La Actividad de los Peritos Médicos Valoradores ante la Ley Orgánica de Protección de Datos

Transcripción

1 La Actividad de los Peritos Médicos Valoradores ante la Ley Orgánica de Protección de Datos Autor: Daniel Gómez de Arriba. Abogado Revista: Cuadernos de Valoración (Órgano Oficial de Difusión de la Sociedad Española de Valoración del Daño Corporal) Enero - Febrero 2002 Define nuestro Ordenamiento que datos de carácter personal es cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. La protección de datos viene así a configurarse como el derecho de todo ciudadano a que sus datos personales se protejan frente a cualquier utilización por terceros, de forma no autorizada. El mandato al Legislador contenido en el art de la Constitución, conforme al cual la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos encontró por primera vez plasmación en la L.O. 5/1992 de 29 de Octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (L.O.R.T.A.D.), derogada por la vigente L.O. 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (L.O.P.D.), amén de toda una serie de normativa al respecto entre la que destaca la transposición a nuestro Ordenamiento de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de Octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas, en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos; además de la Recomendación N.R. (97) 5, de 13 de febrero de 1997 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros sobre Protección de Datos Médicos. Básicamente, la problemática estriba en que la defensa de los datos de carácter personal se asienta sobre una ley, la L.O.P.D., donde parece que no se terminen de superar las dificultades, a tenor de la gran incertidumbre que persiste entre los profesionales dedicados al tratamiento de los datos de carácter personal. Y, todo ello, en menoscabo de la actividad de estos profesionales, temerosos ahora (quizás en exceso) de la labor inspectora de la Agencia de Protección de Datos (organismo creado con el objetivo de salvaguardar y velar por el cumplimiento de la Ley), en razón de las cuantiosas repercusiones económicas que una sanción pudiera acarrearles. El hecho es que la inseguridad percibida por estos profesionales no haría sino perjudicar al conjunto de nuestra sociedad. De entre estos numerosos profesionales encontramos la figura del médico valorador. Como de sobra es conocido, el médico valorador se engloba dentro de los profesionales de la medicina. En el desarrollo de su actividad, éste hace tratamiento de los datos de salud de las personas a las que valora, imprescindibles a la hora de emitir su informe pericial. Así, el médico valorador trabaja con datos calificados por la propia ley de sensibles. La premisa que se deduce tras estudiar el contenido de la L.O.P.D. y lo que ésta pretende es que la persona cuyos datos van a ser tratados tenga un conocimiento exacto Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 1

2 e inequívoco de lo que se va a hacer con sus datos para que de esta forma pueda prestar un consentimiento libre, expreso e inequívoco. A raíz de lo expuesto hasta ahora y en lo sucesivo, el tono del presente artículo irá encaminado a transmitir serenidad a estos profesionales. Para ello, el cuerpo central de este escrito intentará adentrarse en la actividad del médico valorador ante la L.O.P.D., ofreciéndose unas pautas. Si convenimos en que normalmente, primero, el médico valorador y el afectado se reúnen, luego se emite un informe pericial y finalmente, en su caso, se cede este informe que contiene datos de salud a un tercero (compañía aseguradora), tendremos los tres apartados principales objeto del estudio que paulatinamente pasamos a desgranar a continuación. Sólo una última precisión antes de proseguir: en toda su actividad el médico valorador está sujeto a la L.O.P.D.. Y lo está ya que los datos que utiliza son titularidad del afectado que, mediante consentimiento, los transmite, legitimando así su tratamiento y en su caso posterior cesión por parte del médico valorador. En primer lugar, comencemos al inicio de la relación médico valorador afectado. El afectado puede acudir al médico valorador por decisión propia, o bien puede ser el médico valorador quien se dirija al afectado en mandato de una compañía aseguradora. En ambos casos, la primera actuación del médico valorador es la de informar al afectado para poder obtener su consentimiento y proceder a la recogida de sus datos. Cómo se debe informar según la L.O.P.D.? Los afectados a los que se soliciten datos personales deberán ser informados de modo expreso, preciso e inequívoco. Al afectado se le debe de informar cumpliendo con los requisitos señalados sobre: - la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información (en su caso, la compañía aseguradora) - el carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas planteadas - las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos - la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición - la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante Una vez informado de acuerdo a lo reseñado, el médico valorador deberá solicitar el consentimiento del afectado. Cómo ha de ser el consentimiento del afectado según la LOPD? El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado. En los datos de salud el consentimiento ha de ser expreso. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 2

3 Consentimiento consistente, según el profesor Ruiz Carrillo, en la declaración de voluntad que emite el titular de los datos, asintiendo o consintiendo que el que recoge los datos los puede tratar de acuerdo con la información presentada previamente. Procediendo a informar al afectado como establece la L. O. P. D., obtendremos un consentimiento totalmente válido para poder tratar y ceder los datos personales del afectado, caso de consentir. Por regla general, el consentimiento expreso e inequívoco por naturaleza es el que se lleva a cabo de manera escrita. Sin embargo, resulta igualmente válido el consentimiento tácito, por ejemplo, cuando el afectado es el que acude personalmente al médico valorador: existe lógicamente un consentimiento tácito del mismo; estaríamos ante un consentimiento presunto. Situación distinta es el caso en que un tercero (compañía aseguradora) envía al médico valorador para recabar datos sobre el afectado. Por supuesto que entonces el consentimiento tácito no se presume, salvo que su existencia pueda ser demostrada, aunque sigue pareciendo del todo conveniente su soporte escrito. Es necesario destacar en este apartado que el consentimiento podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. Pero como establece el Tribunal Supremo, en palabras del profesor Ruiz Carrillo: el otorgamiento del consentimiento para el tratamiento de datos personales se constituye como un verdadero contrato por el que el solicitante se compromete a cumplir unas obligaciones a cambio de que el otorgante le preste su datos y la autorización para que los trate con las finalidades que ambos tengan pactadas. Por lo tanto, entendemos que a pesar de que se autoriza la revocación del consentimiento, si en un contrato una parte cumple (en este caso el médico valorador) la otra (el afectado) también debe cumplir. Si se mantienen las condiciones de contratación, el consentimiento no se puede revocar sin causa justificada. En caso contrario, se crearía una enorme inseguridad jurídica en la persona del médico valorador. Quedando informado el afectado y habiendo prestado su consentimiento, sólo queda proceder a la recogida de los datos. Cómo debe ser la recogida de datos personales según la LOPD? Sólo se podrán recoger para su tratamiento así como someterlos a dicho tratamiento cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y a la finalidad determinada, explícita y legítima para la que se hayan obtenido. Aparte de los tres requisitos de adecuación, pertinencia y no exceso, es también importante la atención a la calidad de los datos recogidos, debiéndose velar especialmente por su veracidad y exactitud. Se prohibe la recogida de datos por medios fraudulentos o ilícitos. En este momento, sí dejar constancia de que en la Recomendación N.R (97) 5, de 13 de febrero de 1997 del Comité de Ministro del Consejo de Europa a los Estados Miembros sobre Protección de Datos Médicos se señala que deben ser recogidos y procesados, si lo Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 3

4 permite la ley, para establecer, ejercitar o defender una reclamación legal, circunstancia que no ha sido incluida en nuestra ley de protección de datos. En definitiva, cumplir con los deberes de información, consentimiento y recogida de datos según lo establecido en la LOPD es cumplir con el protocolo de actuación por el que todo médico valorador debía regirse, incluso con anterioridad a la ley. Pasemos ahora a tratar el segundo apartado sobre la creación de ficheros por el médico valorador. La creación de un fichero por parte del médico valorador se denomina en la L.O.P.D. como fichero de titularidad privada. El médico valorador se ve legitimado para crearlo amparándose en esta ley para el logro de su actividad, siempre que respete las garantías de protección al afectado. El médico valorador, cuando proceda a la creación de estos ficheros deberá notificarlo previamente a la Agencia de Protección de Datos. De conformidad con la ley, el médico valorador deberá adoptar las medidas que garanticen la protección de los datos de carácter de salud para evitar que se alteren, que se pierdan o haya un acceso no autorizado. Con este fin, la ley prevé para estos datos el máximo nivel de seguridad, es decir, además de medidas de nivel básico y medio, las calificadas de nivel alto. Durante esta etapa de creación y tratamiento de los datos, el afectado podrá ejercitar siempre sus derechos de acceso, rectificación y cancelación. El primero de los derechos se refiere a la facultad del afectado para solicitar información sobre sus datos. Por su parte, los derechos de rectificación y cancelación se refieren al derecho del afectado para obligar a mantener con exactitud sus datos, debiendo el médico valorado rectificarlos o cancelarlos cuando sean incompletos o inexactos. Una vez realizado el informe pericial, el médico valorador, en su caso, y de conformidad con la L.O.P.D. podrá proceder a la cesión de los datos a un tercero (compañía aseguradora). El médico valorador está legitimado para ello desde el momento en que obtuvo previo consentimiento, habiendo informado el afectado sobre la finalidad de los datos personales recogidos en el informe pericial. No obstante y dado que el médico valorador es el responsable del fichero, éste habrá de asegurarse de que quien reciba los datos personales cumplirá a su vez con las medidas de seguridad que la ley impone respecto a todos los datos de salud. Este caso implica que la actuación del profesional deba tener una doble observancia en el uso que hace de los mismos: la primera por tratar con datos sensibles y la segunda por ser éstos cedidos a un tercero. En este punto, no cabe tampoco en este caso la revocación del consentimiento cuando el afectado haya consentido y el médico valorador haya cumplido con sus obligaciones. Para poder llevar a cabo la cesión de datos, el médico valorador deberá informar al afectado de la misma, haciendo constar claramente la finalidad del fichero, la naturaleza de los datos cedido y el nombre y dirección del cesionario, con el fin de que sean también válidos los derechos de acceso, rectificación y cancelación de los que el afectado es titular y que deben presidir todo el proceso de tratamiento de datos de carácter personal. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 4

5 En conclusión y a la vista de lo aquí reseñado sobre las obligaciones del médico valorador tras la L.O.P.D., observamos que no son tantas las aportaciones de la ley desde el momento en que tanto el protocolo de actuación de los médicos valoradores como su código deontológico debían ya presidir su actuación, con anterioridad a la ley. Ésta no viene a modificar en absoluto las obligaciones del médico valorador (deber de información y consentimiento), si acaso las viene a completar en lo que respecta a la recogida de datos y todo lo que ello implica (ficheros, cesión, medidas de seguridad). Finalmente, a lo largo del artículo, ha sido nuestra intención llevar al ánimo de estos profesionales que el hecho de tratar con datos sensibles referidos a la salud no debería cohibirles en el ejercicio de su actividad profesional. Tampoco sentirse perseguidos por la Agencia de Protección de Datos ni por esta ley que, aunque mejorable, es con la que de momento todos debemos convivir, a la espera de una nueva normativa donde definitivamente se profundice y se resuelvan los problemas específicos de los profesionales sanitarios, entre los que se encuentre el médico valorador. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS 5