Concepto del Contrato de Concesión en la Ley 80 de Concepto de APP en la Ley 1508 de 2.012

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1 Concepto del Contrato de Concesión en la Ley 80 de ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ( ) 4o. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Concepto de APP en la Ley 1508 de ARTÍCULO 1. DEFINICIÓN. Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio. ARTÍCULO 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos. En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley. ( )

2 Qué es una APP? 1. Es una fórmula de vinculación de capital privado para el desarrollo de infraestructura general o de servicios, que se materializa en un contrato típico o no, entre el Estado y los particulares. 2. Tiene como objeto: (i) El encargo a un inversionista privado del diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados. (ii) El encargo a un inversionista de la reparación, mejoramiento o equipamiento de una infraestructura.

3 Características Generales de toda APP 1. Sólo se podrá utilizar cuando se demuestre que es una modalidad eficiente o necesaria para la ejecución de un proyecto. 2. En lo no regulado en la Ley 1508, se rigen por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 en lo atinente al proceso de selección, y a las reglas de celebración y ejecución del contrato. 3. La retribución del ejecutor estará dada por los derechos de explotación y los aportes del Estado. El pago o entrega de las retribuciones está condicionado a la disponibilidad de la infraestructura contratada, y al cumplimiento de ciertos estándares de servicio y calidad.

4 Características Generales de toda APP 4. El plazo de ejecución incluidas las prórrogas no podrá ser superior a 30 años, salvo casos excepcionales si así lo aprueba ab initio el CONPES. 5. Se deberán incluir las cláusulas propias de los contratos administrativos, tales como las cláusulas excepcionales de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilateral, reversión y sometimiento a las leyes nacionales. Podrán incluirse cláusulas sobre declaración de incumplimiento y multas. 6. Se deberán identificar siempre los beneficiarios reales del ejecutor.

5 Características Generales de toda APP 7. Se deberán identificar, estimar y asignar todos los riesgos previsibles en los contratos. 8. Todos los recursos públicos y privados que se manejen en el proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo. A ese patrimonio se incorporarán todos los activos y pasivos vinculados al proyecto. 9. En caso de incumplimiento, los financiadores podrán continuar con la ejecución del proyecto directamente o a través de terceros.

6 Características Generales de toda APP 10. Siempre que se apruebe y materialice una adición o prórroga se pagará una tasa de adición o prórroga: (i) Adición: 10% del valor de la adición o 1% de tal valor si es un proyecto sometido al CONPES. (ii) Prórroga: 1% del valor de la prórroga. 11. Se deberá incluir una cláusula que contenga una fórmula matemática para determinar las prestaciones recíprocas en caso de terminación anticipada (i) Por mutuo acuerdo (ii) En forma unilateral. 12. Se consagra un régimen muy severo en materia de interventoría, en desarrollo del cual se establece que estos responderán por los daños que ocasionen a las entidades contratantes. 13. En general, en el texto de la Ley parecería valorarse mucho más la capacidad financiera o de financiación, que la capacidad y experiencia técnica de los ejecutores.

7 Clasificación de las APP APP Iniciativa Pública Iniciativa Privada: Con desembolso de recursos públicos. Sin desembolso de recursos públicos: Con concurrencia de interesados. Sin concurrencia de interesados.

8 APP de Iniciativa Pública 1. Sólo se pueden iniciar cuando se cuente con: (i) Estudios vigentes (ii) Evaluación costo-beneficio de todos los aspectos del proyecto y su impacto social. (iii) Justificación de usar una APP, aprobada por el DNP. (iv) Análisis de amenaza y vulnerabilidad para grantizar la no generación de condiciones de riesgo de desastre. (v) Tipificación, estimación y asignación de riesgos. 2. No hay límites a los recursos públicos vinculados al proyecto. 3. Se podrá hacer una precalificación. 4. Las adiciones y prórrogas no podrán ser superiores al 20% del valor inicial del contrato.

9 APP de Iniciativa Privada 1. Características Generales. (i) Las APP de iniciativa privada se presentarán sustentadas en estudios de prefactibilidad. (ii) Si se presentan varias inicitaivas privasda sobre un mismo proyecto, se preferirá la que primero se haya presentado, siempre y cuando sea considerada viable. (iii) La Entidad destinataria deberá analizar la iniciativa y si se considera viable solicitará iniciar la etapa de factibilidad del proyecto. Trámite: Análisis de la prefactibilidad: 3 meses. Análisis de la factibilidad: 6 meses. Ajustes convenidos entre las partes: 2 meses

10 APP de Iniciativa Privada que requieren desembolso de recursos públicos. 1. Los recursos del presupuesto público no podrán ser superiores al 20% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. 2. La selección del contratista se hará mediante licitación pública. 3. El originador tendrá una bonificación en la calificación de entre el 3 y el 10% sobre su calificación dependiendo del tamaño y complejidad del proyecto. 4. Adiciones y prórrogas: (i) Las adiciones de recursos no podrán superar el 20% de los desembolsos de recursos públicos originalmente pactados. (ii) Las prórrogas deberán ser valoradas y no podrán hacerse prórrogas que superen el 20% de los desembolsos originalmente pactados. (iii) La suma de las dos anteriores tampoco podrá superar el 20% de los desembolsos de recursos originalmente pactados.

11 APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos. 1. Una vez se dé el acuerdo entre originador y Entidad sobre características del proyecto (prefactibilidad y factibilidad), se publicará acuerdo, estudios y minuta en el SECOP por un término de 1 a 6 meses. 2. Si no aparecere un tercero interesado se adjudicará al originador. 3. Si aparece un tercero interesado se abrirá un proceso de selección abreviada especial, con el objeto de que esos terceros presenten una oferta. Si el originador no presenta la mejor oferta, tendrá derecho a presentar una nueva oferta que mejore la del proponente mejor calificado (plazos, servicios, garantías). Si así lo hace, se le adjudicará el contrato. 4. Estos contratos nunca podrán ser objeto de modificaciones que impliquen el desembolso de recursos públicos y podrán prorrogarse hasta el 20% del plazo inicial.

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