DIARIO JURIDICO.COM, 28/02/2012. E-Commerce en China, Aspectos Juridicos Relevantes

Transcripción

1 E-Commerce en China, Aspectos Juridicos Relevantes 28/02/2012 Por Paloma Martínez González y Josep A. Herrero Nicolàs de ROCA JUNYENT 1.- Introducción Con la aprobación de las Medidas sobre Inversión Extranjera en el Sector del Comercio en el año 2004 se inició una apertura paulatina del sector comercial a las sociedades de inversión extranjera. Conforme a esta normativa, se permitía a las sociedades de capital extranjero llevar a cabo actividades comerciales (incluyendo comercio minorista, mayorista y distribución). Sin embargo, el comercio electrónico era, en ese momento, una actividad que continuaba restringida y en cualquier caso de difícil acceso para sociedades de inversión extranjera. Así, Reglamento de sociedades de telecomunicaciones con inversión, extranjera emitido por el Consejo de Estado en el año 2001, consideraba las actividades de comercio electrónico como servicios de valor añadido que, de acuerdo a dicho reglamento, solamente podían ser desarrollados por empresas locales o por empresas con una participación máxima de capital extranjero del 50%. De esta forma, la estructura legal de Joint Venture, a través de la búsqueda de un socio local, era casi la única forma de que los inversores extranjeros pudiesen desarrollar actividades de e-commerce en China. En este sentido la normativa diferenciaba dos tipos de licencias, a saber: (i) registro ICP (Internet Content Provider) para contenidos informativos y no comerciales; y, (ii) el Certificado ICP para usos propiamente comerciales (e-commerce). La primera podía ser solicitaba por empresas de inversión extranjera directamente ante el Ministerio de Industria y Tecnología de la Información, mientras que la segunda estaba limitada a sociedades chinas o con participación mayoritaria de capital chino. En el mismo sentido, el Catálogo de Industrias para la Inversión Extranjera -catálogo elaborado conjuntamente por el Ministerio de Comercio (MOFCOM) y la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma (CNDR) de acuerdo al cual se clasifican las actividades por sectores en incentivadas, restringidas o prohibidas para la inversión extranjera, estando las demás por descarte permitidas- las actividades de comercio minorista a través de Internet se encontraban clasificadas dentro de las actividades restringidas para la inversión extranjera. Cabe mencionar que a pesar de la tendencia aperturista de la normativa en los dos últimos dos años en este sector, la última reforma del Catálogo que entró en vigor el pasado 30 de enero de 2012 mantiene la clasificación de estas actividades como restringidas.

2 2.- Situación actual En el año 2010, se procedió a la emisión de diversas regulaciones destinadas a incentivar la inversión extranjera en sectores innovadores o de alta tecnología simplificando los procesos de constitución y aprobación de sociedades con este tipo de actividades incluidas en su objeto social, facilitando en la práctica el acceso a sectores considerados como restringidos para las sociedades de inversión extranjera. Este proceso culminó, por lo que respecta al comercio electrónico, el pasado 19 de agosto de 2010 con la aprobación por parte del Ministerio de Comercio (MOFCOM) de la Circular sobre cuestiones relativas a la aprobación de la realización por sociedades de capital extranjero de ventas por Internet y a través de máquinas expendedoras. Dicha circular supone la apertura del comercio electrónico a las sociedades de inversión extranjera y simplifica su proceso de constitución. De acuerdo a la Circular, las actividades de venta online pasan a ser una extensión de las actividades de comercio ordinarias (distribución, comercio minorista, etc) propias de una sociedad comercial de inversión extranjera (FICE por sus siglas en inglé: Foreign Invested Comercial Enterprise) sin necesidad de obtener una licencia específica para su desarrollo. Para el establecimiento, pues, de una sociedad que se dedique al desarrollo de actividades de comercio electrónico exclusivamente o de forma complementaria a otras actividades comerciales, será suficiente con la creación de una sociedad comercial FICE, estando sujeta tal constitución (como es el caso de toda sociedad de inversión extranjera) a la aprobación del Ministerio de Comercio (MOFCOM) y posteriormente de la Administración de Industria y Comercio (AIC). Por su parte, las sociedades comerciales ya constituidas a la fecha de la entrada en vigor de la Circular pueden igualmente desempeñar actividades de comercio electrónico siendo suficiente proceder a su registro online, sin necesidad de obtener aprobación alguna, en el Ministerio de Industria y Tecnología. 3.- Requisitos especiales. Si bien la Circular y su normativa complementaria no exige licencias o aprobaciones específicas para desarrollar actividades de comercio electrónico, si se establecen algunas limitaciones o requisitos en su funcionamiento: Productos. La Circular establece únicamente que las sociedades de inversión extranjera que lleven a cabo comercio electrónico deben cumplir con lo dispuesto en la legislación china. Es decir, los productos objeto de la venta electrónica no deben pertenecer a los catalogados como prohibidos para sociedades de inversión extranjera. Además aquellas sociedades que comercien con productos considerados como restringidos (libros, revistas y otras publicaciones, productos farmacéuticos, petróleo ) deberán obtener en cualquier caso las licencias pertinentes. Obligación de revelar licencias e información. Las sociedades de inversión extranjera que desarrollen comercio electrónico tendrán la obligación de mostrar, en su correspondiente página web, la licencia de negocios vigente de la sociedad emitida por el AIC así como las licencias o permisos correspondientes cuando se trate de productos restringidos. Sistema de registros internos y devoluciones. La Circular impone, aunque de forma bastante genérica, la obligación de mantener un registro de ventas, mantener la confidencialidad de los datos personales y en todo caso disponer de un sistema de devolución de productos razonable y bien definido, aunque no entra a determinar la definición de razonable.

3 Protección Consumidor. La sociedad de inversión extranjera que desarrolle comercio electrónico deberá observar, en cualquier caso, la Ley de Protección de Derechos del Consumidor así como con la Ley de Calidad de Producto Chinas ofreciendo información clara y específica de los bienes comercializables. Sistema de Pago. Hasta la entrada en vigor de la Circular de agosto de 2010 que regula el comercio electrónico, no se permitía a las sociedades de inversión extranjera el desarrollo de actividades comerciales por Internet y simplemente se permitía la obtención del registro ICP, con lo que el contenido de la página web debía ser meramente informativo. De esta forma, los sistemas de pago que se utilizaban hasta la fecha eran bien a través de transferencia bancaria o contra reembolso, como forma de desarrollar actividades de comercio electrónico y obviar las barreras normativas. En cualquier caso, el pago a través de la página web requiere, de acuerdo a las Medidas de la Administración de los servicios de pago por parte de instituciones no financieras emitida por el Banco Central de China en junio de 2010, la obtención de un certificado específico. Por su parte las sociedades que pretendan servir como plataforma, a través de su página web (como Taobao o ebay), para que terceras partes desarrollen actividades de comercio electrónico, deben solicitar por su parte, aprobación y Certificado de servicio de telecomunicaciones de valor añadido ante el Ministerio de Industria y Tecnología. Se han emitido diversas directrices por parte de las autoridades competentes en relación a los estándares de servicio para este tipo de plataformas de comercio electrónico centrándose principalmente en la protección del consumidor final y en la responsabilidad de controlar y supervisar la actividad de los operadores que actúen a través de cada plataforma en relación a la información que se ofrezca de los productos. Esta información debe cerciorarse que sea veraz y corresponderse con las características actuales del producto. En cualquier caso, la mayor parte de estas directrices no tienen carácter obligatorio y será necesario esperar a una regulación más detallada que desarrolle las sanciones en caso de incumplimiento. 4.- Propiedad Intelectual 4.1. La marca comercial Se recomienda, incluso antes de acceder al mercado Chino y con el objeto de obtener una protección efectiva de la marca, proceder al registro de la misma en el país, ya que son numerosos los casos en los que terceras partes no titulares de esta propiedad intelectual proceden al registro de una marca o bien proceden a la venta de productos falsos utilizando la marca e imagen, causando grandes daños a la empresa que ha invertido recursos en crear una imagen de marca. El nivel de protección de los derechos de propiedad intelectual en China se ha incrementado, no sólo mediante la actualización y endurecimiento de la legislación al respecto, si no igualmente por una mayor y mejor aplicación por parte de las autoridades competentes. Hasta la fecha, resulta habitual poder acceder a productos falsos en plataformas como Taobao por lo que el gobierno chino está haciendo un esfuerzo particular en desarrollar la normativa relativa a la protección de derechos de protección intelectual al comercio electrónico.

4 Únicamente se puede obtener una protección efectiva de la marca a través de su registro salvo en el caso de marcas renombradas, que es necesario tener en cuenta que en China los criterios para la consideración de una marca como renombrada varían con respecto a otros países, obteniendo esta calificación escasas marcas, y en general mundialmente conocidas. Una vez registrada la marca, se ofrecen diversas vías para proceder a su protección en caso de infracción: Vía administrativa. A través de los departamentos competentes de la Administración de Industria y Comercio (AIC) probando la efectiva titularidad de la marca y la existencia de copias fraudulentas. Dicho proceso suele culminar en la imposición de una sanción y destrucción de la mercancía, embalajes etc aunque es difícil por esta vía la obtención de una compensación por parte del titular de la marca y no existe un seguimiento posterior. Vía Judicial. Existen tribunales especialistas en derechos de propiedad intelectual en China. Las infracciones leves se siguen por procedimiento civil que ofrece la ventaja de poder solicitar medidas cautelares previa caución y presentación de pruebas, si bien en general las compensaciones obtenidas en este tipo de procesos son proporcionalmente bajas. En relación al proceso penal en caso de infracciones graves, se pueden iniciar a través de denuncia ante la policía, Administración de Industria y Comercio(en caso de infracciones superiores a euros) y desde1997 ainstancia del interesado directamente a la Fiscalía. En general, los procesos judiciales, si bien ofrecen la ventaja de obtener cierta publicidad y graves consecuencias en caso de reincidencia, son costosos y se dilatan de forma considerable en el tiempo. Vía arbitral. Existe la posibilidad de recurrir a arbitraje que, en general se trata de un proceso sencillo y rápido, si bien en estos casos las partes no suelen estar vinculadas por un contrato por lo que no existe una obligación de someterse a arbitraje y dependerá en último caso de la discrecionalidad de las mismas. Bloqueo en aduanas. Además de tener el registro de la marca, es necesario proceder al registro ante aduanas. Igualmente se facilitará un listado de los proveedores y distribuidores autorizados. Se trata de un procedimiento bastante efectivo, rápido y con costes generalmente bajos. El inconveniente principal es que se actúa contra los productos fraudulentos y no directamente contra las empresas. Vía Interna Plataformas. Del mismo modo, puesto que con el desarrollo del comercio electrónico resulta en ocasiones no ya de difícil aplicación las medidas anteriormente citadas si no, una vez aplicadas, resulta complejo efectuar un seguimiento que garantice su eficacia, plataformas de venta online como Taobao Ebay, Pai Pai o Alibaba disponen en muchos casos de sus propios sistemas internos de investigación y adopción a instancia del solicitante de medidas correctivas (retirada de productos falsos, uso de la marca en la web, penalización) en los casos en los que se detecte la venta de productos falsos o de calidades inferiores a través de alguno de los operadores de dichas plataformas. Así se ha incentivado en todo caso por la normativa más reciente, a través de la cual autoridades como el Ministerio de Comercio y la Administración de Industria y Comercio fomentan su desarrollo. En concreto Taobao realiza de forma periódica controles aleatorios de los operadores que usan su plataforma, comprando incluso productos para comprobar su autenticidad.

5 4.2. El dominio en Internet El registro de dominios se encuentra recogido en la Regulación para la administración del proceso de registro de dominios emitida por el Internet Network Information Center (CNNIC) conforme al que se regula el registro de dominios.cn que podrán ser solicitados por empresas domésticas o de inversión extranjera a través de sus filiales u oficinas en el país. Para proceder al registro de un dominio no se exige haber procedido previamente al registro de la marca en cuestión, si no que se trata de dos procesos independientes. La CNNIC, a través de la emisión de las directrices para la resolución de conflictos relativos a dominios, delega la misma a la Comisión de Arbitraje Internacional Económica y de Comercio (CIETAC) de Shanghai y Pekín o alternativamente a la comisión de arbitraje de Hong Kong. Conforme a dichas directrices, el registro de un dominio puede ser cancelado cuando: (i) el dominio sea similar e induzca a confusión con la marca o dominio de un tercero; y, (ii) se considera que el registro del dominio se realizó de mala fe, entendiendo por mala fe cuando el registro se realiza con meros fines lucrativos con el propósito de proceder a su venta al propietario legítimo de la marca. Es habitual en China que sociedades extranjeras sean contactadas por agencias que les advierten del peligro de no proceder al registro de su marca.cn ofreciéndoles sus servicios. Se recomienda no contestar a este tipo de correos, puesto que en la gran mayoría de las ocasiones se trata de fraudes. 5.- Aspectos fiscales Con el desarrollo del comercio electrónico ha surgido la preocupación, por parte de las autoridades fiscales, relacionada con la evasión fiscal, puesto que evidentemente resulta más complejo el control de sociedades que desarrollen actividades de comercio en Internet. Por ello, las autoridades chinas están planteando la posibilidad de promulgar una normativa fiscal específica para comercio electrónico. En cualquier caso, cabe señalar que cualquier sociedad de inversión extranjera que desarrolle actividades de comercio electrónico estará sujeta al pago de los mismos impuestos que cualquier otra sociedad comercial, a saber: Impuesto de sociedades (25%), IVA (17%) y en su caso Witholding Tax (10%) en relación a la repatriación de dividendos. De hecho, en los últimos meses se han incrementado las inspecciones por parte de las autoridades fiscales y se han impuesto medidas para perfeccionar el control sobre las mismas. Por ejemplo la Administración de Industria y Comercio ha impuesto la obligación a plataformas como TAOBAO de solicitar y revisar con regularidad la información de los operadores que utilicen la plataforma para vender sus productos relacionada con los datos del operador e identificación de las operaciones; control que por otra parte hasta la fecha no era necesario.