AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI MARISA HERRERA NORA LLOVERAS TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA

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1 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI MARISA HERRERA NORA LLOVERAS Directoras,. 1 -s : 1, e, TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE 2014 Tomo III Arts. 594 a 637 RUBINZAL - CULZONI EDITORES Talcahuano 442 Tel. (011) C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 Tel. (0342) S3000CMV Santa Fe

2 100LEGI0 DE ABOGADOb DE SAN ISOrk.) ti 1 AUTORAS DE ESTE TOMO Artículos Autoras 594 a 596 MARISA HERRERA 597 a 606 NATALIA DE 'LA TORRE 607 a 610 MARISA HERRERA 611 a 614 SILVIA E. FERNÁNDEZ 615 a 626 MARIELA GONZÁLEZ DE VICEL 627 a 629 SILVIA E. FERNÁNDEZ 630 a 633 MARISA HERRERA 634 a 637 SILVIA E. FERNÁNDEZ

3 ÍNDICE SUMARIO AUTORAS DE ESTE TOMO 7 TÍTULO VI ADOPCIÓN CAPÍTULO 1 DISPOSICIONES GENERALES Art. 594 Concepto 9 1. La adopción como fuente filial: objeto y finalidad 9 2. La relación entre la figura de la adopción y el Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes Las necesarias interacciones legislativas: el Código Civil y las leyes de protección integral de derechos Misceláneas sobre el llamado "Sistema de Protección Integral de Derechos" Emplazamiento judicial y consecuencias jurídicas (remisión) La adopción de integración como un tipo adoptivo especial 28 Art. 595 Principios generales Objetivo y finalidad de los "principios" Consideraciones generales: sobre el valor y fuerza de los principios en la regulación de la adopción Algunas críticas infundadas

4 El principio rector del interés superior del niño Algunas consideraciones generales La fuerte presencia del "interés superior del niño" en la jurisprudencia de la Corte federal en los conflictos de adopción 44 A. CSJN, , "S., C." 44 B. CSJN, , "M., M. M. de L y otro s/guarda judicial con fines de adopción del menor I., F. Cuad. de apelación de medida cautelar" 45 C. CSJN, , "A., F." 45 D. CSJN, , "G., H. J. y otra" 45 E. CSJN, , "V., L. E. s/inscrip. de nacim. Guarda" 46 F. CSJN, , "A., M. S " 46 G. CSJN, , "G., M. G." 47 H. CSJN, , "M. del S. R. y otra" El derecho a la identidad La permanencia en la familia de origen o ampliada El rol de las políticas públicas para el fortalecimiento familiar como paso previo y obligado para la adopción 4.2 El lugar de la familia de ongen y ampliada y el derecho a vivir en y con ella 4.3. Familias y pobreza 4.4. La preservación de los vínculos familiares en contextos particularmente complejos 4.5. Consideraciones básicas para las situaciones "intermedias" de separación del niño de su familia y previas a la adopción La cuestión de la "institucionalización" 4.6. Algunas consideraciones directas en el mantenimiento de vínculos en el campo de la adopción 5. Los vínculos fraternos: mantenimiento y preservación 5.1. Consideraciones generales 5.2. La adopción de grupos de hermanos 5.3. El lazo entre hermanos tras la adopción 6. El derecho a conocer los orígenes 7. El principio de autonomía progresiva de niños y adolescentes: la participación del niño en su adopción 7.1. Consideraciones generales de tinte constitucional-internacional Diversas aristas del derecho a ser oído/participar y su impacto en la adopción

5 7.3. El consentimiento a la adopción 103 A. Consideraciones generales 103 B. Dos críticas y dos explicaciones 104 C. La cuestión en el Derecho Comparado 107 Art. 596 Derecho a conocer los orígenes El derecho a conocer los orígenes como un derecho humano con peso propio Ámbito de aplicación subjetivo: cuándo ejercer el derecho a conocer los orígenes Ámbito de aplicación objetivo: qué conocer Organismos intervinientes para la satisfacción del derecho a conocer los orígenes El papel de la familia adoptiva en el derecho a conocer los orígenes La acción autónoma para conocer los orígenes Consideraciones generales La interacción entre la acción autónoma y la excepción o previsión del artículo Art. 597 Personas que pueden ser adoptadas Consideraciones generales Requisitos para ser adoptado, personas menores de edad El principio: la minoría de edad La declaración judicial de estado de adoptabilidad. Remisión al artículo La privación de la responsabilidad parental. Remisión al artículo Las excepciones al principio de la minoría de edad Consideraciones preliminares La adopción de integración. Remisión al artículo La posesión de estado de hijo durante la minoría de edad. 148 Art. 598 Pluralidad de adoptados La pluralidad de adoptados de un mismo adoptante La opinión de los hijos del adoptante según su grado de madurez Los vínculos fraternales entre los hijos de un mismo adoptante 155 Art. 599 Personas que pueden ser adoptantes La adopción y las familias en plural La adopción y la familia matrimonial

6 3. La adopción y la familia surgida de una unión convivencia! Críticas al derogado artículo 312 del Código Civil Unión convivencia!, el requisito para ser pretensos adoptantes. Remisión a los artículos 509 y 510 del Código Algunas voces críticas del artículo 599 del nuevo Código Derecho Comparado Adopción y familia monoparental La regla de la diferencia de edad Nueva adopción sobre la persona menor de 18 años. 174 Art. 600 Plazo de residencia en el país e inscripción El requisito de la residencia en el país para ser adoptante El panorama legal La posición en doctrina El principio de realidad. la jurisprudencia La inscripción en los registros 180 Art. 601 Restricciones Consideraciones generales Edad mínima para adoptar Consideraciones generales La flexibilización del requisito de la edad en caso de adopción conjunta El parentesco como impedimento 187 Art. 602 Regla general de la adopción por personas casadas o en unión convivencia! Consideraciones previas Principio general de la adopción por personas casadas Extensión del principio general a las uniones convivenciales (remisión al art. 599) Crítica doctrinaria Derecho Comparado 194 Art. 603 Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencia! Antecedentes normativos El cónyuge o conviviente que no puede prestar su consentimiento en forma válida La incidencia de la separación de hecho: ruptura de proyecto de vida en común Derecho Comparado 203

7 Art. 604 Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencia) Antecedentes doctrinarios y lurisprudenciales El interés superior del niño y el principio de realidad Un caso particular. la adopción de integración a favor del exconviviente La posesión de estado de hijo durante el matrimonio o la unión convivencial Derecho Comparado 209 Art. 605 Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores Antecedentes normativos de la adopción conjunta post mórtem Antecedentes jurisprudenciales de la adopción conjunta post mórtem Supuestos no previstos en la norma: aplicación de los principios generales Adopción post mórtem unilateral Adopción post mórtem conjunta en el caso del fallecimiento del niño Guarda con fines de adopción (remisión a los arts. 611, 612, 613 y 614) El apellido del hijo (remisión a los arts. 626 y 627, inc. d) Derecho Comparado. 220 Art. 606 Adopción por tutor Consideraciones previas respecto de la tutela Adopción por el tutor en el nuevo Código Derecho Comparado 223 CAPÍTULO 2 DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD Art. 607 Supuestos La declaración en situación de adoptabilidad Consideraciones generales La declaración de la situación de adoptabilidad según la jurisprudencia La declaración de la situación de adoptabilidad en la doctrina nacional Consideraciones finales

8 2. Niños sin filiación acreditada o huérfanos 2.1. Consideraciones generales 2.2. Algunas críticas infundadas: la inexistencia del "proceso de declaración administrativa de preadoptabilidad" 3. Niños cuyos padres manifiestan su intención de dar a su hijo en adopción La decisión libre e informada El plazo para decidir 246 A. Otra crítica infundada Niños con medidas excepcionales vencidas Consideraciones generales Las medidas excepcionales y el control judicial como eslabón de relevancia para la adopción Del sistema mixto administrativo-judicial al proceso de declaración de la situación de adoptabilidad Dos consideraciones finales 260 Art. 608 Sujetos del procedimiento Consideraciones generales La participación de niños, niñas y adolescentes La escucha en el proceso El carácter de parte y la asistencia letrada La participación de los progenitores Consideraciones y aclaraciones generales Los progenitores y el carácter de parte Progenitores menores de edad La participación del organismo administrativo La participación del Ministerio Público 275 Art. 609 Reglas del procedimiento Consideraciones generales Juez competente Entrevista y contacto personal de los protagonistas con el juez El rol de los re2i\tios de pretensos adoptantes Art. 610 Equivalencia CAPÍTULO 3 GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN Art. 611 Guarda de hecho. Prohibición Guarda de hecho

9 2. Análisis de la norma Consideraciones preliminares El régimen legal: la Ley de Regiqro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos La posibilidad de admitir la enti cgd directa a los fines de la guarda con fines de ddopción Del valor de la inscripción previa en el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos El artículo 611 del Código Civil y Comercial La solución legal Consecuencias de la violación de la norma Breve mirada al Derecho Comparado 337 Art. 612 Competencia Guarda con fines de adopción La guarda preadoptiva en el régimen derogado Reconceptualización de la guarda preadoptiva Competencia para la guarda con fines de adopción Derecho Comparado 355 Art. 613 Elección del guardador e intervención del organismo administrativo Comentario del artículo Consideraciones generales Selección de aspirantes Pautas a considerar en la selección Derecho Comparado 365 Art. 614 Sentencia de guarda con fines de adopción Comentario del artículo Derecho Comparado 370 CAPÍTULO 4 JUICIO DE ADOPCIÓN Art. 615 Competencia Nota preliminar. La importancia del juicio de adopción como proceso de emplazamiento filial Breve reseña de antecedentes normativos. Ajustes en el sistema La adopción como proceso Principios, reglas procesales y Derecho sustancial

10 3.2. Órgano competente en el juicio de adopción El aporte de la jurisprudencia Interpretación de las reglas de la competencia en materia de adopción Recusación Tasa de justicia El centro de vida como punto de contacto Concordancias normativas 403 Art. 616 Inicio del proceso de adopción Algunos vaivenes en las regulaciones de los sistemas de adopción Notas sobre la técnica legislativa El plazo de la guarda para la adopción El juez y la justicia de familia Consideraciones generales Los fundamentos del activismo del juez. La actuación de oficio Legitimación procesal Consideraciones generales El Ministerio Público. 423 A. Consideraciones generales 423 B. Un caso La autoridad de aplicación 430 A. Consideraciones preliminares 430 B. Quién es la "autoridad administrativa"? El juez Acerca del alcance del rol del juez Las partes en el procedimiento adoptivo Consecuencias de la falta de inicio 441 Art. 617 Reglas del procedimiento Partes. Concepto Consideraciones generales Los progenitores. Intervención tardía? Pretensos adoptantes Consideraciones generales Selección de los pretensos adoptantes El requisito de la guarda previa El caso de la guarda de hecho Los pretensos adoptantes en la adopción propiamente dicha (remisión a los arts. 597 y ss.) 466

11 3. Pretenso adoptado Consideraciones generales Primera infancia Adolescentes Los emancipados La intervención del pretenso adoptivo en el juicio de adopción Consideraciones generales Derecho a ser oído Edad y madurez suficiente Ser oído... y que su opinión sea tenida en cuenta El derecho a ser oído según los organismos internacionales La capacidad progresiva Consideraciones generales El abogado del niño Intervención de otros organismos. el Ministerio Público y la autoridad administrativa Ministerio Público Autoridad administrativa El consentimiento en la adopción Características de las actuaciones. Expediente Los principios en el juicio de adopción 505 Art. 618 Efecto temporal de la sentencia 506 CAPÍTULO 5 TIPOS DE ADOPCIÓN SECCIÓN 1' DISPOSICIONES GENERALES Art. 619 Enumeración Consideraciones previas La tipificación en las leyes , y 24.'779 y la jerarquía Unidad y dualidad en el Derecho Comparado Interpretación de la norma. Sumar afectos en una sociedad compleja La incorporación de la adopción de integración como categoría autónoma

12 Art. 620 Concepto Los tres tipos adoptivos. Conceptos Adopción plena Antecedentes y redacción del nuevo Código Su recepción en los países latinoamericanos 2.3. Su alcance en el nuevo texto legal Adopción simple Consideraciones generales Los alcances del emplazamiento Adopción de integración 532 Art. 621 Facultades judiciales La adopción y el interés superior del niño Los principios generales. Remisión La determinación judicial del tipo adoptivo Breve referencia de antecedentes nacionales e internacionales La determinación como facultad judicial La constitucionalidad en la elección de tipo adoptivo Preservación de los lazos Consideraciones generales Los vínculos fraternos 550 A. Los antecedentes jurisprudenciales 550 B. Los vínculos fraternos en las normas reglamentarias Preservación de otros vínculos Los abuelos Los tíos Legitimación para requerir subsistencia de vínculos Alcance de la sentencia 559 Art. 622 Conversión Finalidad de la conversión Antecedentes Conversión y revocación Competencia Legitimados Efectos 563 Art. 623 Prenombre del adoptado Breve introducción El nombre y el derecho a la identidad Aproximación conceptual

13 2.2. Inserción del nombre en las facetas estática y dinámica El nombre: Caracteres Naturaleza Jurídica El tratamiento del nombre en las leyes de adopción La conservación del nombre y el derecho a la identidad La cuestión del prenombre. Conservación y sustitución 580 SECCIÓN 2' ADOPCIÓN PLENA Art. 624 Irrevocabilidad. Otros efectos La irrevocabilidad de la adopción plena Consideraciones preliminares La postura del Proyecto de Código Civil y Comercial de El porqué del abandono de ese criterio Adopción de integración conferida en el tipo pleno. Revocación Acción de filiación o reconocimiento posterior Consideración preliminar Efectos de la filiación o reconocimiento posteriores Reconocimiento y trámite de adopción simultáneos Art. 625 Pautas para el otorgamiento de la adopción plena Pautas de la norma. Introducción La adopción plena como deber y como posibilidad del juez La adopción plena y la flexibilización de los tipos adoptivos Los supuestos de hecho sugeridos por la norma para la procedencia de la adopción plena Consideración preliminar La declaración judicial de situación de adoptabilidad. Remisión La manifestación de voluntad de los progenitores. Remisión La privación y la suspensión de la responsabilidad parental. Remisión 606 Art. 626 Apellido El apellido de los hijos. El régimen anterior El régimen actual: el artículo 64 del nuevo Código El apellido y el derecho a la identidad Identidad, apellido y jurisprudencia Supuestos contemplados en la norma. Interpretación

14 5.1. Adopción unipersonal Adopción conjunta Apellido de la familia de origen La voz del niño en el proceso, y en particular en el tema del apellido 627 SECCIÓN 3' ADOPCIÓN SIMPLE Art. 627 Efectos La regulación de la categoría legal "adopción simple" Breve repaso de los antecedentes normativos Los tipos adoptivos en el régimen actual Cuándo procede la adopción simple Breve panorama comparado Reglamentación y efectos de la adopción simple en el régimen actual Consideraciones generales No extinción de los derechos y deberes derivados del vínculo de origen, a excepción de la responsabilidad parental Conservación del derecho de comunicación de la familia de origen con el adoptado El derecho del adoptado a reclamar alimentos a su familia de origen El apellido del adoptado simple El Derecho Sucesorio Evaluación de la regulación vigente 666 Art. 628 Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción 669 Art. 629 Revocación Posibilidad de revocación de la adopción de carácter simple Causales de revocación Configuración de las causales de indignidad, por parte del adoptado y/o el adoptante Petición justificada del adoptado mayor de edad Acuerdo entre adoptado y adoptante Efectos de la revocación

15 SECCIÓN 4' ADOPCIÓN DE INTEGRACIÓN Art. 630 Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen Consideraciones generales El vínculo jurídico entre el adoptado y la familia de origen Introducción Adopción integrativa simple Adopción integrativa plena Art. 631 Efectos entre el adoptado y el adoptante Consideraciones generales Vínculo filial de origen simple-unilateral Vínculo filial de origen doble-bilateral 696 Art. 632 Reglas aplicables Consideraciones generales El rol de los progenitores de origen en el proceso de adopción Registro de adoptantes Guarda de hecho Declaración judicial de la situación de adoptabilidad Guarda con fines para adopción Art. 633 Revocación Consideraciones generales La revocación de la adopción de integración simple La revocación de la adopción de integración plena CAPÍTULO 6 NULIDAD E INSCRIPCIÓN Art. 634 Nulidades absolutas Consideraciones generales Nulidades absolutas en materia de adopción Causales de nulidad absoluta Requisito de edad. Edad del adoptado Diferencia de edad entre adoptante y adoptado Antecedente ilícito Adopción conjunta por quienes no son cónyuges ni convivientes

16 --,11= Adopción de descendientes y adopción de colaterales La violación a las normas de la declaración judicial en situación de adoptabilidad Violación al requisito de inscripción en el Registro de Adoptantes Falta de consentimiento del adoptado mayor de diez años 735 Art. 635 Nulidad relativa Nulidad relativa de la adopción Causales de nulidad relativa Edad mínima del adoptante Vicios del consentimiento La violación del derecho del niño a ser oído 752 Art. 636 Normas supletorias 756 Art. 637 Inscripción