mas bien podría pensarse que al menos cuantitativamente el régimen general seria el de este ultimo precepto, por el numero de productos y servicios que abarca, máxima si se sigue el criterio de alguna sentencia de Audiencia (SAP Santander -Sec abril 1990) que aboga por una interpretación amplia a la hora de concretar si un determinado producto se encuentra comprendido dentro de la enumeración del apartado 2 del citado articulo 28, fundamentando tal interpretación en el principio de protección al consumidor que se deriva del articulo 51 de la Constitución y de la prioridad de tal derecho cuando guarde relación directa con productos o servicios de uso o consumo comen, ordinario o generalizado (articulo 2.2 de la LCU). Ejemplo de esto ultimo lo podemos ver a través de los cases estudiados por la jurisprudencia. Son mas numerosos los supuestos que ha conocido el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales referidos a bienes o servicios incluidos en el articulo 28, que los relativos al 26, y ello teniendo en cuenta que incluso en algunas sentencias de nuestros tribunales se ha aplicado erróneamente el articulo 26 a bienes y servicios que realmente entraban dentro de la enumeración del articulo 28 párrafo 2. En definitiva, el demandante consumidor que presente una reclamación al amparo del articulo 26 de la Ley, 146

4 solo tendrá que probar el use o consumo del bien o el servicio, el daño producido y la relación de causalidad entre ambos elementos. La culpa del fabricante, importador o suministrador se presume, debiendo ser estos, o el que de ellos haya sido demandado, quien acredite el cumplimiento de las exigencias reglamentarias y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto o servicio. C) El régimen especial del artículo 28 de la LCU 1. Sistema de responsabilidad objetiva El artículo 28 establece un sistema de responsabilidad objetiva, criterio sobre el que no existe ninguna discrepancia doctrinal ni prácticamente jurisprudencial, con las excepciones antes comentadas. Se someten a este régimen aquellos bienes o servicios que «incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta Ilegar en debidas condiciones al consumidor o usuario» (párrafo 1. 0 del articulo 28), considerándose «en todo caso» sometidos a este régimen 4os productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños» (párrafo 2. del articulo 28). Al menos en lo que se refiere a bienes o productos (no tanto así en cuanto a los servicios) resulta difícil imaginar bienes susceptibles de causar danos a los consumidores a consecuencia de su use, que no se encuentren en la enumeración (por cierto no exhaustiva) del párrafo segundo de este articulo o que no precisen de las condiciones a que se refiere el párrafo primero, de ahí que este régimen puede considerarse de hecho el general a pesar de la dicción del articulo y de ahí que los supuestos de hecho que han Ilegado a los tribunales sean mayoritariamente susceptibles de inclusión en el articulo 28, como ya se dijo antes. Entre los bienes y servicios que han sido considerados por la jurisprudencia como integrados en el articulo 28, se encuentran: Los vehículos a motor (tanto en lo que se refiere a defectos en el vehículo, como a defectuosa prestación del servicio de reparación), productos alimenticios (incluyéndose en los mismos los danos producidos por los envases de dichos productos), electrodomésticos, gas, productos pirotécnicos, productos sanitarios (tales como prótesis de silicona o dispositivos intrauterinos), productos fitosanitarios, productos farmacéuticos, servicios sanitarios (aunque sobre estos existe discrepancia en cuanto a su inclusión o no en el mencionado articulo, sobre la que mas adelante se tratara), suministro de electricidad, servicios de hosteleria, servicios de carpintería, etc. 147

5 3. Sujetos responsables Tampoco menciona el articulo 28 quienes son los responsables por los danos causados por los bienes o servicios sometidos al régimen del art. 28, lo que ha Ilevado también a especular sobre si tal responsabilidad afecta a los mismos sujetos que especifica el articulo 26 o si solo se refiere a los fabricantes. La Jurisprudencia no obstante no parece hacer distinción alguna entre los responsables señalados en los artículos 26 y 27 y los del 28 y así podemos ver como el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de diciembre de 1994, en un supuesto de danos causados por la explosión de un producto pirotécnico, después de afirmar que dicho artefacto explosivo entra sin ninguna duda en el supuesto de hecho del párrafo 1. 0 del articulo 28, aplica el articulo 27 para considerar como responsables tanto al fabricante como al vendedor del producto. Este criterio ha sido seguido igualmente por las sentencias de las Audiencias Provinciales, en algunos casos aplicando el artículo 28 y el 27.2 y en otros casos mencionando únicamente este ultimo precepto aunque con relación a bienes o servicios incluidos en el artículo 28. De esta forma han sido considerados responsables: el fabricante, la distribuidora y el propietario de un bar, como detallista, por los danos causados a una consumidora al explotar una botella de gaseosa (SAP Valencia -Sec mayo 1993); la empresa fabricante y la vendedora de una prótesis de silicona que resulto defectuosa (SAP Valencia -Sec. 6.a- 4 noviembre 1993); el fabricante y vendedor o concesionario de automóviles (SAP Cádiz -Sec. 1.a- 7 mayo 1992, SAP Álava -Sec junio 1994, SAP Baleares -Sec diciembre 1994); la sociedad propietaria del taller y la persona que aparentemente representaba u ostentaba la titularidad de dicho taller (SAP Madrid -Sec. 18.a- 4 marzo 1998); la empresa fabricante así como la Diputación Provincial propietaria de los centros sanitarios donde se implantaron dispositivos intrauterinos defectuosos (SAP Valencia 3 octubre 1994); la empresa productora y la suministradora de gas (SAP Bilbao -Sec. 27 enero 1993), etc. Expresamente se refiere al problema de la falta de determinación de los sujetos responsables en el articulo 28, la SAP Castellón (Sec. 1 a) 26 diciembre 1997, recogiendo en su texto que «al igual que el articulo 25, el articulo 28 L.C.U. no especifica quienes son /os sujetos responsables frente a las victimas o perjudicados. Hay que entender que esos sujetos son los mismos de los artículos 26 y a): Productores, importadores y suministradores». 4. Consecuencias del sistema de responsabilidad objetiva en cuanto a la prueba El articulo 28 dice que se responderá de los danos originados en el correcto use y consumo de bienes y servicios, lo que a primera vista supone que tan solo cabrá exoneración de responsabilidad cuando el use o consumo del bien o servicio sea incorrecto. Para determinar como puede considerarse el use o consumo correcto se acude por la doctrina a diversas hipótesis. Parra Lucán (1) y R. Bercovitz (2), sostienen su 148

6 opinión sobre la base de la interpretación conjunta del artículo 28 en relación con los artículos 25, 3.1 y 13 de la LCU. De acuerdo con la interpretación conjunta de los artículos 28 y 25 el use incorrecto del bien equivale a aquella situación en la que es la propia conducta de la victima, en un sentido amplio, la causante del daño, y en cuanto al articulo 28 en relación con el 3.1 de la LCU se desprende que el use con ocasión del cual el consumidor sufre el daño podrá ser considerado como correcto siempre que fuera previsible. A todo ello hay que añadir que el use correcto del bien presupone que el consumidor disponía de las instrucciones o indicaciones para poder Ilevarlo a cabo (deber de información establecido en el art.13 f de la Ley). (1) M. A. PARRA LUCAN, Daños por productos y protección del consumidor», José Maria Bosh Editor, S.A., 1990, Barcelona. (2) R. BERCOVITZ, op. tit., p El Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de junio de 1993, coincide en parte con las opiniones doctrinales antes señaladas, al menos en lo que se refiere a la relación entre los artículos 28 y 25, y además establece en su fundamento jurídico segundo, el criterio a seguir en materia de lo que es objeto de la prueba y a quien corresponde la carga de la prueba. En cuanto a la relación entre los artículos 25 y 28 el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, después de descartar que el caso fortuito exima de responsabilidad al fabricante, dice que solo es causa de exención de la responsabilidad la culpa exclusiva de la victima, conforme al "art 25, que en el art. 28 se traduce por e/ use o consumo no correcto del bien o servicio». No es esta la opinión, sin embargo, de la STS 1 julio 1997, que tras afirmar que la culpa exclusiva excluiría la responsabilidad objetiva, añade, aun reconociendo la falta de apoyo legal, que, También, en un perfil/ acabado de la responsabilidad objetiva (no obstante que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), e/ caso fortuito y la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican.» (Criterio reiterado por la STS 9 junio 1998). En materia de prueba, señala la mencionada sentencia de 23 de junio de 1993, que, ni a la victima le corresponde la prueba de que el fabricante no ha cumplido con /as precauciones y medidas apropiadas en su proceso productivo, ni este puede liberarse de su responsabilidad probándolo, ni, por ultimo, a la victima le corresponde probar que ha obrado con toda corrección en el use y consumo, sino al fabricante la prueba de que fue incorrecto para liberarse de su obligación de responder. Es la culpa de la victima, en otros términos, /o que /e exime y es prueba que corresponde al fabricante, como ocurre generalmente cuando el legislador establece la responsabilidad objetiva, además de que el obrar correctamente se presume por principio en el 149

7 actuar humano, lo mismo que la buena fe. Todo ello, naturalmente, bajo el presupuesto exigido en el párrafo 1. 0 del tan citado art. 28, de que el daño sea causado por el use y consumo de tal producto (relación de causalidad).. En conclusión, cuando el consumidor se encuentra protegido por el régimen del art. 28, se presume el use o consumo correcto del bien o servicio, exonerándose de responsabilidad el fabricante o suministrador Únicamente cuando pruebe la culpa exclusiva de la victima, (o según las STS 1 julio 1997 y 9 junio 1998, también el caso fortuito o la fuerza mayor) correspondiendo al consumidor la prueba de la relación de causalidad, es decir, que el daño fue causado por el use o consumo del bien o servicio. 5. La responsabilidad sanitaria y el artículo 28 Una de las cuestiones mas controvertidas surgidas en aplicación del articulo 28 es la relativa a la responsabilidad sanitaria, ya que se produce un claro contraste entre la doctrina jurisprudencial referida a la responsabilidad medica, o responsabilidad estricta del medico, donde se mantiene la responsabilidad subjetiva o por culpa y la mención expresa que hace el segundo párrafo del articulo 28 a los servicios sanitarios. Tal cuestión ha tenido distinta respuesta tanto en el Tribunal Supremo como en las resoluciones de las Audiencias Provinciales. El Tribunal Supremo, hasta recientes sentencias, para mantener la jurisprudencia relativa a la responsabilidad por culpa en materia de danos producidos como consecuencia de la prestación de servicios sanitarios, ha tenido que hacer un esfuerzo interpretativo para salvar el escollo de la mención expresa de los servicios sanitarios entre los bienes y servicios incluidos en el párrafo segundo del mencionado articulo 28. Así, la STS 22 julio 1994 Ilega incluso a dudar del carácter de responsabilidad objetiva del articulo 28 cuando dice que,el régimen de responsabilidad a que somete los productos y servicios que enumera, entre ellos, los servicios sanitarios, no es tan objetivamente puro... >, lo que justifica con una interpretación conjunta de los artículos 28 y a), e insistiendo en la responsabilidad por culpa, añade con relación a dicho articulo 28, que,, no cabe admitir, sin mas, que consagre el principio de responsabilidad institucional hospitalaria de carácter objetivo, en cuanto que, en su caso, 1a proyección de la susodicha ley de los supuestos de danos derivados de responsabilidad contractual y extracontractual, concretamente los acaecidos en e/ campo de la asistencia hospitalaria y sanitaria medicoquirúrgica, vendría supeditada a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente prevenido en los arts y del Código Civil.». Otra sentencia del Tribunal Supremo, dictada tan solo siete días después de la anterior, vuelve a negar la aplicación del articulo 28 a la responsabilidad sanitaria, en este caso, sin Ilegar a dudar del carácter objetivo de la responsabilidad establecida en dicho precepto, entendiendo no aplicable el precepto a la responsabilidad sanitaria, 150

8 y así dice que «basta con la detenida lectura de los preceptos citados... para comprender que, aún cuando en e/ párrafo segundo se menciona a los servicios sanitarios, en modo alguno resulta aplicable este precepto para una posible exacción de responsabilidad medica, que una doctrina reiterada de esta Sala subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios, independientemente de los resultados que con ello se obtengan» (STS 29 julio 1994). Tal jurisprudencia contrasta con las mas recientes STS 1 y 21 julio 1997, 6 mayo 1998, 9 y 18 junio 1998, así como con las resoluciones de algunas Audiencias Provinciales que no han visto obstáculo alguno para la aplicación del articulo 28 de la LCU a supuestos de responsabilidad sanitaria, aunque, eso si, utilizándolo únicamente para fundamentar la condena del Insalud o la entidad hospitalaria correspondiente, en supuestos de responsabilidad sanitaria por infecciones hospitalarias, contagios de enfermedades por transfusiones sanguíneas o material sanitario defectuoso (SAP Segovia 14 abril 1992, SAP Barcelona - sec noviembre 1992, SAP Madrid -sec junio 1993, SAP Palencia 13 octubre 1993, SAP Toledo -sec mayo 1994). El Tribunal Supremo, en las ultimas sentencias citadas, parece decantarse por esta postura mayoritaria de las Audiencias Provinciales y así en la STS 1 julio 1997 (también en la STS 9 junio 1998), aplica el articulo 28 para declarar la responsabilidad del Insalud, afirmando que,,expresamente e/ apartado 2 del articulo 28 que particulariza, con acentuado rigor, la responsabilidad civil, incluye entre los sometidos a su régimen los servicios sanitarios, conceptos que a no dudar comprenden los prestados en el Insalud». Quizás, la solución adoptada por la Ilamada jurisprudencia menor y por estas recientes sentencias del Tribunal Supremo, sea mas satisfactoria para conciliar de un lado la reiterada jurisprudencia que sigue manteniendo la responsabilidad por culpa en el caso de responsabilidad del profesional sanitario y de otro lado la expresa mención que a los servicios sanitarios se hace en el articulo 28.2 de la LCU, con lo que se limitaría el ámbito de este precepto a la responsabilidad del ente público o privado sanitario por los danos y perjuicios producidos en el funcionamiento de los servicios sanitarios (aunque tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tal problema quedara reducido, en el ámbito civil, a las entidades sanitarias privadas). Como dice Fernández Costales (3), la jurisprudencia de las Audiencias, ha venido rompiendo alguna lanza en esta materia al introducir como legislación aplicable a la materia de responsabilidad civil sanitaria la LCU, particularmente su articulo 28 y distinguiendo entre la responsabilidad civil medica y la hospitalaria». (3) JAVIER FERNANDEZ COSTALES, La responsabilidad civil sanitaria», Pág. 38 Sobre esta distinción se pronuncia la STS 18 junio 1998, que aplica,,a mayor abundamiento el articulo

9 de la LCU, cuando dice que <<las prerrogativas para el acto medico (no-inversión de la carga de la prueba, ni presunción de culpa...) no son de aplicación a los centros sanitarios>>, En conclusión, podría decirse que el régimen de responsabilidad objetiva que establece el artículo 28 sería aplicable a los supuestos de responsabilidad de la entidad propietaria del centro hospitalario, en casos tales como infecciones o contagios hospitalarios, defectos o fallos en el instrumental, mala organización o falta de coordinación del servicio, mientras que cuando la responsabilidad se derive de un concreto acto de negligencia medica o de cualquier otro profesional sanitario, regirá el sistema de responsabilidad por culpa, debiendo ser el paciente, o los familiares del paciente fallecido, los que carguen con la prueba de la negligencia del profesional, incluso aunque la demanda no se dirija contra el medico sino contra la entidad propietaria del centro hospitalario. D) Las discrepancias interpretativas sobre los artículos 25 y 27 de la Ley Si prácticamente existe unanimidad con relación al significado jurídico de los artículos 26 y 28, las discrepancias son la tónica general del estudio de los artículos 25 y 27, siendo precisamente el contenido de estos preceptos y su relación con los restantes del titulo VIII de la LCU, los que han Ilevado a criticas generalizadas de la doctrina respecto al mismo, habiéndose calificado dicha normativa de caótica, desordenada e incompleta. 1. La declaración del artículo 25 El artículo 25 efectúa una clara declaración general de responsabilidad objetiva cuando dice que -El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los danos y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o /a utilización de productos o servicios les irroguen, salvo que aquellos danos y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente.', y es precisamente esta declaración general de responsabilidad objetiva la que no encaja con el régimen general que establece el mencionado título VIII de la Ley, pues coma se decía antes, es prácticamente unánime la opinión que estima que el régimen general es el establecido por el articulo 26, régimen que es de carácter subjetivo con inversión de la carga de la prueba. El simple examen conjunto de los artículos 25 y 26 nos hace ver la contradicción entre ambos y en consecuencia la imposibilidad de que el artículo 25 consagre el principio general de responsabilidad del título VIII de la Ley. Según el articulo 25 el consumidor deberá ser indemnizado salvo culpa exclusiva del mismo o de las personas de las que deba responder, según el artículo 26 el fabricante, importador o suministrador no responderán si prueban que han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad. En consecuencia e que ocurre cuando no existe culpa exclusiva del consumidor pero se han cumplido las exigencias y requisitos a que 152

10 se refiere el articulo 26?, según el articulo 25 el consumidor debe ser indemnizado, según el articulo 26 no existe responsabilidad del empresario, quién indemnizara los danos y perjuicios sufridos por el consumidor? La solución a esta cuestión ha sido resuelta en algún case en contra del consumidor entendiendo que para que este tenga derecho a ser indemnizado se requiere que no exista culpa de la victima y además que el empresario no haya cumplido con las exigencias y requisitos a que se refiere el articulo 26, es decir exigiendo ambos requisitos. En realidad el articulo 25, que ha sido considerado como norma introductora, norma general y programática, principio de responsabilidad sin culpa u objetiva o come declaración general del principal derecho del consumidor, no puede encajarse en el sistema general del título VIII de la Ley, sino que como consagración de un principio de responsabilidad objetiva debe integrarse con el artículo 28, y es así como ha sido interpretado por la ya citada STS 23 junio 1993, que equipara la culpa exclusiva a que se refiere el articulo 25 con el incorrecto use o consume del bien o servicio, a que alude el artículo 28. Contrasta esta interpretación, sin duda correcta del Tribunal Supremo, con otra resolución anterior de la misma sala de dicho Tribunal (STS 23 mayo 1991) que incluye al articulo 25 dentro del sistema de responsabilidad subjetiva junto a los artículos 26 y 27, distinguiendo dos áreas diferenciadas de la responsabilidad civil, una objetiva que considera excepcional y que se encuadra en el artículo 28 y una subjetiva (artículos 25, 26 y 27) -que tiene carácter general, basada en la culpa del sujeto responsable, que se presume, pero que puede exonerarse de su deber indemnizatorio, probando, bien que el consumidor, o /as personas que deban responder civilmente, han hecho un use indebido, negligente o temerario del producto, o bien que se han cumplido todas las exigencias y requisitos reglamentarios establecidos y se han adoptado aquellas diligencias y previsiones, acordes con la naturaleza y especialidad de /as mercaderías que han incorporado al trafico comercial y ofertado a los posibles usuarios de la misma.». Interpretación que, como antes se dijo, supone exigir al consumidor, conjuntamente los requisitos del artículo 25 (ausencia de culpa exclusiva) y del 26 (incumplimiento por el empresario de las diligencias y previsiones exigidas reglamentariamente o acordes con la naturaleza de los productos o servicios), aunque con un matiz favorable al consumidor, que es el empresario el que tiene que cargar con la prueba de la concurrencia de ambos requisitos. A pesar de que parece mas adecuada la interpretación que efectúa la STS 23 junio 1993, sin embargo es la tesis de la sentencia de 1991 la que mas eco ha tenido en la jurisprudencia provincial (SAP Valencia -sec mayo 1993, SAP Girona -sec. 2.a-4 junio 1993, SAP Madrid -sec.19.a- 29 junio 1993, SAP Valencia -sec noviembre 1993, SAP Oviedo -sec. 6.a- 31 mayo 1994, y sec. 5.a, 20 marzo 1998, etc.). Por ultimo, en la tesis de que el articulo 25 consagra un régimen de responsabilidad objetiva, al aplicarlo 153

11 conjuntamente con el articulo 28, cabria plantearse si la única excepción oponible es la culpa exclusiva de la victima o si podrían oponerse también el caso fortuito y la fuerza mayor. Para la SAP Ciudad Real 10 julio 1996, siguiendo el tenor literal del precepto, e/ art. 25 recoge un principio general de responsabilidad objetiva, salvo culpa exclusiva de la victima, precepto que no prevé ni siquiera los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. El Tribunal Supremo, en la STS 23 junio 1993 afirma que la ley de 1984 no considera al caso fortuito como causa de exención de la responsabilidad que solo lo es la culpa exclusiva de la victima, sin embargo, en la STS 1 julio 1997, aunque aludiendo exclusivamente al articulo 28 y no al 25, después de referirse a la culpa exclusiva como exclusión de la responsabilidad objetiva, añade: «también, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva (no obstante que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), e/ caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican». 2. El controvertido articulo 27 de la LCU Como dice la SAP Santander (sec. 2.a) 3 abril 1990, el articulo 27 -es uno de los mas confusos de toda la Ley, discutiéndose ampliamente en la doctrina cual sea su real alcance>. No resulta por tanto extraño que haya autores que incluyan a dicho precepto junto al 26 como integrantes del régimen general de responsabilidad semi-objetiva o subjetiva con inversión de la carga de la prueba, frente al régimen especial del articulo 28 (Acosta Estévez y García Cruces), o quien lo considera como supuesto de responsabilidad objetiva (R. Bercovitz), o incluso, sin entrar en el tipo de responsabilidad, quien considera que el articulo 27 lo que hace es definir quienes son los sujetos responsables (Parra Lucan). La tesis que parece mas correcta es la que apunta esta ultima tendencia. Realmente el articulo 27 no se puede encasillar en uno u otro régimen de responsabilidad, aunque quizás la postura aparentemente mas ajustada al texto del Capitulo VIII sea la de integrar al articulo 27 con los anteriores frente al régimen especial del 28. Tal interpretación se desprende de la redacción inicial del propio articulo 28 (,, No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores...»), y es la tesis de la STS 23 mayo 1991, antes comentada, que además ha sido seguida por parte de la jurisprudencia menor. El articulo 27 viene en realidad a determinar en su primera parte, de que se responde? (Art a) y quien responde? en el caso de determinados productos (Art b y c), mientras que la segunda parte establece la solidaridad entre los responsables (art. 27.2). Por ello no se puede decir que establezca un régimen subjetivo u objetivo, sino que dependerá del tipo de producto o servicio, de forma que si es uno de los enumerados o sometidos al régimen del articulo 28 la responsabilidad será objetiva, mientras que en otro caso será subjetiva. 154

12 Así por ejemplo, si el producto envasado, etiquetado y cerrado es un producto alimenticio, el régimen de responsabilidad es objetivo y responderá de esta forma la firma o razón social que figure en la etiqueta, a menos que acredite la falsificación o incorrecta manipulación por terceros. Lo mismo ocurre con la solidaridad establecida por el articulo 27.2, que será aplicable tanto a los responsables por los danos producidos por bienes o servicios sometidos al régimen del articulo 26 como a los que se refiere el 28. El examen de la Jurisprudencia nos confirma que el articulo 27 ha sido aplicado indistintamente con ambos sistemas de responsabilidad, apareciendo en la fundamentación jurídica de las sentencias en unos casos junto al 26 y en otros junto al 28, e incluso en algunos supuestos tan solo aparece el articulo 27 sin mención alguna al 26 o 28. Así la STS 8 febrero 1995, en un supuesto de explosión de dos botellas de tónica, susceptible de inclusión en el articulo 28, dice que «e/ art. 27 de la tan citada Ley 26/84 sena/a el párrafo b) del apartado 1 quien es el responsable de los danos al usuario y consumidor en los casos de productos envasados, etiquetados y cerrados con cierre integro, que aquí es la entidad recurrente al no haber probado la incorrecta manipulación por terceros,,. Asimismo la STS 19 de diciembre de 1994 al tratar de un supuesto que incluye en el párrafo 1.a del artículo 28, aplica a continuación el principio de solidaridad con fundamento en el articulo Los distintos supuestos del artículo 27.1 Entre los tres apartados del articulo 27.1, se puede hacer una doble distinción, de un lado el apartado a), y de otro los apartados b) y c). Como se dijo antes el apartado a) contesta a la pregunta de que se responde?, mientras que los apartados b) y c) determinan quien es el responsable. El apartado a), al decir que se responde del origen, identidad e idoneidad, se refiere necesariamente a los defectos en los propios productos o servicios, no a los danos producidos por dichos bienes o servicios a los consumidores o a otros bienes de los consumidores, mientras que los apartados b) y c) se extienden a los danos producidos a las personas o a otros bienes por los productos que menciona, es decir los productos a granel y los envasados; Por ultimo, el apartado a) abarca a productos y servicios, lo que no ocurre con los apartados b) y c) que solo se refieren a productos. La incidencia practica del articulo 27.1 en la jurisprudencia no ha sido muy importante, limitándose casi exclusivamente a la aplicación del apartado a) y dentro de este a la falta de idoneidad de productos o servicios. Así nuestros tribunales han conocido demandas por falta de idoneidad de un chalet (STS 17 junio 1994), de vehículos de motor, tanto por defectos del propio vehículo como por incorrecta reparación de automóviles (SAP Oviedo 5 febrero 1991, SAP Tarragona 16 diciembre 1993, SAP Álava -sec. 1.a- 6 junio 1994, SAP 155

13 Córdoba -sec. 8 noviembre 1994, SAP Cantabria -sec febrero 1995), de un remolque (SAP Valladolid -sec.l.e- 7 abril 1995), de una construcción (SAP Barcelona 14 julio 1994), de una vivienda prefabricada (SAP Oviedo -sec marzo 1994), de un parapente (SAP Álava 5 octubre 1996), defectuosas obras de carpintería en una vivienda (SAP Ciudad Real 9 noviembre 1992) o defectuosa instalación de un aparato de aire acondicionado (SAP Barcelona -Sec setiembre 1996). Mas difícil resulta encontrar supuestos de responsabilidad por el origen, (lo que además es difícil de imaginar), y por falta de identidad, aunque respecto a este ultimo supuesto al menos existe una sentencia relativa a la demanda presentada por un comprador de una maquina cosechadora contra el vendedor por haberle entregado un modelo distinto del pactado (SAP Huesca 29 noviembre 1993). La aplicación practica de los apartados b) y c) es más escasa. En cuanto a los productos a granel, han sido considerados como tales un medicamento, concretamente un preparado comercial de fibrinogeno utilizado en una intervención quirúrgica, condenándose al Insalud como tenedor de dicho producto (SAP Ciudad Real - sec abril 1992), y con relación a productos envasados han sido considerados como tales las botellas de tónica o gaseosas cuya explosión causo danos a determinados consumidores, condenándose a las empresas cuya firma o razón social aparecía en las botellas (STS 8 febrero 1995, SAP Bilbao -sec enero 1990, SAP Córdoba 13 junio 1995). 4. El principio de solidaridad de/ articulo 27.2 La responsabilidad solidaria que establece el numero 2 del articulo 27 de la LCU, puede interpretarse de dos formas, entender que responden de los danos causados por productos o servicios todos los que intervienen en el proceso productivo, con independencia de su real participación en la producción del daño, o bien entender, conforme al tenor literal del precepto, que son responsables solidariamente, solo aquellos, de entre los que intervienen en el proceso productivo, que concurrieren efectivamente en la producción del daño. En el primer caso, el consumidor podrá dirigirse conjunta o individualmente contra cualquiera de los que integran el proceso productivo y que se enumeran en la Ley: fabricantes, importadores, suministradores y vendedores, mientras que en el segundo caso, solo podrá hacerlo contra los que efectivamente hayan causado el daño, o hayan concurrido en su producción. La primera tesis es la que se ha seguido mayoritariamente por la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, y así desde las primeras sentencias del Tribunal Supremo en esta materia, como la de 20 de octubre de 1990, pasando por las de 8 de febrero y 19 de diciembre de 1994, el alto tribunal ha optado por esta postura, Ilegando a afirmar que la Ley de consumidores en su articulo 27.2 «... no distingue, 156

14 para exigir la solidaridad, que este determinada la participación individual de cada coautor de los danos; y por otro lado, en beneficio también del usuario, ha de entenderse existente obligación solidaria aunque pueda determinarse la participación en los danos de cada responsable, pues la ley, se reitera, no hace a este respecto distinciones... Sin embargo, una mas reciente sentencia (STS 4 octubre 1996), parece decantarse por la segunda interpretación, si bien solo para el caso de demanda conjunta y simultanea contra todos los posibles responsables que señala la Ley, admitiendo la posibilidad de que el consumidor se dirija individualmente contra cualquiera de ellos. Dice esta sentencia que,1a Ley 26/84 de 19 de Julio, en sus artículos 26 y 27, 1, a) y la de 7 de Julio de 1994 establecen /a regla general de la responsabilidad del fabricante, importador, vendedor o suministrador de los productos a los consumidores o usuarios, y una interpretación lógica de tal plurirresponsabilidad, supone que el dañado o perjudicado, puede elegir entre ejercitar la acción de reclamación contra los referidos fabricante, importador, vendedor y suministrador, pero no puede demandar conjunta y simultáneamente a dichos responsables, ope legis», salvo que haya podido aportar un principio de prueba que demuestre la concurrencia concreta de todos los presuntos demandados en la realización del evento dañoso. Todo ello sin perjuicio de que el responsable legal que gaga, tenga e/ derecho a repetir contra los demás responsables, según su participación en la causación del daño, y así se determina en el art de la mencionada LGCU.... Puede entenderse la interpretación que esta sentencia hace del articulo 27.2 si tenemos en cuenta el supuesto concreto que se enjuiciaba, en el que el consumidor había logrado la condena, por sentencia de la Audiencia, del fabricante de una botella cuya explosión le causo lesiones y pretendía, por medio del recurso de casación, la condena también del suministrador, cuando según la prueba pericial la explosión de la botella solo podía ser debida a ser la misma defectuosa. II. INCIDENCIA DE LA LEY DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS La Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCU), no ha tenido en estos mas de catorce anos de existencia, un trato excesivamente favorable, sino que ha sido fuertemente criticada por la doctrina y menospreciada por la practica judicial, con escasa alegación por parte de los abogados y muy poca aplicación por parte de los jueces. La Ley ha sido calificada de caótica, desordenada e incompleta, afirmándose que la comisión parlamentaria que trabajo sobre el proyecto de ley, se movió con un interés mas político que con claros 157

15 conceptos jurídicos (4). (4) XAVIER O'CALLAGHAN, -Condiciones Generales de Contratación: Conceptos generales y requisitos, Cuadernos de Derecho Judicial n. VI-93, Pág. 23, C.G.P.J. Madrid. El trato de la jurisprudencia tampoco ha sido excesivamente afortunado, y en concreto los artículos 25 y siguientes, que constituyen el capitulo VIII de la Ley y que es la parte que aquí interesa, han sido en algunos casos declarados inaplicables sin explicación alguna (STS 26 enero 1990), o considerando tal normativa como de carácter mas bien administrativo y subordinada en todo caso a los preceptos civiles y mercantiles (STS 22 julio 1994), o incluso confundiendo los artículos 25 y siguientes, con la directiva 85/374 (STS 23 mayo 1991). Si merece destacarse, no obstante, que tal panorama jurisprudencial parece mejorar en los últimos tiempos. Pudiera pensarse, tras la escasa aplicación y generalizadas criticas que ha tenido el capitulo VIII de la LCU hasta el momento, que la entrada en vigor de la Ley 22/94 sobre Responsabilidad civil por los danos causados por productos defectuosos, podría constituir la «puntilla,, de la mencionada Ley, pues la Ley 22/94 incluye una disposición final primera que declara inaplicables los artículos 25 a 28 de la Ley 26/1984 de 19 de julio, a la responsabilidad civil por danos causados por productos defectuosos incluidos en el articulo 2 de la Ley 22/94, articulo que recoge el concepto legal de producto, definiéndolo como «todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, excepto las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no ha yen sufrido transformación inicial,, añadiendo que «se consideran productos el gas y la electricidad. De hecho, algunos autores han Ilegado a «enterrar» el capitulo Vlll de la LCU, al considerar la «inaplicación> a que se refiere la disposición final primera de la Ley 22/94, como «clerogación,,. Así, Fernández Romo (5) dice que -La Ley 22/94, de 6 de Julio,, ha venido a "derogar", bien a través de la técnica de la inaplicación, o de la nueva redacción, algunos de los artículos contenidos en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, los números 25 a 28 de la misma, que ya no serán de aplicación...», Ilegando a afirmar esta misma autora que «el sistema de culpa que dichos artículos venían a configurar, desaparece de nuestro panorama (5) M. DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, La responsabilidad civil del producto, Pág. 22. Edersa. Madrid Sin embargo, y a pesar de tales augurios, el capitulo VIII de la LCU va a seguir subsistiendo y en mi opinión, su aplicación va a seguir siendo generalizada frente a la LPD, desde una doble perspectiva, por un lado 158

16 porque el ámbito de aplicación, en cuanto a la materia, de la Ley de consumidores es mas amplio que el de la Ley de productos defectuosos y por otro lado porque en una interpretación conforme a la directiva 85/374 de 25 de julio de 1985, origen de la Ley 22/94, la aplicación de esta Última puede quedar muy reducida en cuanto establece una menor protección de los derechos de los consumidores, que la derivada de la LCU. A) Los conceptos de perjudicado y consumidor Antes de examinar las distintas perspectivas de ambas leyes, es preciso dejar sentado que la Ley de productos defectuosos no es una norma estrictamente de protección de los consumidores, aun cuando se suele estudiar en este ámbito. La Ley 22/94 protege al perjudicado por un producto defectuoso, independientemente de su condición de consumidor de dicho producto, y así la exposición de motivos de esta ley dice que «Los sujetos protegidos son, en general, los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto.». La LPD y la LCU tienen por tanto un distinto enfoque, que se refleja en el enunciado de sus respectivos artículos primeros. El precepto inicial de la LPD establece el principio general de responsabilidad de los fabricantes e importadores por los danos causados por los defectos de los productos que fabriquen o importen, mientras que el articulo primero de la LCU, delimita el ámbito de aplicación de la ley, definiendo que se entiende por consumidor o usuario a los efectos de dicha ley. También es importante destacar que aunque el ámbito de los sujetos protegidos por la LPD es mas amplio, al referirse a todos los perjudicados, lo que incluiría a los consumidores y a los que no lo son, sin embargo, el concepto de consumidor y usuario que utilice la Ley española, sobretodo conforme a la interpretación de cierta jurisprudencia que se citara mas adelante, es tan amplio que fuera de el quedan escasos perjudicados. Contrasta este concepto amplio de la Ley española con el mas estricto de las directivas comunitarias dictadas en materia de consumo que por un lado limitan el concepto a las personas físicas (la LCU también abarca a las personas jurídicas), y por otro, excluye la aplicación de la normativa de consumo cuando dicha persona física actué en el marco de su actividad profesional, mientras que para la LCU el concepto de consumidor se centra mas en la consideración de destinatario final de los bienes o servicios. El examen de la jurisprudencia dictada en aplicación del capitulo Vlll de la LCU, en relación con el concepto de destinatario final, hace surgir algunas Judas. En realidad la jurisprudencia no se ha planteado, en casi ningún caso, el problema directamente, pero la estimación de determinadas reclamaciones, efectuadas al amparo de la LCU, por personas cuya condición de consumidor o usuario es, al menos, discutible, obliga a entrar, aunque sea brevemente, en el estudio de la cuestión. 159

17 Las dudas no surgen realmente en el aspecto positivo del concepto de consumidor (articulo 1.2), que es extremadamente amplio, sine en las exclusiones que se recogen en el articulo 1.3 (, No tendrán /a consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros»). No ofrece dudas la consideración de consumidor o usuario de un particular, no empresario, que adquiere un bien o utiliza un servicio para consumo propio, como destinatario final, ni tampoco ofrece dudas, en este caso sobre la falta de condición de consumidor, el supuesto de un empresario o profesional que adquiere un bien para comercializarlo o venderlo a terceros y por tanto no para su use o consumo; el problema esta en la zona intermedia, es decir, el profesional o empresario que adquiere un bien o utiliza un servicio como destinatario final, si bien con la finalidad de integrarlo en su proceso productivo. Son ejemplos de estos supuestos, algunos examinados por la jurisprudencia, el suministro eléctrico a empresas, la adquisición de bienes para oficinas, despachos o empresas, etc., supuestos todos ellos que quedarían excluidos del concepto comunitario de consumidor, pero que no parece tan claro que lo sean en el concepto que utiliza la LCU, si nos atenemos a los pronunciamientos de la jurisprudencia española. La clave radica en determinar si el elemento esencial es el de «destinatario final,,, en cuyo caso los supuestos mencionados como ejemplo, entrarían en el ámbito de aplicación de la Ley, o si lo determinante es el hecho de integrar el bien o servicio en el proceso productivo, de comercialización o de prestación a terceros. La interpretación literal del articulo 1.3 Ileva a la conclusión de que el elemento esencial del concepto se encuentra en constituirse en, destinatario final», ya que excluye a quienes sin constituirse en destinatarios finales adquieran bienes o utilicen servicios para integrarlos en procesos productivos; luego, si se constituyen en destinatarios finales del producto o servicio, les seria en todo caso aplicable la Ley. Esta interpretación viene además avalada por el concepto positivo de consumidor y usuario que recoge el párrafo 2 del mismo articulo que gira en torno al concepto de destinatario final, a diferencia de las directivas comunitarias que, con un concepto mas restrictivo, consideran consumidor a la persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Desde algunos comentarios escritos en los primeros anos de vigencia de la ley, parece prevalecer el concepto de consumidor como destinatario final, así García Amigo (6), señala algunos supuestos que entrarían en el concepto de consumidor, come el dueño de un taller que adquiere neumáticos para el coche grúa, o las empresas industriales, comerciales o de servicios respecto al use del teléfono o el consumo de electricidad. 160

18 (6) M. GARCÍA AMIGO, Ley para la defensa de los consumidores y usuarios: responsabilidad civil extracontractual», Revista Actualidad Civil, n En la jurisprudencia también pueden encontrarse resoluciones que parecen seguir este criterio, al menos es esto lo que se deduce del examen de algunos supuestos. El Tribunal Supremo, en un caso de danos producidos a determinados árboles al utilizarse un producto fitosanitario que no advertía en su etiquetado la prohibición de utilización para dicho tipo de árbol (STS 31 julio 1997), siendo los demandantes profesionales de la agricultura, considera a los mismos consumidores afirmando expresamente que no es aplicable a los agricultores la exclusión prevista en el articulo 1. apartado 3 de la Ley de 19 Julio La STS 21 junio 1996, aun cuando no se plantea la condición de consumidor del demandante, desestimando además la reclamación, sin embargo estudia la aplicación al caso de la LCU, tratándose de una reclamación efectuada por el titular de un taller de reparación de vehículos que resulto lesionado, con perdida del dedo índice, cuando manejaba una Ilave inglesa adquirida para utilizarla en las actividades propias de dicho taller. También la jurisprudencia de las Audiencias provinciales muestra algunos ejemplos que coinciden en dicha interpretación. Así, se aplica a determinadas empresas la LCU, por los danos causados en su producción como consecuencia de cortes de suministro eléctrico (SAP Ciudad Real -Sec. 4 marzo 1993, SAP Huesca 27 abril 1993 y SAP Alicante -Sec. 29 enero 1997). De la misma manera se aplican los preceptos del titulo VIII de la LCU, en el caso de compra de una cosechadora por un profesional de la agricultura (SAP Huesca 29 noviembre 1993), en un supuesto de incendio de un vehículo que fue adquirido por una empresa aunque para use del socio mayoritario (SAP Baleares -Sec diciembre 1994), en la compra de una plataforma o remolque para acondicionamiento en,, caseta de ferias» (SAP Valladolid -Sec abril 1995), en un supuesto de danos producidos a un equipo de Rayos X instalado en un hospital, por una defectuosa instalación de un aparato en unas obras efectuadas en dicho centre sanitario (SAP Murcia 5 abril 1995), o por la explosión de gas que cause danos en un restaurante (SAP Madrid 2 noviembre 1995). Una más reciente sentencia del Tribunal Supremo (STS 17 marzo 1998), sin embargo declara inaplicables los preceptos de la LCU, en un supuesto de arrendamiento financiero, limitándose a transcribir el articulo 1 de la LCU, pero sin explicar el porque de esta interpretación del precepto. En todo caso es de destacar que en este supuesto no se trataba de aplicación del capitulo VIII de la LCU. 161

19 En un supuesto que podría ser discutible en cuanto a la consideración de un menor como consumidor, contrastan, sin embargo, dos sentencias de la misma Audiencia Provincial (SAP Córdoba 13 junio 1995 y 21 marzo 1997, Sec. Ambas sentencias, además, se refieren a los mismos hechos: las lesiones causadas a un menor por la explosión de una botella de refresco que se encontraba encima de un mostrador, cuando dicho menor estaba con su madre comprando en un establecimiento. La primera de las sentencias desestima la demanda presentada por los padres contra el titular del establecimiento y la compañía aseguradora del mismo, mientras que la segunda presentada contra la empresa embotelladora resulta estimatoria. La primera resolución parte de la no consideración de/ menor como consumidor o usuario a efectos de la Ley», considerando que «la botella que explosiona se hallaba sobré el mostrador y no para ser adquirida por el menor o sus padres, por lo que en términos estrictos no puede ser considerado el actor como usuario o consumidor. La sentencia mas reciente, consecuencia de la demanda presentada contra la empresa embotelladora, considera «consumidor al menor que acompañaba a su madre... y ello aun cuando la concreta botella colocada encima del mostrador, fuese o no objeto de aquella adquisición<<, afirmando que la protección de la normativa protectora de los consumidores, debe extenderse no solo al que utilice el producto defectuoso o usuario sino incluso al que sufre el daño por hallarse próximo a la cosa defectuosa, es decir el conocido por la doctrina anglosajona por bystander,,. Por ultimo termina reforzando esta tesis sobre la base de la interpretación, de que, el articulo 28 no circunscribe e/ daño por el que se ha de responder al sufrido por los consumidores y usuarios, sino que utiliza una fórmula mas amplia: `los danos originados en el correcto use y consumo de bienes y servicios". La interpretación de esta Última sentencia, resulta excesivamente forzada aunque es explicable tanto por la tendencia a la reparación del daño como por el caso concreto en que los demandantes se vieron abocados a un segundo proceso, al series desestimada la primera demanda, en cuya sentencia se les hacia ver la falta del Ilamamiento al pleito de la empresa embotelladora, como uno de los motivos de desestimación. En todo caso, la aplicación de la LCU (en concreto el articulo 28) a los perjudicados no consumidores (- bystanders,, ), también ha sido defendida por algún autor como Rodrigo Bercovitz (7), para este autor, el articulo 28 de la LCU se diferencia de los anteriores por incluir a los,, bystanders» entre las victimas o los perjudicados a los que protege, es decir, la protección del articulo 28 se extendería no solo a los consumidores y usuarios sino a todos los perjudicados aun cuando no tuvieran la condición de consumidor o usuario. Tal tesis la sustenta en que el articulo 28 no circunscribe el daño por el que se ha de responder al sufrido por los consumidores y usuarios, sino que utiliza una formula mucho mas amplia: «los danos originados en el correcto use y consumo de bienes y servicios». (7) R. BERCOVITZ, Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios>, ed. Civitas, S.A., 162

20 Madrid La opinión de Bercovitz no ha tenido sin embargo acogida, aunque alguna sentencia de la Ilamada jurisprudencia menor, además de la citada antes de la Audiencia Provincial de Córdoba, la ha hecho suya, tal es el caso de la SAP Santander (Sec. 2.8) 3 abril 1990, que dice que «mientras el art. 26 se refiere a los danos sufridos por los consumidores y usuarios -de forma que no estarían incluidos los sufridos por un tercero no consumidor ni usuario. -, e/ art. 28 incluiría también a estos terceros, a/ no hacer mención alguna de los perjudicados y referirse genéricamente a los danos causados originados en el correcto use y consumo de bienes y servicios». Esta tesis extensiva de los perjudicados, sin embargo, es difícilmente defendible, si tenemos en cuenta que el articulo 1 párrafos 2. y 3. de la LCU delimita el ámbito de aplicación de la Ley, y por tanto también el ámbito de aplicación del articulo 28, definiendo en forma positiva y negativa quienes son <a los efectos de esta Ley» consumidores y usuarios. Tal interpretación de Bercovitz, en todo caso, podría tener algún sentido al tratar de equiparar el régimen de la Ley española de Consumidores con la normativa Comunitaria relativa a la responsabilidad por productos (Directiva 85/374 CEE) que extiende su ámbito de aplicación a todos los perjudicados sean o no consumidores o usuarios, y podría incluso estar justificada sobre la base de una interpretación de la Ley nacional conforme a la Directiva, sin embargo en la actualidad y una vez desarrollada la mencionada Directiva en el ordenamiento interno por la Ley 22/94 de 6 de Julio, dicha interpretación no resulta procedente. Por ultimo, puede mencionarse un supuesto contemplado por la SAP Valencia (Sec. 7.8) 10 julio 1992, en el que el demandante no es destinatario final del producto, y por ello excluye de la consideración de consumidor al dueño del bar al que le explota una botella de gaseosa causándole lesiones, por entender que, no era el destinatario consumidor ni el usuario final que pondría fin a la cadena entre el fabricante de la botella y el consumidor de la bebida que contenía, ofrecida al publico en general». En conclusión, puede decirse que el concepto de consumidor y usuario que utiliza la LCU, según el criterio de la jurisprudencia examinada, abarca bastantes supuestos y sin duda es más amplio que el concepto empleado por las directivas comunitarias en materia de consumo. En todo caso, es en el ámbito de los sujetos protegidos por ambas leyes, (LCU y LPD) donde únicamente se puede decir con claridad que la LPD tiene mayor alcance, al aplicarse a los perjudicados, mientras que la LCU, se extiende a los consumidores, destinatarios finales. Sin embargo, en el resto de los ámbitos de aplicación de una y otra ley, tiene un alcance mas amplio la LCU, como veremos a continuación. B) Distinto ámbito material de ambas leyes 163

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