La cobranza coactiva en los precedentes administrativos del Tribunal Fiscal... I-18

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1 Contenido INFORME ESPECIAL ACTUALIDAD Y APLICACIÓN PRÁCTICA LEGISLACIÓN COMENTADA ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Análisis del Tratamiento Tributario de los Instrumentos Financieros Derivados en Mercados Reconocidos y Reconocidos en la Legislación del Impuesto a la Renta... I-1 Incidencia en el Impuesto a la Renta por Préstamos en Moneda Nacional entre Partes no Vinculadas... I-7 Impuesto Temporal a los Activos Netos I-12 SUNAT exceptúa de la obligación de sustentar con guía de remisión el traslado de bienes desde el Terminal Portuario del Callao hasta los terminales de almacenamiento... I-17 La cobranza coactiva en los precedentes administrativos del Tribunal Fiscal... I-18 PROCEDIMIENTO O TRIBUTARIO Devolución del IGV - Adquisiciones realizadas con Donaciones del exterior... I-19 PREGUNTAS AS Y RESPUESTAS AS... I-21 INDICADORES TRIBUTARIOS... I-22 Análisis del Tratamiento Tributario de los Instrumentos Financieros Derivados en Mercados Reconocidos y Reconocidos en la Legislación del Impuesto a la Renta Los Instrumentos Financieros Derivados analizados por el Derecho financiero se incorporan en nuestra Legislación Tributaria específicamente en la Ley del impuesto a la Renta, siendo relevante un análisis exhaustivo y detallado de las consecuencias e implicancias tributarias en los mercados reconocidos y no reconocidos respectivamente. 1. Introducción Como sabemos, los Instrumentos financieros derivados en base a la legislación del Impuesto a la Renta, son contratos que involucran a contratantes que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente que le da origen. Para ello, no se requiere de una inversión neta inicial, o en todo caso dicha inversión suele ser por un monto mínimo y se liquidan en una fecha predeterminada por las partes. Entre los principales instrumentos financieros de acuerdo a las prácticas financieras usuales en el mercado se tienen; a los contratos forward, contratos de futuros, contratos de opción, swaps financieros, la combinación de los anteriormente mencionados así como otros híbridos financieros. Estos instrumentos se clasifican como instrumentos destinados a fines de cobertura y aquellos que no son destinados a dicho fin, en base a la medición de eficacia regulada por el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta; excluyendo de dicho análisis a los instrumentos financieros derivados celebrados por empresas del Sistema Financiero. Así mismo, se incluye dentro de esta clasificación a los instrumentos financieros derivados celebrados en mercados reconocidos de naturaleza igual o similar; por lo cual resulta de suma importancia analizar estos instrumentos debido a que las operaciones de mayor envergadura que se dan tanto en el mercado nacional como internacional fluyen dentro de estos mercados reconocidos; por lo cual merece un desarrollo detallado tal como lo exponemos a continuación. 2. Ámbito de Aplicación La incorporación de los instrumentos financieros derivados a través de la normativa del Impuesto a la Renta y actualmente en la modificación de su reglamento ha generado el análisis detallado y exhaustivo de la clasificación de estos instrumentos a fin de determinar las implicancias tributarias en la imputación de gastos, ganancias o pérdidas y la determinación de la existencia de renta gravada de ser el caso. 3. Principales Instrumentos Financieros Derivados Dentro de los Instrumentos Financieros Derivados más conocidos dentro del Derecho Financiero, tenemos a los siguientes: 3.1 Contratos Forward 1 : Este contrato es el más sencillo de todos los instrumentos financieros derivados 1. Villacorta Cavero, Armando. «Productos y Servicios Financieros- Operaciones Bancarias», Instituto Pacífico, Lima, 2006, página 53. existentes para la gestión del riesgo financiero. Mediante este contrato, el titular se compromete a comprar un activo a un precio determinado a un plazo futuro, independientemente de cual sea al final de este período el precio del mercado de este activo. Así el titular del forward deberá adquirirlo al precio pactado. En caso que el precio del activo sea mayor, el titular habrá obtenido una ganancia; en caso contrario será una pérdida. Es de esta manera como se logra cubrir el riesgo y eliminar la incertidumbre de lo que costará el activo en un futuro. Este contrato es similar al de opción de compra, con la diferencia que en este contrato el titular puede desistir de la oferta; es decir no está obligado a comprar el activo en un plazo futuro; tiene la posibilidad de ejercitar o no el contrato según sea lo más conveniente. Una ventaja del contrato forward; es que se puede concretar sin efectuar ningún pago inicial Casuística: La empresa KMC requiere exportar dentro de 60 días un embarque por un valor de US$ 3 millones de Dólares. Con el fin de eliminar la volatilidad del tipo de cambio 2. Denominado en el Derecho Financiero, como valor neto nulo en el momento de su creación. N. 155 Segunda Quincena - Marzo 2008 Actualidad Empresarial I-1

2 contrata con su banco un contrato forward de tipo de cambio del dólar a S/ para venderlo dentro de 60 días a un precio de S/ (Ocho Millones Cuatrocientos Mil) Nuevos Soles. Transcurrido el plazo de 60 días KMC se verá obligada a vender US $ 3 millones de dólares al tipo de cambio preestablecido en el contrato. Ahora, suponiendo que transcurridos los 60 días el tipo de cambio spot se fija en S/. 3 por US$. En esta situación KMC dejaría de ganar S/ (diferencia entre S/ S/ ). Por el contrario si transcurridos los 60 días el tipo de cambio se fija en S/. 2.6 KMC habrá evitado perder S/ (la diferencia entre S/ S/ ). Fuera de las situaciones planteadas el hecho es que al contratar el forward, se eliminó el riesgo del tipo de cambio y KMC pudo proyectar su costo considerando S/ por US $, cumpliendo así el objetivo de conocer con certeza los flujos futuros de caja. 3.3 Contrato de futuros 3 Es un acuerdo contractual firme entre un comprador y un vendedor respecto de un activo específico en una fecha determinada del futuro. El precio del contrato variará según el mercado, pero queda concretado cuando se cierra la operación. El contrato tiene un modelo estándar para que ambas partes sepan exactamente cuál es el objeto de la operación. 3.4 Tipos 1. Los contratos de futuros de materias primas tales como: metales, productos blandos, cereales y semillas oleaginosas y energía. 2. Los contratos de futuros financieros de interés, precios de obligaciones públicas, cambio de divisas, índice de acciones, valor de la moneda en un futuro. Aunque ambos contratos son similares, la diferencia se basa en el método de cotización de precios y las condiciones de entrega y pago que varían según el objeto del contrato. 3. Villacorta Cavero, Armando. «Productos y Servicios Financieros- Operaciones Bancarias», Instituto Pacífico, Lima, 2006, página Similitudes Los contratos forward y de futuros consisten en que ambas partes contractuales están de acuerdo en negociar un determinado activo financiero a un precio prefijado y establecido a una fecha determinada. Consolidado el contrato, una de las partes; el comprador está obligado a adquirir el activo financiero, mientras que la otra parte está obligado a venderlo. A continuación presentamos las similitudes y diferencias de estos tipos de Instrumentos Financieros Derivados siendo la diferencia más elemental: que el primero se negocia en mercados organizados y el contrato forward en mercados no organizados o no reconocidos. Diferencias entre el contrato forward y contrato de futuro financiero Contratos Futuros Financieros 1. Contrato estandarizado. 2. Se negocian a través de la Cámara de Compensación del Mercado. 3. Otorgan la posibilidad de abandonar una posición realizando una operación contraria a la realizada. 4. Existe un mercado secundario, pueden ser negociados en la bolsa de valores. 5. Carece de relevancia la entrega del activo subyacente. 6. existe riesgo por la falta de pago. 7. Se requiere el pago de una garantía 8. Mercado Líquido 9. Cotizan en bolsa; es decir mercados establecidos, organizados, regulados por autoridades y mecanismos de autorregulación. 3.6 Swaps 4 : Es un contrato de intercambio de flujos de efectivo periódicos entre dos partes. En este sentido, se trata de un préstamo con respaldo donde dos compañías intercambian préstamos en dos distintas monedas. A manera de ejemplo: una compañía alemana presta euros por siete años a una empresa norteamericana a una tasa del 7%. A su vez, la compañía norteamericana presta a la compañía brasilera un cantidad equivalente en dólares a una tasa del 12% con el mismo programa. En consecuencia, ambas compañías han intercambiado el principal y los respectivos pagos de intereses. Este tipo de operación es un contrato a futuro de monedas a largo plazo. 3.7 Tipos de swaps: Swap de divisas Es similar a un préstamo con garantía. Consiste en un intercambio de pasivos en dos monedas diferentes, pero estructurado como una sola operación. Es muy utilizado para manejar el riesgo cambiario a largo plazo. A manera de ejemplo: la empresa peruana SBC que tiene una deuda en soles puede contratar un swap de divisas para cambiarla por una deuda en dólares en caso considere que exista una caída del dólar en un largo plazo. En algunos casos sólo se intercambian los cupones de intereses más no los pagos de la deuda principal. 4. Ibid, página 55. Contratos Forward 1. Contrato elaborado a medida. 2. Es negociado de manera privada en aplicación de la autonomía de la libertad de contratar. 3. existe la posibilidad de abandonar una posición, en caso de hacerlo el contrato deviene en Nulo. 4. existe mercado secundario. 5. La entrega del activo subyacente, es inherente a la operación por lo tanto es de carácter esencial e importante. 6. Existe el riesgo por la falta de pago, por lo que se requiere la evaluación del riesgo. 7. requiere garantía, no existe. 8. La liquidez del mercado es limitada. 9. Se cotizan Over the Counter (OTC) es decir mercados cuya organización depende de los participantes al momento de hacer la operación Swap de tasa de interés: Consiste en el intercambio de pasivos de la misma moneda pero basado en distintas tasas de interés. El swap más usual es el swap en dólares que incluyen una tasa de interés fija y una flotante 5. La tasa flotante más usual es la tasa LIBOR. En otros casos utilizan dos tasas flotantes llamados swap con tasa base. En estos swaps no se intercambia la deuda principal, es decir en este caso se incluye la misma moneda y se le aplica la misma tasa de interés pactada en un inicio Swap de tasa de interés y divisas: Consiste en el intercambio de pasivos en dos distintas monedas, una con una tasa fija de interés aplicada y la otra con una tasa de interés flotante. Por ejemplo: una compañía minera canadiense decide intercambiar una deuda en dólares canadienses a 7 años a una tasa fija de interés del 9% por otra deuda en euros con la tasa LIBOR (tasa flotante) a 1 año. Este swap resulta de la combinación de los dos swaps analizados anteriormente. 3.8Contratos de Opción 6 En este tipo de contrato nuevamente se contraen obligaciones; como la de comprar un cierto activo financiero que puede ser: un tipo de interés, una divisa, un commodity, etc. Una opción es el derecho a comprar o vender un activo en una fecha futura a un precio prefijado. Si bien el concepto es sencillo, en términos financieros y tributarios resulta complicado debido a la diversidad de posibilidades que tiene el inversionista. Usualmen- 5. Denominado también tasa variable de acuerdo a las condiciones pactadas o en función al valor de un activo subyacente. 6. Soufi, Samer. «Los Mercados de Futuros y Opciones - Estrategias para ganar», Ediciones Pirámide, Madrid, 1995, página I-2 Instituto Pacífico N. 155 Segunda Quincena - Marzo 2008

3 Área Tributaria I te, el inversionista tiene sólo dos posibilidades: comprar cuando algo le gusta y vender cuando no le es atractivo; en cambio en el universo del mercado de las opciones el inversionista tiene millones de posibilidades y estrategias, combinando contratos, serie, fecha de vencimiento de las opciones de compra y venta. 3.9 Tipos de Opciones Existen dos tipos de opciones: Calls: Denominados opciones de compra porque dan derecho a comprar el activo subyacente en la fecha de vencimiento de los contratos a un precio determinado, previamente Puts: Denominados opciones de venta porque dan derecho a vender el activo subyacente en la fecha de vencimiento de los contratos a un precio determinado previamente Similitudes En ambos casos; el derecho de opción puede o no ejercerse. Estos instrumentos tienen un valor en el mercado, denominado prima de la opción 7. Así mismo, ambos tienen una fecha de vencimiento determinada y un tamaño de contrato estandarizado. Así mismo como en el caso de los futuros, la opción está definida sobre un determinado activo llamado el activo subyacente. En ambas situaciones, como su nombre lo indica son contratos de opción, es decir se otorga el derecho más no la obligación. Una vez vencido el plazo, tanto el comprador como el vendedor en base a un análisis de costo-beneficio determinará si le conviene ejercer el derecho de opción de no ser positivo, no ejercerá tal derecho; y la opción vencería sin ningún valor. El riesgo se concretará en el valor pagado de la prima. Las opciones se negocian en un mercado negociado; da la posibilidad de que sus titulares puedan transferir dichas opciones a un tercero antes de su vencimiento. En consecuencia, la compra de un call o un put puede generar una ganancia o una pérdida para la empresa. Así, como se trata de una opción, la Cámara abona automáticamente a su titular el beneficio que éste obtendría si pudiese comprar o vender este activo subyacente al precio de ejercicio en dicha opción. Las opciones se pueden vender y en ese sentido, el vendedor deberá abonar al comprador el monto que contiene el beneficio que resultase del ejercicio de la opción en caso que en la fecha de venci- 7. Este monto representa el costo que debe pagar el comprador para adquirir dicha opción y el ingreso que recibe el vendedor por contrapartida. miento dicho ejercicio resulte ventajoso. Por ello, a fin de asegurar dicho pago, tendrá que abonar una garantía frente a este eventual y positivo suceso. La opción siempre tendrá un valor intrínseco y temporal. El valor intrínseco es el beneficio que obtendría el inversor si el día de hoy ejerciera la opción de adquirirlo o venderlo y el valor temporal es la diferencia en caso se ejerza la opción en un tiempo posterior entre el valor de la prima y el valor a la fecha de vencimiento del plazo para el ejercicio de la opción. Los contratos de opción, se reconocerán como activos y pasivos cuando el tenedor y el emisor se conviertan en parte del contrato. Al respecto cabe precisar, que las transacciones futuras planeadas, independientemente de la probabilidad de ocurrencia, no son activos ni pasivos porque la entidad no se ha convertido en parte del contrato correspondiente. 4. Instrumentos Financieros Derivados analizados por nuestra Legislación Tributaria Nuestra legislación tributaria analiza estos instrumentos en los numerales 3, 4, 5 y 23 de la 52 Disposición Final y Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta y define los contratos forward, de futuros y de opción respectivamente bajo los siguientes términos: Contrato forward: Es un acuerdo que se estructura en función a los requerimientos específicos de las partes contratantes para comprar o vender un elemento subyacente en una fecha futura y a un precio previamente pactado. es un contrato estandarizado y no se negocia en mecanismos centralizados de negociación. Contrato de futuros: Es un acuerdo que tiene estandarizado su importe, objeto y fecha de vencimiento, por el cual el comprador se obliga a adquirir un elemento subyacente y el vendedor a transferirlo por un precio pactado, en una fecha futura. Es negociado en un mecanismo centralizado y se encuentra sujeto a procedimientos bursátiles de compensación y liquidación diaria que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes. Contrato de opción: Es un acuerdo que, celebrado en un mecanismo centralizado de negociación, tiene estandarizado su importe, objeto y precio de ejercicio así como una fecha de ejercicio. Su objeto consiste en que el tenedor de la opción, mediante el pago de una prima, adquiere el derecho de comprar o de vender el elemento subyacente a un precio pactado en una fecha futura; mientras que el suscriptor de la opción se obliga a vender o comprar, respectivamente, el mismo bien al precio fijado en el contrato. Swaps financieros: Contratos de permuta financiera mediante los cuales se efectúa el intercambio periódico de flujos de dinero calculados en función de la aplicación de una tasa o índice sobre una cantidad nocional o base de referencia. Habiendo analizado estos Instrumentos Financieros desde la perspectiva comercial propia del Derecho Financiero, podemos afirmar que nuestra legislación tributaria adopta estos conceptos de manera genérica pero considerando las características importantes e inherentes propia de estos contratos, por lo cual muchas posibilidades de contratación que cumplan con éstas características básicas podrán ser considerados como Instrumentos Financieros Derivados para efectos tributarios sin entrar al detalle del análisis de la tipología contractual. De esta manera la legislación tributaria resulta aplicable a las diversas formas de contratar y las diferentes estrategias propias del mercado de los derivados. 5. Clasificación de los IFD de acuerdo al Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta De acuerdo a lo anteriormente expuesto, nuestra legislación a través de la modificación del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta determinó la clasificación de los Instrumentos Financieros Derivados en aquellos que son destinados a fines de cobertura y aquellos que no en base a la aplicación de la Ratio de Eficacia. En ese sentido, los instrumentos financieros que se someterán a la medición de eficacia serán aquellos que no se negocien en un mecanismo centralizado de negociación así como los negociados en mercados reconocidos exceptuando los Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de intermediación financiera; los cuales se rigen por sus propias reglas. A fin de comprender la naturaleza de cada uno de los instrumentos anteriormente mencionados, procederemos analizar la clasificación incorporada por los artículo 3 y 4 del Decreto Supremo Nº EF respecto a los instrumentos financieros derivados con fines de intermediación financiera y los celebrados en mercados reconocidos-subyacente de naturaleza igual o similar. Así, el artículo 3 el citado decreto incorpora el artículo 2- B al Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta: Artículo 2 -B.- Instrumentos Financieros De- rivados celebrados con fines de Intermediación Financiera Para efecto de lo dispuesto en la Ley, se considera que un instrumento financiero derivado ha sido celebrado con fines de intermediación financiera cuando una empresa del Sistema Financiero lo celebra como parte del desarrollo de sus actividades habituales de captación y colocación de fondos, previstas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley N N. 155 Segunda Quincena - Marzo 2008 Actualidad Empresarial I-3

4 se considera que tienen fines de intermediación financiera los Instrumentos Financieros Derivados celebrados por una empresa del Sistema Financiero para eliminar, evitar o atenuar el riesgo de pasivos relacionados a la adquisición de activos fijos o de los activos no sujetos al riesgo crediticio a que se refiere el inciso h) del artículo 37 de la Ley o de los pasivos incurridos no relacionados a la actividad crediticia. Con respecto al riesgo crediticio, el artículo 37 inciso h) de la Ley del Impuesto a la Renta señala que tratándose de empresas del Sistema Financiero serán deducibles las provisiones que, habiendo sido ordenadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, sean autorizadas por el Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión técnica de la SUNAT, que cumplan conjuntamente los siguientes requisitos: 1. Se trate de provisiones específicas. 2. Se trate de provisiones que no formen parte del patrimonio efectivo. 3. Se trate de provisiones vinculadas exclusivamente a riesgos de crédito, clasificados en las categorías de problemas potenciales, deficientes, dudosas y pérdidas. En ese sentido, se considera como operaciones sujetas a riesgo crediticio a las colocaciones y las operaciones de arrendamiento financiero y aquellas que establezca el reglamento. Por otro lado, en el caso de Fideicomisos Bancarios y de Titulización integrados por créditos u operaciones de arrendamiento financiero en los cuales los fideicomitentes son empresas comprendidas en el artículo 16 de la Ley N 26702, Las provisiones serán deducibles para la determinación de la renta neta atribuible. Bajo esta lógica, serán deducibles las provisiones por cuentas por cobrar diversas, distintas a las señaladas en el presente inciso, las cuales se regirán por lo dispuesto en el inc. i) del citado artículo 37. Así mismo, el artículo 4 del D.S. Nº EF incorporó el artículo 2-C al Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta: Artículo 2-C.- Instrumentos Financieros Deri- vados celebrados en Mercados Reconocidos Los Instrumentos Financieros Derivados celebrados con empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702, cuyo valor sea fijado tomando como referencia los precios o indicadores que sean de conocimiento público y publicados en un medio impreso o electrónico de amplia difusión, cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente, se entenderán celebrados de la forma a la que se refiere el literal b) del citado numeral 14 de la quincuagésima segunda disposición transitoria y final de la Ley. Para efecto de lo establecido en el numeral 14 de la quincuagésima segunda disposición transitoria y final de la Ley, la aplicación de precios o indicadores referidos a un subyacente de igual o similar naturaleza procederá cuando la naturaleza de los activos o bienes objeto de cobertura sea igual o similar a la del subyacente sobre el cual se estructura el Instrumento Financiero Derivado. Al respecto, el presente reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta ha establecido que un Instrumento Financiero Derivado ha sido celebrado con fines de intermediación financiera cuando la empresa del Sistema Financiero lo celebra como parte del desarrollo de sus actividades habituales de captación y colocación de fondos previstos en la ley del Sistema Financiero aprobado por la Ley Nº Concepto de Instrumento Financiero derivado con fines de intermediación financiera El artículo 11 de la Ley del Sistema Financiero menciona las operaciones habituales que realiza toda empresa que pertenece al Sistema Financiero señalando que sólo podrán dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero, y en especial a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depósito, mutuo o cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de créditos, inversión o de habilitación de fondos, bajo cualquier modalidad contractual las que cuenten con la previa autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros. Al respecto, el artículo 189 al 193 de la LSF determina en una lista taxativa aquellos activos con riesgo cero (0)%, 10%, 20%, 50% y 100% respectivamente. Por otro lado, se considera que un Instrumento Financiero Derivado no está destinado al fin de la intermediación financiera, cuando se trata de aquellos celebrados por una empresa del Sistema Financiero con el fin de eliminar, evitar o atenuar el riesgo de pasivos relacionados a la adquisición de activos fijos o de los activos no sujetos al riesgo crediticio de acuerdo a la Ley o de los pasivos incurridos no relacionados a la actividad crediticia. 6. Instrumento Financiero Derivados en mercados reconocidos-subyacente de naturaleza igual o similar En primer lugar analizaremos el concepto de mercado reconocido recogido por nuestra legislación tributaria, así de acuerdo a lo establecido en la 52 Disposición Transitoria y Final de la Ley del Impuesto a la Renta en su numeral 14 son mercados reconocidos: Mercados reconocidos: Se entiende que un Instrumento Financiero Derivado se celebra en un mercado reconocido cuando: a) Se negocia en un mecanismo centralizado de negociación, que cuente al menos con dos (2) años de operación y de haber sido autorizado para funcionar con tal carácter de conformidad con las leyes del país en que se encuentren, donde los precios que se determinen sean de conocimiento público y no puedan ser manipulados por las partes contratantes de los Instrumentos Financieros Derivados; o b) Se contrata a precios, tasas de interés, tipos de cambio de una moneda u otro indicador que sea de conocimiento público y publicado en un medio impreso o electrónico de amplia difusión, cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente; o c) Por no existir precios o indicadores exactos para el elemento subyacente sobre el cual se estructura, se toma como referencia los precios o indicadores señalados en el literal b) referidos a un subyacente de igual o similar naturaleza, siempre que las diferencias puedan ser ajustadas a efectos de hacerlos comparables. Así mismo, el concepto de mecanismo centralizado de negociación en base a la definición que para efectos tributarios menciona la citada disposición transitoria y final en su numeral 13 es la siguiente: Mecanismos centralizados de negociación: Son entidades ubicadas en el país o en el extranjero que reúnen e interconectan simultáneamente a varios compradores y vendedores con el objeto de cotizar y negociar valores, productos, contratos y similares. Se encuentran regulados y supervisados por las autoridades reguladoras de los mercados de valores. De esta manera se establece que los Instrumentos Financieros Derivados celebrados con empresas del Sistema Financiero se incorporan en mercados reconocidos, siempre que su valor sea obtenido tomando como referencia los precios que sean de conocimiento público y publicados en un medio impreso o por medio electrónico de amplia difusión, cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente. 6.2 Mercados Reconocidos 8 En estos mercados los operadores compran y venden el bien fijando la transacción al contado o a lo mucho en dos días posteriores a la operación. Por este motivo, se le consideran mercados cash o spot o mercados al contado, también llamados (OTC). 8. «Curso sobre derivados», Ediciones Gestión 2000, Barcelona, 2003, página 33. I-4 Instituto Pacífico N. 155 Segunda Quincena - Marzo 2008

5 Área Tributaria I En este caso las operaciones no están reguladas y cada transacción se negocia de manera individual, determinando la fecha de entrega concreta del producto, lugar, calidad y cantidad. Los contratos que se transan en dichos mercados son contratos privados que por ende no se dan a conocer ni son transparentes. El precio Spot, es el valor al contado del elemento subyacente, registrado contablemente sin embargo es sólo una guía referencial pero no es el precio definitivo del producto en tal fecha, por ello las operaciones en dichos mercados generan una gran incertidumbre debido a la volatilidad del precio. 7. Cambio de la naturaleza del IFD con fin de cobertura a un IFD sin fin de cobertura Por otro lado, se tiene el supuesto en el cual un Instrumento Financiero Derivado en el transcurso del tiempo deviene en uno sin fines de cobertura, en este caso se deberá recalcular el Impuesto a la Renta de los ejercicios precedentes, y se efectuará en el ejercicio en que el Instrumento Financiero Derivado devino en uno sin fines de cobertura aplicando las consecuencias tributarias a partir de dicho cambio. 8. Híbrido Financiero Los híbridos financieros son productos financieros que se estructuran sobre la base de otros productos financieros. Para efectos tributarios será considerado como instrumento financiero derivado si reúne sus propias, es decir, si son contratos que involucran a contratantes que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente que le da origen cumpliendo así con la naturaleza del mismo. 9. Imputación de las Rentas El tratamiento tributario para el reconocimiento de los ingresos proveniente de las operaciones con instrumentos financieros derivados establecido en el artículo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta es una clara aplicación de lo que establece la NIC 39; la cual señala que la empresa reconocerá todos sus derechos y obligaciones contractuales por instrumentos derivados tales como activos y pasivos respectivamente en su balance, excepto aquellos derivados que impiden la contabilización como la venta de una cesión de activos financieros. Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta se tiene: Artículo 57.- Del Ejercicio Gravable ( ) En el caso de Instrumentos Financieros Derivados, las rentas y pérdidas se considerarán devengadas en el ejercicio en que ocurra cualquiera de los siguientes hechos: 1. Entrega física del elemento subyacente. 2. Liquidación en efectivo. 3. Cierre de posiciones. 4. Abandono de la opción en la fecha en que la opción expira, sin ejercerla. 5. Cesión de la posición contractual. 6. Fecha fijada en el contrato de swap financiero para la realización del intercambio periódico de flujos financieros. En el caso de Instrumentos Financieros Derivados que consideren como elemento subyacente exclusivamente el tipo de cambio de una moneda extranjera, las rentas y pérdidas se imputarán al cierre de cada ejercicio gravable aún cuando la fecha de vencimiento del contrato corresponda a un ejercicio posterior. Para este efecto se aplicará lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley. Para el caso de Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de intermediación financiera por las empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley N 26702, las rentas y pérdidas se imputarán de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2) del inciso d) del artículo 5-A de la presente Ley. 10. Valor de Mercado de los Instrumentos Financieros Derivados 10.1 En mercados reconocidos Respecto al valor de las operaciones con IFD celebrados en mercados reconocidos, la norma señala que será el que se determine de acuerdo con los precios, índices o indicadores de dichos mercados, salvo cuando se trate del supuesto de operaciones hechas entre partes vinculadas, en cuyo caso el valor de mercado se determinará conforme a los precios de transferencia En mercados no reconocidos Se establece también la forma de determinar el valor de mercado en caso de operaciones con Instrumentos Financieros Derivados celebrados fuera de mercados reconocidos en base al artículo 32 numerales 1 al 4 de la Ley, en el momento que establece el artículo 57 en su segundo párrafo anteriormente mencionado. Al respecto, la NIC 9 39, Instrumentos Financieros: Reconocimiento y Medición, 9. A partir del 1 de enero de 2005, todas las empresas que cotizan en bolsa están obligadas a aplicar las NIC en sus estados financieros consolidados. El objetivo que se persigue con la aplicación de las NIC es incrementar la transparencia, la eficacia y la fiabilidad de la información en las cuentas, además de ofrecer al mismo tiempo una imagen más clara de los riesgos asumidos. Bajo esa premisa nuestra legislación tributaria recoge la NIC 39 para el tratamiento de los IFDs. establece que, después de su reconocimiento inicial al costo, los activos financieros así como los instrumentos derivados deben ser medidos a su valor razonable, salvo casos específicos. Con respecto a los pasivos financieros establece que, después de su reconocimiento inicial, sólo los instrumentos derivados y los pasivos que se mantienen para negociar deben ser medidos a su valor razonable. De este modo, la empresa podrá optar por reconocer los cambios en el valor razonable en el estado de ganancias y pérdidas del ejercicio en el cual surgen, o por reconocer sólo aquellos cambios en el valor razonable de los instrumentos que se mantienen para negociar y reconocer en el patrimonio los cambios en el valor razonable de los que no se mantienen para negociar. Los efectos compensadores de las operaciones de cobertura utilizando instrumentos de cobertura deben ser reconocidos en los resultados del ejercicio. Bajo esta línea, la NIC 39 señala que: 1. Las partidas a cobrar o a pagar, de forma incondicional, se reconocen como activos o pasivos cuando la entidad se convierte en parte del contrato y, como consecuencia de ello, tiene el derecho legal a recibir o la obligación legal de pagar efectivo recogido en el artículo 57 incisos 3,4 y 5 de la LIR. 2. Los activos que son adquiridos, o los pasivos en los que se incurre, como resultado de un compromiso en firme de comprar o vender bienes o servicios, no se reconocen generalmente hasta que al menos alguna de las partes haya ejecutado sus obligaciones según el contrato recogido en el artículo 57 inciso a) numeral 1,2 y 6 de la LIR. Como ejemplo: se tiene que una empresa que recibe un pedido en firme generalmente no lo reconoce como un activo y la entidad que solicita el pedido no lo reconoce generalmente como un pasivo en el momento del compromiso, ya que, en aplicación del criterio del devengado establecido en el artículo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta y la NIC 18 referido al reconocimiento de ingresos; sino mas bien se reconocen hasta que los bienes o servicios pedidos hayan sido, realizados o entregados como parte de la transferencia del riesgo y ventaja patrimonial. Sin embargo existen supuestos excepcionales mediante los cuales un contrato a plazo se reconoce como activo o pasivo en la fecha del compromiso, y no en la fecha en la que la liquidación tiene lugar. En aplicación de la NIC 39 se ha de considerar lo siguiente: N. 155 Segunda Quincena - Marzo 2008 Actualidad Empresarial I-5

6 Consolidar de todas las entidades dependientes incluidas las entidades con cometido especial, a fin de determinar el reconocimiento de un ingreso producto de la negociación con el IFD y la consecuencia de dar de baja al activo materia de operación. Determinar si los principios siguientes, para dar de baja en cuentas, se aplican a todo o parte de un activo (o grupo de activos similares) 12. Conclusiones Ha prescrito el derecho a los flujos de efectivo del activo? Ha retenido la entidad sustancialmente todos los riesgos y beneficios? Ha retenido la entidad el control del activo? Queda plenamente corroborado que las modificaciones efectuadas al Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, son una clara aplicación de la NIC 39 en base a los argumentos anteriormente expuestos. Ha asumido la entidad una obligación de pagar los flujos de efectivo procedentes de un activo que cumple las condiciones establecidas? Ha cedido la entidad sustancialmente todos los riesgos y beneficios? NIC 39 Ha cedido la entidad el derecho a recibir los flujos de efectivo del activo? Continuar reconociendo el activo en la medida de su implicación continua Dar de baja el activo Continuar reconociendo el activo Dar de baja el activo Continuar reconociendo el activo Dar de baja el activo En ese sentido, a manera de síntesis los instrumentos financieros derivados deberán contabilizarse en el balance de situación de la empresa a su valor teórico. La contabilización de las coberturas de los tipos de cambio en las cuentas está sujeta a condiciones más estrictas. Bajo esta lógica, sólo las partidas que cumplan los criterios para ser designadas como activo y pasivo podrán registrarse en el balance. Debido a que es frecuente la utilización de derivados para cubrir riesgos, la estrategia deberá determinarse de mane- ra muy estricta y cuidados ya que la NIC 39 prohíbe la cobertura especulativa. Así mismo, la norma exige documentación oficial desde el inicio. Para ello se deberá identificar las relaciones de la cobertura: la partida, el instrumento de cobertura utilizado, la naturaleza del riesgo que se cubre, el objetivo de la cobertura que se persigue y la estrategia utilizada, así como el método utilizado para valorar la eficacia de la cobertura tanto para efectos contables como tributarios. Del mismo modo, las relaciones de la cobertura deben mantenerse durante toda la operación de la partida cubierta deben compensar los cambios de instrumentos de cobertura y asumir las consecuencias tributarias aplicables. Adicional a ello, la medición y supervisión de la eficacia es constante debido a que cualquier ineficacia de la cobertura afectará a resultados. Debemos precisar que la venta de una opción no es reconocida como instrumento de cobertura sin embargo, la combinación de una opción de venta y otra de compra sí puede ser reconocida como tal. De acuerdo a lo expuesto, podemos observar que tanto el tratamiento contable como tributario, resulta un proceso demasiado complejo y en cierto modo, no favorece la inversión ni transacción a través de estos instrumentos. El tratamiento tributario resulta complicado y rígido, lo cual requiere un análisis exhaustivo y detallado por parte de los especialistas tanto a nivel privado como por quienes finalmente van a fiscalizar dichos instrumentos; que es la propia Administración Tributaria. En consecuencia, en base al principio de la autonomía del Derecho Tributario, el legislador debería crear su propio tratamiento el cual debe ser más viable, simple y transparente a efectos de evitar futuras ambigüedades y contingencias, y así evitar el desincentivo de negociación con estos instrumentos que se amoldan a las transacciones actuales productos de la globalización. Ficha Técnica Autor Título Fuente : Karla Meneses Castañeda : Análisis del Tratamiento Tributario de los Instrumentos Financieros Derivados en Mercados Reconocidos y Reconocidos en la Legislación del Impuesto a la Renta : Actualidad Empresarial, N.º Segunda Quincena de Marzo 2008 I-6 Instituto Pacífico N. 155 Segunda Quincena - Marzo 2008