ADMINISTRACIÓN DEL CONTRATO Abog. Carlos Rivera

Transcripción

1 Ejecución contractual UNIDAD 2 ADMINISTRACIÓN DEL CONTRATO Abog. Carlos Rivera Paso 1.- Ver videoconferencia Paso 2.- Lea el texto de esta unidad Paso 3.- Realice actividad 27

2 Escuela de Negocios y Gobierno UTRIVIUM Abog. Carlos Rivera Abogado colegiado, titulado en la Pontificia Universidad Católica de Perú y Diplomado por la Universidad de Lima en Gestión Estratégica de las Contrataciones y Adquisiciones Públicas. Cuenta con más de diez años de amplia experiencia en Licitaciones, ocupando cargos de jefatura, asesoría en el CONSUCODE, RENIEC, Ministerio de Educación y Banco de la Nación, y como miembro de gran número de Comités Especiales. Capacitador del OSCE. 28

3 Ejecución contractual LOGROS DE APRENDIZAJE - Reconoce los principales parámetros para la administración del contrato. - Conoce y comprende los conceptos de ampliaciones de plazo, prestaciones adicionales, subcontratación, cesión de posición contractual, modificaciones al contrato, penalidades, incumplimiento del contrato 29

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5 Ejecución contractual MAPA DE LA UNIDAD 1. Plazo de Ejecución Contractual 2. Responsabilidad de la Entidad. 3. Ampliaciones de Plazo. 4. Prestaciones Adicionales. 5. Subcontratación 6. Cesión de Posición Contractual. 7. Modificaciones al Contrato 8. Penalidades 9. Incumplimiento del contrato. 31

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7 Ejecución contractual PLAZO DE EJECUCIÓN CONTRACTUAL 1. Introducción El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala que el plazo de ejecución contractual se inicia el día siguiente del perfeccionamiento del contrato, desde la fecha que se establezca en el contrato o desde la fecha en que se cumplan las condiciones previstas en el contrato, según sea el caso. Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer que el plazo de ejecución contractual sea hasta un máximo de tres (3) años, salvo que por leyes especiales o por la naturaleza de la prestación se requieran plazos mayores, siempre y cuando se adopten las previsiones presupuestarias necesarias para garantizar el pago de las obligaciones. El plazo de ejecución contractual de los contratos de supervisión de obra debe estar vinculado a la duración de la obra supervisada. Cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles, el plazo puede ser hasta por un máximo de tres (3) años prorrogables en forma sucesiva por igual o menor plazo; reservándose la Entidad el derecho de resolver unilateralmente el contrato antes del vencimiento previsto, sin reconocimiento de lucro cesante ni daño emergente, sujetándose los reajustes que pudieran acordarse al Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática INEI. Durante la ejecución contractual los plazos se computan en días calendario, excepto en los casos en los que el presente Reglamento indique lo contrario, aplicándose supletoriamente lo dispuesto por los artículos 183 y 184 del Código Civil. La normativa vigente a diferencia de la normativa anterior, no ha diferenciado el plazo de ejecución contractual del plazo de vigencia del contrato, entendemos a efecto de evitar confusiones entre ambas instituciones. Importante Sin embargo, debe tomarse en cuenta que la fase de ejecución contractual se inicia con la firma del contrato por ambas partes, es decir, el contratista y adjudicatario de la buena pro. 33

8 Escuela de Negocios y Gobierno UTRIVIUM 2. Responsabilidad de la entidad La Entidad es responsable frente al contratista de las modificaciones que ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde a los autores de los proyectos, estudios, informes o similares. Asimismo, es responsable de la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbre y similares para la ejecución y consultoría de obras. Este tema debe ser analizado junto con el sistema de contratación empleado en el procedimiento de selección y escogido por el área usuaria, así por ejemplo, se entiende que si la Entidad utiliza el sistema de contratación a suma alzada es porque las magnitudes y cantidades se encuentran perfectamente definidas, caso contrario, se presentarán las responsabilidades que hemos indicado. 3. Ampliaciones de plazo La normativa sobre contrataciones del Estado señala que procede la ampliación del plazo en los siguientes casos: a. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado. b. Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista. El contratista debe solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización. La Entidad debe resolver dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tiene por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal. Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios en general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad. 34

9 Ejecución contractual Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la notificación de esta decisión. 4. Prestaciones adicionales Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados. Para tal efecto, los pagos correspondientes son aprobados por el Titular de la Entidad. En el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo precedente y hasta un máximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar con la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos necesarios. En el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha autorización se emite previa al pago. La Contraloría General de la República cuenta con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Alternativamente, la Entidad puede resolver el contrato, mediante comunicación escrita al contratista. Resulta importante tomar en cuenta entonces que, los adicionales se van a generar por deficiencias en el expediente de contratación, motivadas en un error al momento de 35

10 Escuela de Negocios y Gobierno UTRIVIUM su elaboración porque omitieron considerar algún punto o porque se presentó alguna situación imprevista. Independientemente de la causal que haya generado la necesidad de contratar el adicional, la Entidad no puede dejar de contratar el citado adicional en la medida que resulta necesario para alcanzar la finalidad del contrato, es decir, sin el adicional, el contrato no culminará. 5. Subcontratación El contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección. Ningún contratista puede subcontratar la totalidad de las prestaciones contenidas en el contrato. No se puede subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista. Atendiendo a lo indicado en el párrafo anterior, resulta recomendable que en las especificaciones técnicas, términos de referencia y expediente técnico se indique expresamente cuáles son consideradas como las prestaciones esenciales, de ese modo se evitará eventuales controversias al momento de la supervisión. Para ser subcontratista se requiere contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado. El contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad. Se puede subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original; para estos efectos, la Entidad debe aprobar la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido rechazado. No cabe subcontratación en la selección de consultores individuales. 6. CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL La normativa sobre contrataciones del Estado no establece el concepto de cesión, por lo que resulta necesario recurrir al ordenamiento jurídico nacional para encontrar su definición. Al respecto, resulta oportuno indicar que el artículo 1206 del Código Civil, 36

11 Ejecución contractual define la cesión como el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. Como se puede advertir, el citado cuerpo legal únicamente se ocupa de la cesión de derechos, más no así de la cesión de posición contractual. Importante Sin perjuicio de ello, resulta oportuno precisar que en la cesión de posición contractual el contratista elegido mediante un procedimiento de selección sale de la relación contractual e ingresa uno distinto. El Reglamento de la Ley de Contrataciones ha previsto que sólo procede la cesión de posición contractual del contratista en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente. En ese sentido, la cesión de posición contractual es una figura legal bastante restringida en la normativa sobre contrataciones del Estado. 7. Modificaciones al contrato El artículo 142 del Reglamento ha previsto que las partes pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que las mismas deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean imputables a alguna de las partes, permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, y no cambien los elementos determinantes del objeto del contrato. Cuando la modificación implique la variación del precio, debe ser aprobada por el Titular de la Entidad. Conforme a lo previsto en la normativa, resulta posible que el contratista cambie las prestaciones ofertadas en el contrato, siempre que se cumpla con los requisitos antes señalados, entendemos que ello se dará con la finalidad de mantener la relación contractual y de esa manera se logren los objetivos de la contratación, siempre tomando en cuenta el enfoque de gestión por resultados. Asimismo, nótese que la norma permite la variación del precio sin precisar porcentaje ni tampoco si la variación será por encima o por debajo del monto adjudicado, requiriendo únicamente la autorización del Titular de la Entidad, función que además podrá ser delegada. 37

12 Escuela de Negocios y Gobierno UTRIVIUM 8. Penalidades Las penalidades se constituyen en sumas de dinero que el contratista deberá pagar a la Entidad como consecuencia de una demora o de alguna otra razón prevista en los documentos del procedimiento de selección. Las citadas penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria. EL Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala que la Entidad debe prever en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades. Estos dos tipos de penalidades pueden alcanzar cada una un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, o de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penalidades se deducen de los pagos a cuenta, de las valorizaciones, del pago final o en la liquidación final, según corresponda; o si fuera necesario, se cobra del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento. Es así que en caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula: Penalidad diaria = 0.10 x monto F x plazo en días Donde F tiene los siguientes valores: a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general, consultorías y ejecución de obras: F = b) Para plazos mayores a sesenta (60) días: b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = b.2) Para obras: F = Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considera el monto del contrato vigente. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ha previsto que para los supuestos que por la naturaleza de la contratación, la fórmula antes indicada no cumpla con su finalidad, el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial puede establecer fórmulas especiales para el cálculo de la penalidad por mora. 38

13 Ejecución contractual Del mismo modo, el referido cuerpo legal precisa que se considera justificado el retraso, cuando el contratista acredite, de modo objetivamente sustentado, que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. Esta calificación del retraso como justificado no da lugar al pago de gastos generales de ningún tipo. Con relación a las otras penalidades, los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la penalidad por mora, siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, deben incluir los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar. Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora. Un ejemplo de las denominadas otras penalidades lo encontramos por ejemplo cuando contratamos un servicio de seguridad y vigilancia y uno de los agentes se encuentra en su puesto pero sin uniforme, en este caso no podemos indicar que está cumpliendo su prestación con retraso sino que está incurriendo en un incumplimiento, el cual puede generar si así se ha previsto en los documentos del procedimiento de selección- una penalidad distinta a la mora, sin perjuicio de apercibirlo por vía notarial para que deje de lado dicha conducta. 9. Incumplimiento del contrato Sin perjuicio de la aplicación de las penalidades por mora y/o de las denominadas otras penalidades, cuando estamos frente al incumplimiento de alguna obligación pactada, corresponde apercibir notarialmente a dicha parte para que cumpla con sus obligaciones otorgando el plazo previsto en la norma. Asimismo, tratándose de acumulación del monto máximo de penalidad sea por mora o por otras penalidades, o en el supuesto que el incumplimiento no pueda ser revertido, no se requiere de un apercibimiento previo. 39

14 Escuela de Negocios y Gobierno UTRIVIUM ACTIVIDAD NO CALIFICADA - OBLIGATORIA N 2 Paso 1: Llena esta actividad a mano con letra legible Paso 2: Escanéala y envíala a través de Mi Buzón (Se recomienda escanear en baja resolución) Paso 3: Espere que su tutor le envíe el solucionario de respuestas OJO: ESTA ACTIVIDAD ES OBLIGATORIA PARA LA ENTREGA DEL CERTIFICADO. 1. Indique si en bienes y servicios, es posible solicitar ampliación de plazo luego de que culmine el plazo de ejecución. 2. El día de entrega de un bien cae día inhábil (sábado), pero el contratista no entrega el bien el día Lunes sino el día Viernes. Señale usted desde cuando corresponde la aplicación de las penalidades por mora (día siguiente del sábado o día siguiente del Lunes) 3. Un contratista es sancionado luego de la suscripción del contrato. Señale usted si dicho contratista puede suscribir un adicional. 40

15 Ejecución contractual 4. En qué casos se solicita una ampliación de plazo? 5. Qué es la cesión de posición contractual? 6. Qué son las penalidades y en qué casos se aplican? 41

16 Escuela de Negocios y Gobierno UTRIVIUM EVALUACIÓN ONLINE 2 Luego de visualizar los videos y leer los textos, ingrese con su clave al aula virtual: para desarrollar la actividad calificada asignada en esta unidad. 42