El despido individual en el Proyecto de la Ley General de Trabajo: un estudio comparativo con su tratamiento en la legislación actual 1

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1 El despido individual en el Proyecto de la Ley General de Trabajo: un estudio comparativo con su tratamiento en la legislación actual 1 Manuel Gonzalo De Lama Laura 2 Sin lugar a dudas, el despido, al ser la forma de extinción de la relación de trabajo que proviene de la sola voluntad del empleador, y, por consiguiente más propicia para esconder arbitrariedades, es una de las instituciones laborales más tratadas en las legislaciones de la materia, más recurrente en los fueros judiciales correspondientes y más estudiadas en el ámbito doctrinario. En tal orden de ideas, la discusión del Proyecto de la Ley General del Trabajo (PLGT) no podía ser un espacio en donde se dejara de lado este tópico. Por el contrario, ha sido el lugar propicio para que nuevas alternativas se abrieran paso para regular esta compleja institución. Justamente este trabajo buscará dar cuenta de estas novedades, procurando su comparación con la actual regulación sobre el particular (LPCL en adelante). Cabe precisar previamente que las nuevas fórmulas de regulación del despido individual que detallaremos a continuación, como todas las demás disposiciones que contiene este proyecto, serán revisadas por el Consejo Nacional del Trabajo para su debate. Luego el referido proyecto será analizado por el Consejo de Ministros y finalmente su debate se trasladará al Parlamento para su discusión en la Comisión de Trabajo y en el Pleno, por lo que, ciertamente, los comentarios que desarrollaremos están basados en alternativas de regulación del despido que eventualmente podrán o no llegar a regir. 1. El despido por causa justificada En este acápite nos referiremos a las causas que el proyecto considera como habilitantes del despido. Asimismo trataremos el procedimiento de despido previsto. Habría que empezar comentando que el PLGT establece, en su artículo 116, la exigencia de causa justificada para todo tipo de trabajador, es decir, no se hace mención a que el trabajador tenga que cumplir una jornada mínima como sí sucede en nuestra actual legislación. De esta manera, para despedir a un trabajador a tiempo parcial tendría que imputarse una causa justa de despido y proseguir con el procedimiento respectivo 3, caso contrario, aquel tendría derecho a iniciar las acciones correspondientes a efectos de que su derecho al trabajo sea reparado. 1 Este artículo actualiza, corrige y aumenta la versión publicada en: Soluciones Laborales, nº 50. Gaceta Jurídica. Lima, febrero 2012, pp Abogado por la Universidad de Piura. Con estudios de Maestría de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. 3 Esta conclusión se reafirma con los dispuesto por el artículo 30 del PLGT en donde se establece que estos trabajadores gozan de los derechos que la ley reconoce a los trabajadores contratados a tiempo completo, con excepción de aquellos derechos para cuya percepción se exija laborar un mínimo de cuatro horas diarias o de veinticuatro horas semanales, precisión que no establece el artículo 116 del Proyecto.

2 Esta opción procura que el trabajador a tiempo parcial también tenga una protección ante la vulneración de su estabilidad laboral de salida, salvaguarda no prevista en la actual regulación, la cual, por el contrario, permite, sin razón alguna, que este tipo de trabajador ni siquiera sea indemnizado ante un despido arbitrario 4. El despido individual según el PLGT seguirá siendo en función de la capacidad o conducta del trabajador, sin embargo puede deberse también a la supresión de una plaza. A este supuesto nos referiremos más adelante. En relación con las primeras causales (artículo 117) habría que indicar que el PLGT coincide con las que tiene en cuenta la LPCL aunque cabe mencionar que añade algunas precisiones. En primer lugar tenemos que el detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas existente con anterioridad al cumplimiento del período de prueba, no puede alegarse con posterioridad a este, añadido que no tiene sino la finalidad de evitar que este periodo resulte innecesario. Sobre la misma causal se puntualiza que en caso que el trabajador sea asignado para desempeñar funciones distintas a las habituales, el despido amparado en la incapacidad para desempeñarse en estas, no es procedente. Evidentemente esta novedad tiende a evitar el abuso que podría provocarse si es que las funciones de un trabajador son variadas con la finalidad de que su incapacidad para éstas sea alegada como causal de despido. Pese a esta plausible finalidad cabe preguntarse si por todo el tiempo que dure la relación laboral la falta de adecuación a las nuevas funciones asignadas seguiría sin ser sancionada. El Proyecto no aclara esta inquietud. Quizás hubiera sido preciso considerar una capacitación junto a un plazo máximo para que el trabajador en cuestión pueda adecuarse a las nuevas labores. Respecto a la segunda causal, el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares, se le añade un aspecto: que en caso de aplicarse nueva tecnología o introducirse innovaciones en el puesto de trabajo, esta causa sólo podrá ser imputada después de transcurridos no menos de tres (3) meses desde que se aplicó dicha tecnología o se introdujo la innovación, siempre que en dicho período el empleador haya proporcionado al trabajador capacitación adecuada para el desempeño de la actividad que realiza. Queda claro que con esta novedad se busca evitar el abuso que implicaría despedir a un trabajador sin capacitación, inclusive si el cese se da después de los 3 meses de implementación de la nueva tecnología. Asimismo se puede colegir que dentro de los 3 meses de ingresada la innovación, pese a realizarse la capacitación, no se puede proceder con el despido. En lo que concierne a la tercera causal (la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación de trabajo, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas 4 Vid. artículo 22 de la LPCL.

3 prescritas por la autoridad de salud o el médico para evitar enfermedades o accidentes), no existe novedad alguna 5. En torno a las causales de despido por razón de la conducta del trabajador, el panorama tampoco ha variado. Se mantienen las tres que maneja la LPCL, es decir la comisión de falta grave, la condena penal por delito doloso, la inhabilitación del trabajador por noventa (90) o más días. Ahora bien, en lo que concierne al despido disciplinario, sí hay algunos cambios interesantes que pasamos a reseñar. De entrada, lo que llama poderosamente la atención es que el artículo 119 del PLGT no define cuando se produce una falta grave, tal como lo hace el artículo 25 de la LPCL, y pasa directamente a indicar los hechos que califican como inconductas graves del trabajador. Esta supresión, en nuestra opinión, no tendría sino la finalidad de apostar por una marcada taxatividad de los incumplimientos, relacionados con la conducta del trabajador, meritorios de despido evitando de esta manera que un enunciado genérico importe la posibilidad de interpretaciones extensivas al respecto. Al parecer no se ha querido correr el riesgo reseñado pese a que la doctrina no lo consideraba así. En efecto, se argumentaba que la técnica legal de tipicidad de la falta grave meritoria de despido se mantenía debido a que el encabezado del artículo 25 de la LPCL solo aporta ciertos elementos o connotaciones que permiten a los operadores jurídicos a encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipificadas, en particular cuando el legislador no ha precisado en que consiste la gravedad de una conducta calificada como tal 6. En relación con las causales específicas tenemos lo siguiente: la falta contenida en el inciso a) del artículo 25 de la LPCL sufriría algunos cambios de aprobarse el PLGT dado que este deja de lado el quebrantamiento de la buena fe laboral como elemento a tener en cuenta para que se produzca el incumplimiento de las obligaciones de trabajo, lo cual evidenciaría una apreciación más objetiva de la infracción laboral. Asimismo se aprecia que ya no se habla de obligaciones de trabajo sino de las obligaciones que impone el puesto de trabajo. Por su parte, se tiene que la inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente, deja de tener la calidad de falta grave, trasladándole esta característica al incumplimiento del reglamento interno de seguridad y salud. Cabe rescatar también la ausencia de la reiterada paralización intempestiva de labores 7 como falta grave. Respecto al inciso b) del mismo dispositivo se tiene que sufriría una adición en tanto el informe que sustentaría la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento en el 5 La similitud en la regulación de esta causal es tal que inclusive se ha mantenido, en nuestra consideración, el error de prever esta causal como relativa a la capacidad cuando en realidad estamos frente a una inconducta del trabajador. 6 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores. 2da. edición. Lima, 2006, p Naturalmente, la ausencia de estos supuestos como faltas graves no impediría que sean susceptibles de sanciones menores como amonestaciones o suspensiones según corresponda.

4 puesto de trabajo debe ser puesto en conocimiento del trabajador con la carta de imputación de cargos. Esta precisión buscaría que el trabajador tenga un conocimiento adecuado de su rendimiento con la finalidad de favorecer su defensa. Los incisos c), d) y e) se mantendrían incólumes. Por su parte, el inciso f) no ha sufrido mayores cambios esenciales aunque sí se han variado algunos términos como es el caso de la supresión de injuria y el reemplazo de la expresión personal jerárquico por la de personal de dirección. Cabe añadir que la precisión respecto de que los actos de extrema violencia puedan ser denunciados ante la autoridad judicial competente no se encuentra prevista en el PLGT, lo cual en realidad no resulta importante dado que esta omisión, de ninguna manera, impediría que se formule la denuncia correspondiente. Ante la impracticable, o complicadísima en todo caso, demostración de la intencionalidad del daño a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de ésta, contenida en el inciso g), el PLGT indica que es suficiente con que el perjuicio se produzca por negligencia inexcusable, lo cual implica un evidente, aunque razonable, aligeramiento de la causal referida. El inciso h) es dividido en dos secciones: uno que trata el despido por inasistencias injustificadas y el otro que se refiere al despido por impuntualidad. En el primer caso, el PLGT no varía la forma de cómputo de las ausencias empero sí precisa que estas deben haber sido sancionadas previamente en comparación con la LPCL la cual daba la alternativa de que estas, pese a no haber sido disciplinadas, puedan ser tomadas en cuenta para despedir al trabajador de completarse el número de ausencias correspondiente. En el caso de las tardanzas el tenor de la LPCL casi no variaría sino fuera porque en vez de disponer que previamente al despido se hayan dispuesto sanciones previas sin especificar cuales serían estas, como sí lo hace la norma actual. El inciso i) tampoco cambiaría sustancialmente sino fuera porque se insertaría el término acoso en vez de hostigamiento y se uniría, al acoso sexual, su similar moral. Este último, pese a que normalmente se da en sentido contrario, es decir contra el trabajador, importa una introducción interesante en tanto castiga también el llamado acoso horizontal que es más probable que el practicado contra el empleador. Terminando la referencia a los motivos que permiten el despido en relación con la conducta del trabajador tenemos que las otras causales (el despido por la condena por delito doloso y por la inhabilitación administrativa y/o judicial por más de 3 meses), se mantienen intactas. En torno al procedimiento de despido tenemos las siguientes novedades. La primera de ellas está relacionada con el plazo mínimo que el empleador debe otorgar al trabajador pueda realizar sus descargos. Este ha variado dado que ahora se trata de 5 días hábiles 8, modificación que permitiría en algunos casos un mayor tiempo para la elaboración de la defensa respectiva. Por otro lado, la posibilidad de enviar directamente la carta de despido no solo se referirá al supuesto de falta grave flagrante sino también a los casos en los que por la naturaleza de la falta grave no resulte razonable tal posibilidad. De esta 8 De acuerdo a la Primera Disposición Complementaria del Proyecto, al no señalarse en el artículo 123 si este plazo se computa en función de días naturales o no, se entiende que se tratan de días hábiles.

5 manera el PLGT se estaría acercando a la posición que, sobre el particular, maneja el Tribunal Constitucional 9 (TC) mientras que se alejaría de la postura que la Corte Suprema (CS) había reflejado en un precedente vinculante 10. Una novedad que pretende incorporar el PLGT es aquella que se identifica con la previsión de un especial y exclusivo procedimiento previo de despido en el caso de un dirigente sindical que no goza de protección específica 11. De esta manera cuando se presente esta situación el empleador notificará simultáneamente la carta de imputación de cargos a la organización sindical y a solicitud de esta concederá, adicionalmente al descargo que el trabajador pudiera efectuar, y dentro del mismo plazo, audiencia a los dirigentes del sindicato respectivo, a la que asiste el interesado. De esta audiencia se levantará un acta que contiene los acuerdos a que se hubiera arribado o se dejará constancia de la falta de acuerdo. Este procedimiento pretendería fortalecer la estabilidad laboral de un dirigente sindical como sujeto susceptible de un despido tendente a neutralizar una organización sindical, práctica que resulta muy recurrente en nuestro medio. Es por ello la previsión de este íter especial no calificaría como un tratamiento diferenciado contrario al principio de igualdad. Un aspecto a resaltar en la previsión del procedimiento previo al despido y del despido mismo se ubica en la omisión de la inmediatez como pauta rectora de estos. Sin embargo, cabe mencionar que este olvido ha sido voluntario en tanto esta directriz, junto a otras, forma parte de la regulación de la potestad disciplinaria del empleador, recogida en el artículo 50 del PLGT 12. Otro punto que cabe rescatar está relacionado con la comunicación del despido de un trabajador con tutela especial 13. En este caso, el artículo 335 del PLGT establece que 9 Vid. sentencia que resuelve el Expediente Nº PA/TC. 10 Vid. la Casación Nº Lima. 11 La protección específica a la que se refiere el PLGT se corresponde con el actual fuero sindical aunque con algunas extensiones en su alcance. 12 Artículo 50.- Facultad disciplinaria del empleador Las sanciones disciplinarias que imponga el empleador tendrán en cuenta la naturaleza de la falta, los antecedentes del trabajador, la reincidencia, las circunstancias en que se cometió la falta y la responsabilidad del trabajador en la empresa, teniendo en cuenta los principios de razonabilidad, proporcionalidad e inmediatez, después de conocida o investigada la falta. Dichas sanciones no pueden consistir en multas o medidas que reduzcan la remuneración del trabajador o modifiquen sus condiciones de trabajo. En caso de imponerse la medida de suspensión, ésta no puede exceder de seis días hábiles. De existir falta grave el empleador puede aplicar esta sanción alternativamente al despido hasta un máximo de tres meses. El trabajador puede impugnar judicialmente las sanciones que se le impongan. 13 Artículo Protección específica de la libertad sindical: titulares Gozan de tutela específica: 1. La totalidad de los miembros de los sindicatos en formación, desde treinta días (30) antes de la presentación de la solicitud de registro y hasta cuatro (4) meses después.

6 para el despido por justa causa de un trabajador que goza de tutela específica se aplican las siguientes reglas 14 : i) El empleador cursará la carta de despido al trabajador, expresándole la decisión de solicitar al juez que autorice el cese. La demanda se interpone en el plazo de quince días siguientes y se tramita ante el Juez Especializado de Trabajo en proceso abreviado. ii) El empleador puede, simultáneamente a la interposición de la demanda, en decisión fundamentada, que comunicará al trabajador, suspenderlo sin goce de remuneración. El juez, en la audiencia única y de oficio, confirma o revoca dicha medida o la sustituye por la suspensión imperfecta de la relación laboral. iii) Si el despido no es autorizado, el trabajador tiene derecho a las remuneraciones dejadas de percibir. iv) El despido sustentado en sentencia judicial firme no puede ser impugnado. Como podrá apreciarse, dicho procedimiento implica prácticamente que el despido de un trabajador con tutuela específica debe ser autorizado por el Poder Judicial, exigencia que responde básicamente a dar mayor tutela a subordinados que por haber conformado un sindicato, por las funciones sindicales que ocupan, por su poder negocial, etc., pueden ser víctimas de represalias que vulneren su libertad sindical, derecho que goza de protección constitucional inclusive. Nuevamente, no estaríamos frente a un trato desigual inválido dado que evidentemente esta clase de trabajadores están más 2. Los miembros de la Junta directiva de los sindicatos, federaciones confederaciones, así como los delegados de las secciones sindicales y los representantes de los trabajadores a que se refiere el artículo 319 de la presente Ley, hasta cuatro (4) meses después de la fecha en que cesen en sus cargos. 3. Los candidatos a cargos sindicales y de representantes, treinta días antes y cuatro (4) meses después de la elección. 4. Los miembros de la comisión negociadora del convenio colectivo, hasta cuatro (4) meses después de concluido el procedimiento respectivo. 5. Los representantes sindicales que participen en las instancias de diálogo social nacional o regional, siempre que su condición de miembro se encuentre acreditada por la instancia correspondiente, hasta cuatro (4) meses después de concluida su participación. En todos los supuestos señalados anteriormente, rige lo dispuesto en el último párrafo del artículo 315º de la presente Ley. 14 Este mismo dispositivo regula un procedimiento distinto en el caso de los demás (énfasis nuestro) trabajadores amparados por la tutela específica aunque no queda muy claro a quienes se refiere con la expresión resaltada. Al parecer se refiere a los trabajadores comprendidos en el artículo 334 del PLGT: Artículo Alcance de la tutela específica La tutela específica a que se refieren el numeral 2 y 4 del artículo precedente, salvo regulación más favorable del convenio colectivo, comprende: 1. En las organizaciones sindicales de primer grado, hasta tres (3) dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representa no alcanza a cincuenta (50), adicionándose dos (2) por cada cincuenta (50) trabajadores que sobrepasen dicho límite, sin exceder en ningún caso de doce (12). 2. En el caso de los representantes de los trabajadores hasta un máximo de dos (2). 3. En la federación, hasta dos (2) dirigentes sindicales por cada sindicato que agrupe y hasta un máximo de quince (15). 4. En la confederación, hasta dos (2) dirigentes sindicales por cada federación que agrupe y hasta un máximo de veinte (20). 5. A los dirigentes sindicales que representen a los trabajadores en la negociación colectiva hasta tres (3) meses después de culminada la misma.

7 expuestos, que un subordinado no sindicalizado, a la arbitrariedad y desquites del empleador. Por otro lado, cabe destacar que esta alternativa se acerca a la postura que la OIT maneja sobre el particular. En efecto, este organismo señala que uno de los mecanismos de protección preventiva contra actos de discriminación antisindical implica la obtención de una autorización previa de la inspección del trabajo antes de proceder al despido de un dirigente sindical 15. En el caso del PLGT la opción adoptada no es la autorización administrativa, sin embargo, parte este criterio y hasta lo mejora. Finalmente, no existe mayor diferencia entre las previsiones de la facultad de sancionar de diversas formas a varios trabajadores que han incurrido en una misma falta. 2. El despido lesivo de derechos fundamentales y fraudulento De las novedades descritas hasta aquí no muchas eran previsibles. No sucede lo mismo con la introducción al PLGT de la tipología de despidos que el Tribunal Constitucional (TC) ha venido manejando desde hace casi diez años. En efecto, el TC mediante su jurisprudencia amplió los supuestos que ameritaban una protección restitutoria, vía amparo constitucional, ante el tenor excluyente y taxativo que el artículo 29 de la LPCL irradiaba 16, el cual permitía que solo los supuestos recogidos ameritaban la reposición del trabajador afectado. De aprobarse el PLGT entonces, los despidos lesivos de derechos fundamentales, fraudulentos e incausados (ad nutum) podrán ser conducidos en la senda procesal ordinaria a efectos de solicitar la nulidad de dichos ceses y la consecuente reposición del agraviado. De esta manera el novísimo proceso abreviado laboral se consolidaría como una vía igualmente satisfactoria en relación con el amparo, e inclusive resultaría idóneo debido a las ventajas probatorias que provee en comparación con su similar constitucional. Ergo, de entrar en vigencia el PLGT permitiría desamparizar el despido lesivo de derechos fundamentales, el fraudulento y el incausado. Según el artículo 126 del PLGT, se considera nulo el despido que agravia derechos fundamentales, en especial el que tenga por motivo: 1. La afiliación a un sindicato, la participación en actividades sindicales, ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. 2. La discriminación, directa o indirecta por razón de sexo, raza, origen, religión, opinión, idioma, estado civil, responsabilidades familiares, edad, discapacidad, ser portador del VIH/SIDA, condición económica o de cualquier otra índole. 15 La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. 5º edición. OIT, Ginebra, 2006, p El carácter cerrado y taxativo de este precepto es puesto en evidencia por la doctrina (Por todos puede revisarse: ARCE ORTÍZ, Elmer. La Nulidad del Despido Lesivo de Derechos Constitucionales. Segunda edición. ARA, Lima, 2006, p. 169 y ss.), la jurisprudencia casatoria (Vid. Considerando Noveno de la Casación Nº Huaura) y constitucional (Vid. Vid. Fundamentos jurídicos 2 y 3 del fallo que resuelve el Expediente N PA/TC y el fundamento jurídico 4 de la sentencia recaída en el Expediente Nº PA/TC).

8 3. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiera tenido conocimiento de dicho estado La presentación de un reclamo al empleador o la acción ante las autoridades judiciales o administrativas competentes. De acuerdo a esta disposición, el carácter cerrado del artículo 29 de la LPCL se ve superado largamente dado que solo se especifican las causales más comunes de nulidad de un despido. La apertura de dicha consideración se pone de manifiesto cuando, en la introducción del precepto, se indica que cualquier despido que agravie derechos constitucionales califica como nulo (es el caso, por ejemplo del despido ad nutum o incausado el cual se produce cuando se despide, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique ). Asimismo, se aprecia el alejamiento de una técnica exclusiva al establecer que cualquier tipo de despido discriminatorio no tiene validez jurídica alguna 20. Nuevamente, en concordancia con la doctrina jurisprudencial del TC en torno al despido, el PLGT incluye como supuestos de nulidad de despido aquellos basados en hechos notoriamente inexistentes o falsos, o en causa no prevista legalmente o cuando 17 En este aspecto el PLGT es novedoso dado que la LPCL requiere que el estado de embarazo haya sido notificado documentalmente al empleador. El proyecto exige solamente que el empresario tenga conocimiento de la gravidez entrando en sintonía con el criterio jurisprudencial vinculante de la CS contenido en las Casaciones Nºs Arequipa y La Libertad 18 Este despido se encuentra regulado en el artículo 34 de la LPCL como uno de los supuestos que admite el llamado despido arbitrario pasible de una reparación indemnizatoria. Sin embargo el TC, mediante sentencia recaída en el Expediente AA/TC y su aclaratoria, inaplicó dicho artículo en la parte que otorga una protección indemnizatoria al despido incausado en tanto esta forma de proteger el despido incausado vaciaba el contenido constitucional del derecho al trabajo el cual implica la proscripción de ser despedido salvo por causa justa. 19 La jurisprudencia del TC se ha pronunciado sobre la vulneración de algunos derechos fundamentales mediante el despido. Así, tenemos los ceses que vulneran manifestaciones del debido proceso como la inmediatez (Vid. sentencias que resuelven los Exp. N s AA/TC, AA/TC, AA/TC-Piura, Nº AA/TC), y la razonabilidad y proporcionalidad (Vid. fallos recaídos en los Exp. N PA/TC, PA/TC). Asimismo tenemos el caso de los despidos violatorios del derecho a la intimidad del trabajador (Vid. sentencias recaídas en los Exp. Nºs AA/TC, PA/TC) 20 La jurisprudencia casatoria en alguna oportunidad, mediante la Casación Nº Callao, se animó a extender la calificación de nulidad a un despido que vulneraba el principio-derecho a la igualdad de trato mediante la aplicación del llamado control difuso. En aquella ocasión, la Corte Suprema señaló, como precedente vinculante, que la nulidad de despido se sustenta en la causal contenida en el inciso d) del artículo 29 del Decreto Supremo Nº TR, considerando la discriminación por motivo de raza, sexo, idioma, religión, opinión; sin embargo, frente a la evidencia de discriminación de los trabajadores por un trato desigual entre ellos, resulta constitucionalmente válido preferir la norma constitucional en protección de derechos fundamentales que merecen protección, tal como lo establece el artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Estado e inclusive por normas supranacionales. Un análisis recomendable de la citada casatoria puede verse en: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como causa de nulidad del despido. En: Diálogo con la Jurisprudencia, nº 114. Gaceta Jurídica, Marzo 2008, Lima, pp

9 las pruebas que lo sustentan son falsas o han sido fabricadas u obtenidas ilícitamente. Si hacemos memoria esta clase de despido fue considerado por el TC como fraudulento mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº AA/TC. La misma calificación adquiere el despido producido sin permitir al trabajador su derecho de defensa en el procedimiento respectivo 21. Es el caso, por ejemplo, del despido que no estuvo precedido por una adecuada carta de preaviso (Vid. sentencias recaídas en los Expedientes Ns PA/TC, PA/TC), o por que simplemente no se le extendió la carta de imputación de cargos pese a no configurarse una falta grave flagrante (Vid. fallo que resuelve el Expediente N PA/TC, PA/TC). 3. Los actos de hostilidad En relación con los incumplimientos empresariales que habilitan la figura del llamado despido indirecto, existen también importantes novedades que detallaremos a continuación. El PLGT detalla hasta 11 actos de hostilidad. El primero importa la reiterada falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente acreditadas por el empleador. Podrá advertirse que se ha precisado que el impago de la remuneración sea recurrente y he ahí una nueva diferencia con la LPCL, norma que no requiere este elemento para que se configure la hostilidad. Ello implica una desmejora de la protección del trabajador para considerarse hostilizado por esta causa. A ello se une el hecho de que no se establezca a partir de qué momento se produce la reiterancia. Bastarían 2 oportunidades de impago? 3? El PLGT muestra silencio sobre el particular. Asimismo, no se dice nada respecto a si esta reiterancia tiene que ser consecutiva. La segunda hostilidad se refiere a la rebaja de la categoría y la reducción de la remuneración sin consentimiento expreso del trabajador, salvo el caso de las remuneraciones complementarias sujetas a condición. Como podrá apreciarse, se suprimiría el elemento inexacto inmotivada que tiene la LPCL. De esta manera no existirán dudas respecto de si reducciones unilaterales motivadas, distintas a los descuentos legales o judiciales, son inválidas. De otro lado, cabe precisar que la excepción que refiere la regulación de este tipo de hostilidad ya está contemplado por la regulación actual aunque no en la LPCL sino en el reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (artículo 49 del Decreto Supremo Nº TR). 21 Sobre el particular cabe precisar que el TC ha señalado que el despido incausado también vulnera el derecho de defensa del trabajador (por ejemplo tenemos el caso de los fallos que resuelven los Exp. Nºs PA/TC, PA/TC, PA/TC, etc.). Igual consideración tiene un sector de la doctrina como es el caso de: Vid. CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos y PIZARRO DÍAZ, Mónica. El derecho a no ser despedido sin causa y el derecho a no ser despedido sin causa justa. En: Diálogo con la Jurisprudencia Gaceta Jurídica editores. Lima, Octubre 2002, p. 93. Vid. FERRO DELGADO, Víctor. Análisis de la regulación laboral en el Perú: Comentarios y perspectivas hacia una nueva Ley General del Trabajo. Mesa Redonda con Víctor Ferro, Carlos Blancas y Jorge Toyama. En: Ius et Veritas, nº 29. Lima, Noviembre 2004, p ARCE ORTÍZ, Elmer. Los supuestos de reposición por incumplimiento de requisitos formales en el despido. La construcción del TC. En: Derecho y Sociedad, nº 24. Lima, 2005, p. 241

10 El tercer supuesto regulado como acto hostil tiene que ver con el desplazamiento o destaque del trabajador. Para ello el PLGT determina, en el capítulo que trata las modificaciones de las condiciones de trabajo, las limitaciones que tiene este tipo de movilidad funcional o geográfica 22. Lo que importa realmente de la regulación de esta hostilidad es que el PLGT no requiere que aquella se realice con el propósito de ocasionarle un perjuicio al trabajador, presupuesto que irrazonablemente indica la LPCL para que se configure el acto hostil, el cual, ciertamente, permitía que diversos abusos empresariales sean amparados si es que el trabajador afectado no podía acreditar que tales movilidades se practicaron con el propósito de perjudicarlo 23. Sobre la inobservancia de medidas de seguridad y salud en el trabajo el PLGT suprime la mención de que este incumplimiento pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador que exige la LPCL para que se configure la hostilidad. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia se mantiene como acto hostil en el proyecto sin ningún matiz. No sucede lo mismo con el caso de la hostilidad discriminatoria en donde se han ampliado los supuestos que manejaba la LPCL. Al igual que con el despido nulo, la discriminación directa o indirecta por razón de sexo, raza, origen, religión, opinión, idioma, estado civil, responsabilidades familiares, edad, discapacidad, ser portador del VIH/SIDA, condición económica o de cualquier otra índole, sirven al trabajador afectado para considerar la posibilidad del despido indirecto. 22 Artículo 99.- Traslado a otro centro de trabajo Por causa económica, técnica o estructural, el empleador puede disponer el traslado del trabajador a otro centro de trabajo. El traslado no puede tener como propósito perjudicar al trabajador. Esta disposición no comprende a los trabajadores específicamente contratados para prestar servicios que, por su naturaleza implican la ejecución de sus labores en centros de trabajo de la empresa ubicados en localidades diferentes o para realizar labores de representación, gestión, promoción y otras similares en una parte o en la totalidad del territorio nacional. El empleador debe comunicar el traslado al trabajador con una anticipación no menor a diez días, precisando el lugar en que prestará sus servicios y el puesto o cargo que desempeñará. Artículo Destaque a otro centro de trabajo Los trabajadores que por causa económica, técnica o estructural o por situaciones de emergencia, son destacados temporalmente a prestar servicios en otros centros de trabajo, debiendo para ello residir en localidades distintas a aquella en que se encuentra su domicilio, tienen derecho a percibir, adicionalmente, el importe de los gastos de transporte y alojamiento y alimentación que corresponda, así como una bonificación de monto adecuado, fijada por convenio colectivo o, a falta de éste, por acuerdo de partes. El destaque es comunicado al trabajador con el mismo plazo y contenido a que se refiere el numeral anterior, salvo que obedezca a situaciones de emergencia, en cuyo caso se le comunica con tres días de anticipación. Por motivos de salud o de índole familiar, debidamente justificados, el trabajador será dispensado de la obligación de cumplir el destaque. En caso de negativa del empleador, el trabajador puede recurrir a la Autoridad de Trabajo, quien resuelve sobre la procedencia de la dispensa. El destaque, sea continuo o discontinuo, no puede exceder, en total, de seis meses en un período de doce, salvo acuerdo de partes. Cuando el destaque dure más de dos meses, el empleador debe otorgar al trabajador dos días laborables de permiso con goce de haber más los de viaje por cada mes adicional, debiendo asumir los gastos de transporte. 23 Pese a la perversa regulación que establece la configuración de la hostilidad geográfica, la CS recientemente ha reconocido que la prueba del ánimo de perjudicar al trabajador con el traslado no tiene porque ser plena, admitiendo la prueba indiciaria para estos casos. Este criterio puede ser revisado en la Casación Laboral Nº Lima.

11 En relación con la hostilidad o acoso moral y el hostigamiento sexual se da una regulación peculiar. Así tenemos que el acoso sexual o moral cometido por el empleador, sus representantes o por quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador que tenga igual o similar ubicación que la víctima del acoso en la estructura jerárquica de la empresa, califican como actos de hostilidad, salvo que el empleador haya adoptado oportunamente las medidas adecuadas para impedirlo y sancionarlo. Como podrá verse se califica como hostiles también los acosos horizontales aunque siempre que el empleador no los haya evitado, es decir, el empleador podría eximirse de la acusación si es que llevó a cabo las medidas suficientes para evitar estas conductas o si en todo caso las castigó. Sobre los actos de hostilidad relacionados con la afectación de la dignidad del trabajador, el PLGT se dedica a especificar algunos de estos mejorando la genérica mención que al respecto realiza la LPCL. Así, tenemos que disponer o aplicar controles o registros sobre la actividad o persona del trabajador que sean lesivos a su dignidad o intimidad y obligar al trabajador a realizar actos inmorales o ilícitos y cualesquiera otros que afecten su dignidad y honor, importan hostilizar al trabajador. Otro acto de hostilidad previsto por el PLGT, no regulado expresamente por la LPCL, aunque sí por Ley Nº 27409, se configura ante la negativa de la licencia por adopción. Cabe precisar que el PLGT no tiene en cuenta que la negativa sea injustificada para que se produzca la hostilidad, criterio que sí prevé la Ley Nº Por su parte el PLGT añade que la negativa de la licencia por paternidad (regulada por Ley Nº 29409) también es considerada como hostil. Sobre este punto en particular cabría criticar que no se tenga en cuenta la negativa en el otorgamiento de la hora de lactancia como acto de hostilidad, derecho cuyo otorgamiento, al igual que los referidos anteriormente, tiene la finalidad de que el desempeño laboral no impida que el/la trabajador/a descuide su vida y desarrollo familiar. Finalmente tenemos que el PLGT inserta una suerte de cajón de sastre que permitiría considerar cualquier incumplimiento del empleador de sus obligaciones legales y convencionales, previsión que se aleja de la taxatividad que califica también al artículo 30 de la LPCL 24. Ahora bien, se puntualiza que esta contravención debe ser deliberada y reiterada, aspecto que resultará, ciertamente, de difícil probanza. Estas precisiones alejan también al PLGT del original texto del inciso c) del artículo 66 del Decreto legislativo Nº 728 el cual no requería que incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales sea intencional y deliberado pues solo exigía que sea injustificado. 3. Impugnación del despido El PLGT se ha dedicado también a delinear las reglas que determinarán en un primer momento el cuestionamiento judicial, ante la vía ordinaria, del despido. Para empezar habría que anotar que este proyecto, en concordancia con la jurisprudencia del TC, deja 24 Cabe rescatar que la jurisprudencia casatoria ha indicado que los supuestos considerados, por el artículo 30 de la LPCL, como actos de hostilidad, son los únicos que habilitan al trabajador proceder con la acción judicial para considerarse despedido. Dicho criterio se establece mediante la Casación N Callao.

12 de darle la protección indemnizatoria al despido desprovisto de causa alguna, al cual este órgano ha calificado como incausado o ad nutum, y solo le brinda esta salvaguarda al denominado despido injustificado-actualmente arbitrario. En este sentido cuando se impugne un despido como injustificado y el empleador no pruebe en el juicio la existencia de la causa invocada en su carta de despido, el demandante será reparado con una indemnización. El artículo 129 del PLGT obvia la actual regulación de que la protección indemnizatoria del despido arbitrario es la única reparación por el daño sufrido, lo cual permitirá, con más facilidad, que el trabajador despedido injustificadamente demande también reparaciones civiles como el daño moral o el lucro cesante 25. Por otro lado se mantiene la previsión de reclamar, en conjunto con la indemnización, los beneficios sociales adeudados. Otra de las novedades que trae consigo el proyecto es la regulación de una indemnización por despido injustificado escalonada la cual va aumentando de acuerdo al tiempo de servicios prestado por el agraviado. Así tenemos que dicha reparación ascenderá a: - Cuarenta y cinco (45) días de remuneración ordinaria por cada año completo de servicios, con un mínimo de cuarenta y cinco (45) días, hasta un máximo de ocho (8) años. -Treinta (30) días de remuneración ordinaria por cada año adicional hasta un máximo de cuatro (4) años. - Quince (15) días por cada año adicional hasta un máximo de cuatro (4) años. Respecto a la impugnación de un despido nulo se tienen también algunas nuevas propuestas. Es el caso de la extensión de la presunción iuris tantum de nulidad del despido de una trabajadora embarazada, al supuesto del despido antisindical. De igual manera se tiene que si un trabajador pese a impugnar su despido como nulo, prefiere, en la etapa de ejecución de sentencia, optar por la indemnización, esta decisión no le priva de las remuneraciones devengadas, postura que procura reparar adecuadamente un despido nulo por naturaleza pese a no culminar en la reposición 26. Asimismo tenemos como introducción novedosa lo siguiente: cuando el trabajador no acredite que el despido tuvo el motivo de nulidad y el empleador no demuestre la existencia de la causa invocada para el despido, éste será declarado injustificado, sin condena en costas. De este modo, se adopta una posición ecléctica entre la no verificación de la nulidad despido y su injustificación, la cual tiene como finalidad no dejar sin protección al trabajador demandante y no obligar al empleador a reponer al trabajador. 25 Pese a la regulación actual de la indemnización por despido arbitrario como única reparación tenemos que la Corte Suprema ha reconocido la posibilidad de que el trabajador afectado solicite el pago de otras reparaciones de corte civil como lo ordenan las Casaciones Nºs Piura y San Martín. 26 A pesar de que esta previsión no se recoge expresamente en la LPCL, se entiende que ésta es implícita dado que se trata de una reparación adicional y no subordinada a la reposición efectiva.

13 En cuanto a los efectos de la sentencia que declara nulo el despido se han mejorado las disposiciones que el reglamento referido dispone. Así, se tiene que la reposición del trabajador debe realizarse en el mismo puesto que venía desempeñando a menos que hay surgido la imposibilidad material de hacerlo, situación que deberá ser acreditada ante el juez, determinando que el trabajador sea readmitido en otro puesto y de categoría no inferior. La actual legislación solo prescribe que el Juez ordena la reposición del trabajador sin afectar su categoría anterior. Por otro lado, el PLGT señala que la reposición conlleva el derecho a la remuneración que percibía en la fecha en que se produjo el despido, incluyendo los incrementos y otros beneficios económicos que por ley, convenio colectivo o acto unilateral del empleador de efectos generales le hubieran correspondido, así como las condiciones de trabajo propias del puesto a desempeñar. Esta precisión busca que la reposición sea más efectiva en comparación con la regulación actual la cual solo se restringe a los beneficios legales y convencionales. En torno a la llamada reposición provisional tenemos que, a solicitud del trabajador, el juez podrá disponer esta medida siempre que haya obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. Esta es una medida procesal más que sustantiva, la cual tiene una finalidad similar a la de una medida cautelar. Con esta previsión el PLGT marca distancia nuevamente de la LPCL, toda vez que esta última solo se refiere al pago de una asignación provisional. Por otro lado, cabe destacar que esta previsión encuentra sintonía, aunque no total, con la medida cautelar prevista en el artículo 55 de la Ley Nº Naturalmente, se mejoraría la protección del trabajador afectado con esta nueva medida pues éste ya no tendría que esperar hasta la emisión de una sentencia firme para cobrar sus remuneraciones sino que la reposición, al menos temporal, le servirá no solo para obtener los ingresos propios de su prestación de servicios sino también para no perder continuidad y capacidad profesional. Cabe precisar que el PLGT también se refiere a la asignación mencionada. Sobre la ejecución misma de la reposición el proyecto señala, entre otros aspectos, que si el empleador no cumple el mandato de reposición dentro del tercer día de notificado será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa. La diferencia de esta previsión con su similar actual es que la LPCL indica que el requerimiento se realizará al término de las 24 horas de emitido el mandato. 27 Artículo 55.- Medida especial de reposición provisional El juez puede dictar, entre otras medidas cautelares, fuera o dentro del proceso, una medida de reposición provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, también puede dictarla si el demandante cumple los siguientes requisitos: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) estar gestionando la conformación de una organización sindical; y c) el fundamento de la demanda es verosímil. Si la sentencia firme declara fundada la demanda, se conservan los efectos de la medida de reposición, considerándose ejecutada la sentencia.

14 En torno al procedimiento a seguir para que un acto de hostilidad sea considerado como un despido injustificado-arbitrario actualmente-el PLGT establece que en primer lugar el trabajador deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, y otorgarle un plazo no menor de cinco días hábiles para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. La LPCL regula un plazo de 6 días naturales. Otro punto interesante se advierte cuando el PLGT establece que si el acto de hostilidad consiste en el alguno de los supuestos de acto de violencia o el faltamiento de palabra verbal o escrito, en agravio del trabajador o de su familia, el acoso moral o sexual, sea vertical u horizontal u obligar al trabajador a realizar actos inmorales o ilícitos y cualesquiera otros que afecten su dignidad y honor, se le da la posibilidad al trabajador de suspender en forma perfecta la relación contractual hasta que el empleador absuelva los descargos o enmiende su conducta. Si se demuestra la hostilidad se ordenará el pago de las remuneraciones de dicho periodo. Vencido dicho plazo, el trabajador puede optar excluyentemente por: 1. Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda se declara fundada se ordena el cese de la hostilidad y la restitución del trabajador en la situación anterior. 2. La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso se aplican las reglas referidas a la impugnación del despido injustificado. Aspectos importantes al respecto trae consigo el proyecto. Por un lado tenemos que la referida suspensión perfecta, cuya decisión se otorga al trabajador afectado, busca que éste opte directamente por no exponerse más a actos que mellan su dignidad. Quizás hubiera sido adecuado también ampliarla a otros supuestos como el caso de las infracciones a la seguridad y salud, al menos para los casos en que estos incumplimientos pongan en riesgo la salud y vida del agraviado. Por su parte, el reconocimiento de las remuneraciones por tal periodo evitaría que la suspensión, decidida por el trabajador pero provocada por el hostilizante, perjudique los ingresos de aquel. Finalmente en relación con la impugnación de un despido injustificado por parte de una trabajador contratado mediante contrato de duración determinada (actualmente contrato sujeto a modalidad) se mantendría la regulación actual. 4. Despido individualizado por supresión de plaza Una figura no solamente novedosa sino necesaria en la medida en que permite llenar un vacío normativo, es la del despido individual por razones económicas, técnicas, estructurales, o por caso fortuito o fuerza mayor. Recordemos que la LPCL solo prescribe el despido colectivo a partir del 10% del total de la planilla de la empresa afectada por razones económicas, tecnológicos, estructurales o análogas. De este modo, esta modalidad de despido permitirá suprimir inclusive un solo puesto de trabajo. Ahora bien, en tanto esta figura no sanciona una falta de capacidad o alguna inconducta del trabajador, sino mas bien parte de una situación objetiva que podría ser fabricada o simulada por el empleador, su práctica está rodeada de las siguientes garantías:

15 - El empleador deberá comunicar el despido mediante carta que precise el motivo específico en que lo sustenta así como la fecha de cese, la cual no podrá ser anterior al quinto día de recibida aquella. - El empleador debe abonar al trabajador la indemnización por despido injustificado, y, en su caso, efectuar el pago de los beneficios sociales y la compensación por tiempo de servicios que tuviera en su poder o que le adeudara. Si el empleador no efectúa el pago de estas sumas dentro de dicho plazo, no podrá efectuar el despido. - Simultáneamente, el empleador está obligado a comunicar a la Autoridad de Trabajo los despidos efectuados por esta causa, así como la relación, denominación y características de las plazas suprimidas. - El empleador no puede contratar directa ni indirectamente ni celebrar convenios de formación para reemplazar a los trabajadores cesados. - En caso de restablecerse dichas plazas dentro del año siguiente al cese, los trabajadores despedidos tienen derecho de preferencia para ser readmitidos. - Es nulo el despido individualizado por supresión de plaza cuando la causa invocada es falsa o inexistente. La participación de la autoridad administrativa es saludable dado que permitirá que mediante su servicio de inspección pueda revisar si la situación alegada por el empleador resulta viciada. Igual consideración adopta, las consecuencias dadas a la comprobación judicial de la falsedad de la causa objetiva. Como podrá apreciarse también, estamos frente a un despido que pese a ser causal, aunque en función de una situación ajena a las voluntades de las partes, es indemnizado, lo cual llama la atención dado que esta protección está concebida para reparar un despido injustificado. Es más, la indemnización es equivalente a la que ordenaría a pagar el juez en caso de concluir que un despido fue injustificado. Otro aspecto que llama la atención que, según lo plantea el PLGT, la impugnación del despido por supresión de plaza como injustificado, no permite que el trabajador en cuestión sea repuesto, mientras que si de la revisión del mismo, mediante la acción de nulidad de despido, se concluye en que la causal alegada fue ficticia, el trabajador podrá retornar a su puesto de labores. Dependerá entonces del trabajador afectado la elección de la protección procesal (reposición o indemnización) frente a un despido por supresión de plaza considerado ilícito Comentarios finales Lo reseñado hasta aquí permite llegar a algunas conclusiones. En lo que respecta a la regulación del despido individual, el PLGT ha tratado de introducir ciertas fórmulas no 28 En realidad lo mismo sucede con cualquier despido considerado por el trabajador como irregular dado que la protección que obtendrá dependerá de cómo impugne su despido: si lo cuestiona como injustificado sólo será indemnizado. Si lo reconduce por la acción de nulidad de despido será repuesto.

16 solo interesantes, novedosas e importantes sino también tuitivas que tienden a darle más herramientas de protección al trabajador despedido. En muy pocas previsiones, el proyecto desmejora la regulación actual. Su tendencia va mas bien sentido contrario. Asimismo el PLGT inserta varias de las nuevas consideraciones jurisprudenciales que el TC y la CS han emitido en torno a varios aspectos. Esto es un excelente síntoma de integración jurídica que le hace bien a nuestro sistema jurídico laboral. Recordemos que el juez no solo es la boca de la ley ya que ha pasado a ser, en buena cuenta, creador de Derecho. Ello responde a la evidente constatación de que la ley, fundamentalmente de tenor genérico, no siempre resulta clara, precisa o completa, por lo que su lectura e interpretación requieren que la jurisdicción delinee sus alcances en cada caso particular. Ciertamente lo que resalta de esta unificación es la adopción de la doctrina jurisprudencial del TC respecto al despido lo cual, a su vez, permitirá que la residualidad del amparo en materia de despido se vea consolidada debido básicamente a dos razones: i) El PLGT extiende la protección restitutoria a todo despido lesivo de derechos fundamentales superando la técnica excluyente del artículo 29 de la LPCL que impide que un despido fraudulento o incausado pueda ser reparado con la reposición mediante el proceso laboral 29. ii) El legislador procesal ha previsto, mediante la Ley Nº 29497, el proceso abreviado laboral como vía que permitiría la reposición cuando ésta se plantee como pretensión principal única. De esta manera, al ampliarse sustantivamente los supuestos de nulidad de despido, y por ende, los ceses meritorios de la protección restitutoria, la vía abreviada laboral se volvería en la ruta igualmente satisfactoria en relación con el amparo 30. Por último cabe anotar que la inserción de la figura del despido por supresión de plaza resulta apropiada ante la dificultad de realizar despidos individuales por las mismas causales que habilitan los llamados ceses colectivos. La puesta en vigencia de este tipo de despido permitiría llenar un vacío legal que hace mucho tiempo es criticado. 29 Cabe mencionar que pese a esta dificultad, los jueces tienen la herramienta del control difuso a efectos de aperturar la lista cerrada y taxativa del artículo 29 de la LPCL. 30 En nuestra consideración, actualmente solo los supuestos regulados en el artículo 29 de la LPCL podrían ser conducidos mediante la vía abreviada laboral, salvo que se tome en cuenta lo expuesto en la anterior nota al pie. Con más detalle puede verse: DE LAMA LAURA, Manuel. El despido fraudulento en el marco del proceso abreviado laboral. En: Soluciones Laborales, nº 53. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, pp

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