PROVINCIA DE BUENOS AIRES PODER EJECUTIVO

Transcripción

1 La Plata, 23 de Marzo de VISTO el Marco Regulatorio del Servicio Público Sanitario Provincial establecido por el Decreto Nº 878/03, ratificado por el artículo 33 de la Ley Nº , su reglamentación a partir del Decreto Nº 3289/04, el Contrato de Concesión del Servicio Público de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales en la Provincia de Buenos Aires para la Zona de Concesión Nº 2, el presente Expediente Nº /00, y CONSIDERANDO: Que este Organismo de Control del Agua ejerce el poder de policía respecto de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales concesionados por la Provincia de Buenos Aires; Que con fecha Veintiocho (28) de noviembre del Año Dos Mil Tres, el O.R.A.B. dictó la Resolución Nº 52/02 por la cual se imputó cargos al Concesionario Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) a los fines de que cesara en el incumplimiento constatado del Numeral 7.4 del Contrato de Concesión, determinándose que dicho incumplimiento era pasible de la aplicación de la sanción de apercibimiento prevista en el Numeral del mencionado Contrato; Que de las constancias del expediente surge que, en innumerables oportunidades los vecinos del Barrio Alem del Partido de Moreno, así como el propio Municipio pusieron en conocimiento de este Organismo la falta de puesta en servicio, falta de mantenimiento y/o estado de abandono de la planta depuradora cloacal del Barrio Alem ( ver fs. 1/2, 9); Que el Area Técnica efectuó la correspondiente constatación, indicando el estado de abandono del predio, con el avanzado crecimiento de malezas, lo que hizo dificultoso el acceso a la misma, no pudiendo advertir el estado de las instalaciones, salvo de alguna de ellas, considerando que faltaban aberturas e instalaciones eléctricas y observándose también la destrucción de tablero de mando;

2 Que el Barrio Alem se compone de una población de mil cien (1.100) habitantes, con un promedio de quinientas (500) conexiones domiciliarias, trayecto con colector entubado y que, al no funcionar la planta depuradora, el líquido cloacal es bypasseado por un lateral de la misma, produciendo su escurrimiento a cielo abierto en un recorrido aproximado de ochocientos (800 metros) desde la planta depuradora hasta el arroyo Pinazo, llegando a la desembocadura sin ningún tipo de tratamiento, es decir, totalmente crudo; Que se procedió a intimar al Concesionario Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.), mediante la nota Nº 459/01, por estimar este Organismo que la planta depuradora constituye un bien afectado al servicio público y al no haber sido expresamente excluido por la Circular 73 (A) de la Comisión de Privatización, se transfirió la tenencia de la misma, razón por la cual, de acuerdo a las previsiones del Numeral 7.4 del Contrato de Concesión, el Concesionario está obligado a mantenerla en buen estado de uso y conservación, como asimismo a operarla correctamente con la finalidad de evitar que el líquido cloacal sea arrojado sin ningún tipo de tratamiento; Que el Area Técnica, a fs. 50, informa que Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) efectúo el reacondicionamiento del predio y un relevamiento de las instalaciones civiles y electromecánicas de la planta; Que en una nueva intervención el Area Técnica, afirma que habiéndose transferido la planta depuradora en cuestión correspondería al Concesionario Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) mantener en buen estado de uso y conservación las instalaciones de la misma, conforme el Numeral 7.4 del Contrato de Concesión, indicando asimismo que correspondería que Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) tomara en forma urgente las medidas necesarias que posibiliten el funcionamiento de la planta depuradora, debiendo garantizar la seguridad del predio con la incorporación de un servicio de vigilancia; Que, notificado el acto, Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) presentó su descargo en debido tiempo y forma el que, una vez evaluado, dió origen a la aplicación de la sanción de apercibimiento, impuesta a través del dictado de la Resolución Nº 39/03;

3 Que por la citada resolución este Organismo consideró que Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) había incumplido con los Numerales 3.2, 7.4 sigs. y concs. del Contrato de Concesión; Que Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) se encontraba obligado a mantener las instalaciones en buen estado de conservación y uso, y de las inspecciones efectuadas por el Area Técnica, así como de las demás constancias o obrantes en el expediente, se evidencia un incumplimiento de dicha obligación, lo cual implica que el Concesionario omitió actuar con la diligencia que impone la naturaleza de dicha obligación; Que notificada la Resolución Nº 39/03, con fecha Primero (1º) de Diciembre de Dos Mil Tres, Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) presentó en debido tiempo y forma recurso de revocatoria en los términos esgrimidos en del Dec. Ley Nº 7647/70 de Procedimiento Administrativo; Que Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) manifestó que este Organismo actuó en violación de la garantía del debido proceso y la defensa en juicio al no haber cumplido con el procedimiento previsto en las Resoluciones Nº 1/00 y 21/00, al no haberse producido la prueba ofrecida en el descargo presentado con fecha doce (12) de agosto del Año Dos Mil Dos; Que en el descargo se requirió como prueba informativa se libren oficios a las UFI 3 y 7 del Departamento Judicial Mercedes a fin de acompañar copias ad efectum videndi de las causas IPP21443 y la IPP La falta de producción de esta prueba viola los principios constitucionales mencionados ; Que a su entender la conducta llevada a cabo por el ORAB coloca a Aguas del Gran Buenos Aires S.A en una clara posición de indefinición ; Que según manifiesta, la Resolución impugnada es nula de nulidad absoluta y la misma debe ser dejada sin efecto por cuanto se han violado los principios constitucionales; Que argumenta además que No compartimos lo expuesto por el Organismo regulador por cuanto los bienes que se transfirieron a AGBA corresponden a aquellos afectados al servicio prestado por AGOSBA al momento de la transferencia (3 de enero de 2000), y este no es el caso del bien en objeto por cuanto la Planta en cuestión no solo se

4 encontraba fuera de servicio, sino que los potenciales usuarios nunca fueron incorporados como clientes y por tanto jamás les fue facturado un servicio que no fue prestado ; Que sostiene que AGOSBA nunca pudo haber transferido lo que no existía al momento de la transferencia, y por tanto la pretensión de ese ORAB de requerir a AGBA la puesta en funcionamiento de la Planta de Alem, no tiene causa en la obligación contractual de la correcta operación y debido mantenimiento, sino que constituye una instrucción para liberar al servicio publico una instalación no afectada al mismo e incorporar al servicio un área no servida, es decir, expandir el servicio donde no era prestado por AGOSBA ; Que además pone de resalto que no existe dentro del Contrato de Concesión un listado detallado que enumere los bienes transferidos a Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.), indicando que los bienes transferidos a esa Empresa no pueden ser sino los que se encontraban afectados a la prestación del servicio a cargo de la ex Administración General de Obras Sanitarias de la Provincia (A.G.O.S.B.A.); Que sobre el particular Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) reitera la postura ya expuesta, sosteniendo que ni la Planta depuradora del Barrio Alem ni el propio Barrio Alem constituían, al momento de la firma del contrato de concesión, bienes afectados al servicio y, por lo tanto, estos bienes nunca pudieron ser considerados como transferidos. ; Que además, frente a la omisión del tratamiento de la posición presentada, reitera nuevamente las mismas consideraciones sosteniendo y solicitando se produzca por parte de este Organismo un nuevo y expreso pronunciamiento en donde se contemple que: La prestación del servicio en el Barrio Alem no revestía el carácter de área servida, toda vez que el servicio no había sido liberado al uso público; Las partidas correspondientes al Barrio Alem no fueron dadas de alta en su momento; En el POES aprobado por la Resolución Nº 07/01 se consideró que el Barrio Alem no era parte del área servida, como tampoco se incluía dentro del área de expansión del primer quinquenio; La planta nunca fue liberada al uso público; El entonces presidente de la ex A.G.O.S.B.A. residual remitió la factura abonada a la empresa EDENOR por el periodo 6/12/99 al 31/12/99;

5 Que, además, Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) rechaza cualquier imputación de incumplimiento a los Numerales 3.2 y 7.4 del Contrato de Concesión, por cuanto manifiesta que la Empresa cumplió en realizar todas las tareas inherentes a la prestación del servicio en las condiciones establecidas en las disposiciones aplicables; Que en lo que respecta al fundamento de la Resolución atacada, corresponde remitirse a todo lo expuesto en el informe obrante a fs. 105/110; Que sin perjuicio se ello y con relación a lo expresado por Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) debe mencionarse que el conflicto materia de la controversia tuvo el resguardo de la Garantía del Debido Proceso y de la Defensa en Juicio, por cuanto el procedimiento tuvo su trámite ajustándose a lo establecido en la Resolución N1/00 y su modificatoria Nº 21/02; Que debe señalarse aquí, nuevamente, que los bienes afectados al servicio público sanitario, se encuentran sometidos a un régimen jurídico de derecho público; Que el artículo 35 inciso 5) del Marco Regulatorio, Decreto Nº 878/03 ratificado por Ley Nº , establece que el Concesionario está obligado a Administrar y mantener los bienes afectados al servicio, en las condiciones que se establecen en el Capítulo XI del presente Marco Regulatorio y las que fije la reglamentación ; Que dicho capítulo XI del Marco Regulatorio determina el régimen de bienes de la concesión; Que el artículo 65 del Decreto Nº 878/03, ratificado por Ley Nº y reglamentado por Decreto Nº 3289/04, indica que Se consideran bienes afectados al Servicio todos aquellos bienes presentes o futuros que resulten necesarios para suministrar el Servicio, sea que la Entidad Prestadora los reciba del Poder Concedente o que posea, adquiera, construya o incorpore al Servicio con el objeto de cumplir las obligaciones derivadas de la prestación del servicio ; Que Cuando el Poder Concedente delegue la prestación del servicio en un concesionario, éste tendrá la administración de todos los bienes afectados al servicio, sean éstos de propiedad del Poder Concedente o adquiridos o construidos por el concesionario para la

6 prestación del servicio a su cargo conforme lo establece el artículo 67 del actual Marco Regulatorio Provincial; Que con relación a la conservación de los bienes, el Decreto Nº 878/03 en el artículo 68 establece que Todos los bienes afectados al Servicio deberán mantenerse en buen estado de conservación y uso, para lo cual la Entidad Prestadora deberá realizar las renovaciones periódicas, las disposiciones y las adquisiciones que correspondan según la naturaleza y características de cada tipo de bien y las necesidades del Servicio ; Que asimismo determina el artículo 77 del Marco Regulatorio que El concesionario será responsable ante el Poder Concedente y los terceros, por la correcta administración y disposición de todos los bienes afectados al Servicio, así como por todos los riesgos y por el cumplimiento de todas las obligaciones inherentes a su operación, administración, mantenimiento, adquisición, construcción, rehabilitación y remodelación ; Que en idéntico sentido se pronuncian las normas contractuales, incluyéndose en el Capítulo 7 -Régimen de Bienes-, cuáles son los bienes afectados al Servicio, entre los que se consideran todos aquellos bienes presentes o futuros que resulten necesarios para suministrar el Servicio, sea que el Concesionario los reciba del Concedente o que posea, adquiera, construya o incorpore al Servicio con el objeto de cumplir sus obligaciones derivadas de la Concesión, efectuándose una basta enumeración en el artículo 7.1 del contrato; Que se indica que el Concesionario recibirá la tenencia de los bienes afectados al Servicio, que son de propiedad de la Provincia y/o AGOSBA., mientras que los bienes muebles e inmuebles que adquiera o construya el Concesionario durante la vigencia de la Concesión, serán de su propiedad, asentándose dicha titularidad en el Registro de la Propiedad Inmueble y en los registros que correspondan a los bienes muebles registrables respectivos (artículo 7.2 del contrato); Que conforme el Numeral 7.3 del Contrato de Concesión se determinó que el Concesionario tiene la administración de todos los bienes recibidos con la Concesión y de los que adquiera o construya con motivo del cumplimiento del Contrato, con el alcance requerido para la efectiva prestación del Servicio y la ejecución del Plan de Expansión y Obra del Servicio (P.O.E.S.) ;

7 Que para ello se le otorgaron facultades para actuar como mandatario con poder irrevocable a efectos de facilitar la administración de los bienes afectados al Servicio y cuya tenencia se confiriera al momento de la toma de posesión del servicio; Que en cuanto a la conservación de los bienes, el Numeral 7.4 estableció Todos los bienes afectados al Servicio deberán mantenerse en buen estado de conservación y uso, para lo cual el Concesionario deberá realizar las renovaciones periódicas, las disposiciones y las adquisiciones que correspondan según la naturaleza y características de cada tipo de bien y las necesidades del Servicio ; Que conforme el artículo 7.7 del Contrato La administración y la disposición de los bienes afectados al Servicio será controlada por el Organismo Regulador, a cuyo efecto éste tendrá amplias facultades para examinar los bienes y la documentación legal y contable relacionada con éstos... ; Que asimismo el artículo 7.10 del contrato establece que: El estado general y particular de los bienes afectados al Servicio, resulta conocido por el Concesionario. En ningún caso la aparición u ocurrencia de deficiencias en dichos bienes, justificará el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Concesionario. El Concesionario será responsable ante la Provincia y los terceros, por la correcta administración y disposición de todos los bienes afectados al Servicio, así como por todos los riesgos y por el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales y extracontractuales inherentes a su operación, administración, mantenimiento, adquisición, construcción, rehabilitación y remodelación... ; Que asimismo en cuanto a los registros que el Concesionario estaba obligado a llevar se requirió el Registro de Bienes, determinándose, conforme el Numeral que: comprenderá todos los bienes afectados al Servicio, tanto superficiales como subterráneos, con un grado de detalle que posibilite una adecuada información acerca de la existencia, ubicación y estado de dichos bienes. Deberá comprender, entre otros, láminas, modelos de computación, bases de datos, planillas de cálculo y similares, así como también historiales de construcción, de reparaciones y de mantenimiento ; Que asimismo estaba obligado a realizar el Inventario de Bienes y Evaluación de su estado, funcionamiento y rendimiento (artículo 6.4.1);

8 Que asimismo, el contrato determinó que El inventario deberá contener una evaluación del estado, el funcionamiento y el rendimiento de los bienes o de los grupos de bienes que comprenda. Se deberán identificar en los casos que corresponda, aquellas deficiencias que requieran trabajos de corrección. El estudio y las evaluaciones deberán ser adecuadamente documentadas, y se asignarán niveles de confiabilidad a los resultados en función de la precisión de los datos usados y el método de investigación adoptado; Que en consecuencia, por el Numeral del Contrato de Concesión se determinó que el inventario debía ser actualizado al finalizar cada período anual de la Concesión; Que entonces corresponde indicar, y ratificar, que el bien objeto de los presentes obrados le fué transferido a Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) al momento de haberse efectuado la toma de posesión con su pertinente su afectación al servicio público sanitario; Que de acuerdo al principio general, previsto contractualmente y en materia de bienes, se transfirieron todos los bienes existentes que estén afectados al servicio y que se encontraban en manos de la ex A.G.O.S.B.A. y/o bajo su construcción, como las obras en ejecución; Que ello implica que un bien que sirve o puede servir para la prestación del servicio público sanitario forma parte de la denominada unidad de afectación que se transfirió al Concesionario; Que constancia de ello reviste la información obrante en el Data Room de la Licitación, toda vez que si bien, no se detallaba el nombre de cada planta depuradora de cloacas, se indicaba la existencia de tres plantas en el partido de Moreno, entre las que se encuentran las plantas de: Moreno, Las Catonas y Barrio Alem, por cuanto son las únicas existentes; Que dicha información conforme surge del Anexo L del Contrato de Concesión integra los bienes transferidos y que constituyen la unidad de afectación del servicio, por cuanto en la Circular 73 (A) se establece que: Con relación a los bienes a transferir al Concesionario y que integran el Anexo L son los indicados en las carpetas II.4.2 y II.4.19 de Data Room. Se aclara que se encuentran excluídos los que se adjuntan a la presente como Anexo 1 ;

9 Que sentado ello corresponde indicar que la tenencia de los bienes implica que los mismos deben ser conservados y mantenidos por el Concesionario en buen estado, aún en el caso en que como expresa Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.), la red no se encontraba liberada al uso público y tampoco la planta depuradora, aunque sí efectuada la recepción definitiva de la obra por parte de la ex A.G.O.S.B.A. con fecha cinco (5) de Noviembre de Mil Novecientos Noventa y Seis (ver Fs. 36, 39, 50 y 51); Que lo indicado en el párrafo anterior, es decir que la obra no estuviera liberada al uso público no dará por tierra que el bien no haya sido transferido y menos aún que no esté el Concesionario obligado a mantenerlo en buenas condiciones de uso y conservación; Que sin perjuicio de ello y estimando que el área en cuestión no se encuentra en el Plan de Obra y Expansión del Servicio (P.O.E.S.) aprobado por Resolución Nº 7/01 como área servida ni tampoco dentro de las obras a cumplir durante el primer quinquenio como expansión, corresponde que ese Concesionario la mantenga en buen estado de uso y conservación por constituir un bien que se encuentra dentro de la Zona de Concesión Nº 2; Que asimismo y por no tratarse de un sistema desvinculado, debe ese Concesionario operarla correctamente, pues el servicio es utilizado por los vecinos, comprendiendo alrededor de unas quinientas (500) conexiones, contando la obra de desagües cloacales como la planta depuradora con la recepción correspondiente y en consecuencia debe evitar el vuelco crudo de los efluentes al arroyo Pinazo, tal como ya fuera constatado y relatado; Que atento ello, y en virtud de los fundamentos expuestos se demuestra que en la Resolución cuestionada no se violaron los principios del derecho administrativo sancionador; Que además la Empresa Concesionaria no aporta sobre esta pretensión fundamentos de convicción suficientes que permitan conmover el criterio adoptado, modificando, en consecuencia, el decisorio tomado oportunamente; Que en definitiva, lo expuesto en líneas anteriores por Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) resulta a todas luces improcedente, en tanto la Concesionaria no ha incorporado nuevos elementos, ni ha realizado una crítica seria, razonada y concreta sobre las cuestiones fácticas y legales que dieron lugar al acto administrativo dictado;

10 Que a Fs. 166 y vta. produce dictamen el Sr. Asesor General de Gobierno entendiendo que: En el caso el acto impugnado ha sido dictado con arreglo a las normas legales aplicables. Por lo que se estima la Resolución Nº 39/03, se ajusta a derecho y no adolece de vicio alguno que la torne anulable o cuestionable por ilegitimidad... Por todo lo expuesto esta Asesoria General de Gobierno considera que corresponde rechazar por improcedente el recurso interpuesto por Aguas del Gran Buenos Aires S.A., por lo que no existe óbice legal alguno para que el Directorio de ese Organismo Controlador de Aguas Bonaerense dicte a esos efectos el pertinente acto administrativo que así lo disponga ; Que a Fs. 169 y vta. es la Contaduría General de la Provincia que en su informe sostiene que:...esta Contaduría General desde el punto de vista de su competencia-no encuentra observaciones que formular al tramite llevado a cabo, por lo que interpreta que corresponde el dictado del acto administrativo que disponga el rechazo del recurso impetrado ; Que a Fs. 171/ 174 el señor Fiscal de Estado manifiesta en su vista que:... Considero que corresponde rechazar el recurso interpuesto por AGBA S.A, pudiendo dictarse el acto administrativo ; Por ello, y en virtud de las facultades conferidas al presente Organismo de Control del Agua por el Decreto Nº 878/2003, ratificado por el artículo 33 de la Ley Nº , su reglamentación a partir del Decreto Nº 3289/2004, el Contrato de Concesión del Servicio Público de Provisión de Agua Potable y Desagües Cloacales de la Provincia de Buenos Aires para la Zona de concesión Nº 2; EL DIRECTORIO DEL ORGANISMO DE CONTROL DEL AGUA DE BUENOS AIRES RESUELVE: ARTICULO 1º: Rechazar, en base a todos los considerandos y fundamentos antes expuestos y, por improcedente el recurso de revocatoria interpuesto por Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.) contra la Resolución Nº 39/03.- ARTICULO 2º: Regístrese y Notifíquese al Concesionario Aguas del Gran Buenos Aires (A.G.B.A.).- ARTICULO 3º: Cumplido, Archívese.- RESOLUCION Nº 17 /06