Comentario a fallo "ALVARIÑO FERNANDEZ MARY ESTHER c/sidi CLAUDIO DAVID Y OTRO s/daños Y PERJUICIOS" - CNCIV, SALA D, 29/05/2002

Transcripción

1 Comentario a fallo "ALVARIÑO FERNANDEZ MARY ESTHER c/sidi CLAUDIO DAVID Y OTRO s/daños Y PERJUICIOS" - CNCIV, SALA D, 29/05/2002 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA Y LAS PRESUNCIONES JUDICIALES (publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, Buenos Aires, Año IV, Nro. 4, julio-agosto 2002, ps. 49 a 56) Por CARLOS ALBERTO CALVO COSTA SUMARIO: I. Los hechos. - II. Obligaciones de medios y de resultados: la importancia de su distinción en la responsabilidad médica. - III. La carga de la prueba en la responsabilidad médica. Las presunciones judiciales y la teoría de las cargas probatorias dinámicas..- IV. La sentencia comentada. V. Conclusión. I - Los hechos En el presente caso la actora promueve demanda reclamando una indemnización por los daños que le han sido provocados, por considerar que los mismos le han sido ocasionados debido a un error de diagnóstico del demandado. Refiere que el 20 de mayo de 1996 efectuó una consulta al ginecólogo accionado -Sr. Claudio David Sidi- debido a una dureza en la mama derecha. La actora manifiesta que el diagnóstico que le efectuó el Sr. Sidi no fue diligente, y que, en razón de no haberle prescripto el mismo una biopsia por punción, el cáncer que padecía no fue detectado en tiempo oportuno, lo que le acarreó un sinnúmero de perjuicios (vgr. realización de mastectomía radical, numerosas sesiones de quimioterapia, etc.) que, estima, pudieron evitarse de habérsele realizado los estudios correspondientes. Pues bien, en primera instancia se rechazó la demanda; en ella, el juez de grado consideró a tenor de las pruebas producidas en autos- que el demandado Sr. Sidi no había obrado con negligencia. Apelada la sentencia por la parte accionante, ésta fundó su queja en que el juez a quo no valoró correctamente las pruebas obrantes en las actuaciones, cuestionando especialmente que se le haya otorgado excesivo valor al peritaje del Cuerpo Médico Forense, que resultó determinante al establecer que el accionado - Sr. Sidi- no cometió error de diagnóstico. En la instancia de Alzada, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a través del excelente e ilustrado voto del Dr. Bueres, confirmó la sentencia recurrida luego de efectuar un acabado análisis de los elementos probatorios producidos, y de referirse a la carga probatoria en el presente caso. En tal sentido, se destacó que -como criterio general- la prueba de la culpa la debe

2 aportar el demandante; pero, no obstante ello, existen determinadas situaciones que permiten a los jueces -con carácter excepcional- apelar al "favor probationes" o a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, si se comprueba, en un caso determinado, que la aplicación rígida de los principios de distribución de la carga de la prueba devienen ostensiblemente injustos o inicuos. Nos referiremos, pues, a continuación, a analizar la cuestión de la carga de la prueba de la responsabilidad del médico, y en qué situaciones puede proceder la aplicación de presunciones judiciales a fin de invertir dicha carga probatoria. II Obligaciones de medios y de resultados: la importancia de su distinción en la responsabilidad médica A fin de analizar la responsabilidad profesional y, por ende, los factores de atribución aplicables en cada caso así como también las eximentes de la misma, resulta de suma importancia la distinción en obligaciones de medios y obligaciones de resultado que, si bien su creación es atribuida a René Demogue en el derecho francés, existen rastros de las mismas en el derecho romano y en los ordenamientos alemán e italiano 1. Pues bien, en una obligación determinada, siendo la prestación el plan o proyecto de conducta futura del deudor con miras a dar satisfacción a un interés definitivo o fin último del acreedor, y siendo ese interés final parte integrante del objeto de la obligación, queda claro, pues, que en la obligación de medios el interés último resulta aleatorio, puesto que el deudor cumplirá con su prestación observando la debida diligencia y realizando el esfuerzo debido que su actividad le impone, aún cuando no obtenga el resultado esperado, consumándose de tal modo el interés primario (vgr. el médico no puede asegurarle la curación definitiva al paciente, resultando ser éste el interés último o definitivo de la obligación contractual entre el galeno y el paciente). Por contrario sensu, en la obligación de resultados, la debida diligencia prestada no alcanza, puesto que debe lograrse el fin u objetivo comprometido perseguido por el acreedor- que es el resultado que en última instancia califica la obligación 2. Dicha distinción es muy importante a la hora de analizar el factor de atribución que adquirirá relevancia en uno u otro caso, especialmente cuando nos encontramos ante supuestos de responsabilidad contractual como en el caso que 1 Bueres, Alberto J., "Responsabilidad contractual objetiva", en Derecho de Daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág Gesualdi, Dora, Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribución, 2da. Edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 62

3 nos ocupa. Y ello es así puesto que, en las obligaciones de medios, el criterio legal de imputación será la culpa (factor subjetivo), mientras que en las obligaciones de resultado el deudor que se ha comprometido a la obtención del mismo incurre en responsabilidad objetiva ante el incumplimiento, ya que la misma se basa en un factor objetivo de atribución, como ser la garantía, el crédito a la seguridad, etc 3. En tal sentido, podremos decir que la ausencia de culpa que supone una actuación prudente y diligente del deudor- sólo surtirá efecto como eximente de responsabilidad en los casos en que el deudor se haya comprometido a una obligación de medios; ello así, puesto que en la obligación de medios, para que exista responsabilidad del deudor debe configurarse en forma patente su culpa o su dolo en el incumplimiento. Por el contrario, la no culpa del deudor resultará totalmente irrelevante en una obligación de resultados, ya que, siendo el factor de atribución de carácter objetivo, las únicas eximentes posibles serán la causa ajena o el casus genérico amplio de los arts. 513 y 514 CC 4. En el caso puntual de la responsabilidad médica debemos, pues, determinar en primer lugar si nos encontramos frente a un supuesto de responsabilidad contractual, y una vez comprobado dicho extremo, si la obligación comprometida por el profesional resulta ser de medios o de resultados. Una vez efectuado dicho examen, nos encontraremos en condiciones de determinar cuál será el factor de atribución que se aplicará en el caso en cuestión, en qué consistirá la carga probatoria de cada parte, y también por ende- las eximentes que deberá acreditar el médico a fin de lograr su irresponsabilidad. III La carga de la prueba en la responsabilidad médica. Las presunciones judiciales y la teoría de las cargas probatorias dinámicas Pues bien, de conformidad con lo hasta aquí expuesto, cabe destacar que de hallarnos frente a un supuesto de responsabilidad contractual, la responsabilidad 3 Bueres, Alberto J., "Responsabilidad contractual objetiva", ob. cit., pág. 78. Vázquez Ferreyra, Roberto, "Importantísimos aspectos del derecho de daños en un fallo sobre responsabilidad médica", en LL, 1996-D-447. Del mismo autor, ver también "La responsabilidad contractual objetiva", LL, 1988-B-998. Ver también en este sentido, respecto a la sustentación de la obligación de resultado en un crédito a la seguridad genérico, de donde las normas jurídicas pueden establecer otros factores de atribución (riesgo, garantía, tutela especial del crédito): Pizarro, Ramón Daniel, Daño moral contractual, JA, 1986-IV-924; y Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo. El nuevo art. 1113, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, págs. 232, ver especialmente nota nro A fin de observar los distintos criterios doctrinarios respecto a esta cuestión, ver Alterini, Atilio Aníbal, Carga y contenido de la prueba del factor de atribución de la responsabilidad contractual, LL, 1988-B-947; Zannoni, Eduardo, Las denominadas obligaciones contractuales de resultado y el incumplimiento sin culpa en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Buenos Aires, año 20, diciembre de 1987, pág. 911 y ss.; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, págs. 320 y ss.

4 del médico estará determinada en cuanto a las reglas que regirán la misma, según el galeno se haya comprometido a una obligación de medios o a una de resultado. Si bien la generalidad de los casos implica que el médico asume frente al paciente una obligación de medios, existen supuestos puntuales y específicos en que no existe duda que el profesional de la medicina se somete al cumplimiento de una obligación de resultado: en tal sentido, cabe mencionar casos tales como de la cirugía plástica estética o el del médico anatomopatólogo que debe emitir un diagnóstico patológico basado en un análisis histológico 5. Cuando nos encontramos frente al incumplimiento de una obligación de resultado, bastará al paciente acreditar la falta de obtención del resultado esperado, debiendo el profesional cargar con la prueba de la eximente, que será la causa ajena o el casus genérico, tal como lo relatáramos precedentemente. En cambio, cuando los profesionales de la medicina se comprometen a una obligación de medios, será el paciente quien debe cargar como regla general- con la prueba de la culpa, puesto que sólo quedará acreditada la responsabilidad del galeno en el caso que logre demostrarse que el mismo no actuó de manera prudente y diligente y de acuerdo a las reglas de la lex artis. Sin embargo, no escapa a nuestro análisis que, cuando nos hallamos frente a obligaciones de medios, en ciertas ocasiones resulta muy dificultoso para el paciente que sufrió un daño acreditar la prueba de la culpa del médico, debido a circunstancias varias: por desconocer el paciente las reglas del arte de la medicina, por no poseer elementos contundentes para ello que siempre quedan en poder del profesional médico o del centro asistencial (vgr. historia clínica), o por desconocer a ciencia cierta cuál fue el tratamiento que se le ha indicado y que le provocó un daño en su salud, debiendo acudir a otro profesional de la medicina para poder demostrar que existió un error en la indicación del mismo, etc. Lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han comenzado a admitir en los últimos años que, a fin de sortear estas dificultades probatorias en cabeza del paciente, los magistrados pueden acudir a las presunciones judiciales (praesumptio hominis) a fin de poder determinar la culpa del médico y, en definitiva, su responsabilidad. Pero, claro está, que este recurso no implica derogar la regla de la carga de la prueba en cabeza del actor (paciente) como lo determina en sus considerandos el fallo que estamos analizando- y que, además, debe ser utilizado con carácter excepcional y con criterio restrictivo 6. 5 Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, T. 1, págs. 80 y ss. Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad civil médica: error en el diagnóstico patológico, LL, 1999-F-21. CNCiv, Sala D, 26/02/99, Buzaglio, P. c/rapaport, Mauricio y otro s/daños y Perjuicios, LL, 1999-F CNCiv., Sala D, 28/02/96, Guevara, F. y otro c/centro Médico Lacroze y otros s/daños y Perjuicios, LL, 1996-D-451.

5 En idéntico sentido, también podrán los jueces acudir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas ( favor probationes ), cuando la aplicación rígida de los principios de la distribución de la carga de la prueba resulten injustos, como lo determina el fallo que comentamos y la jurisprudencia allí citada. Pero, ahora bien, para que ello ocurra, el paciente deberá aportar, al menos, ciertos datos empíricos o hechos que le permitan al juez deducir la culpa del profesional médico que no ha sido probada en forma directa. Es decir, que si el paciente no aporta elementos probatorios que le permitan al magistrado formar su convicción respecto a la responsabilidad del galeno, el principio del favor probationes resultará inaplicable, y como consecuencia, la falta de prueba arrojará como resultado irremediable la irresponsabilidad médica. Por el contrario, de aportar el actor elementos probatorios que si bien no alcancen para determinar en forma contundente la culpa del médico, sean suficientes para que no se pueda explicar la comisión del daño de otro modo que a título de culpa del galeno, el juez podrá acudir a las presunciones hominis a fin de determinar la responsabilidad del médico. Asimismo, es de destacar que este criterio en torno a la carga probatoria dinámica, fue aprobado por mayoría en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1989, en donde la Comisión Nro. 5 referida a la Responsabilidad por el ejercicio de profesiones liberales, determinó que Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, debe ser probada por el actor, sin perjuicio de la incidencia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica que la hace recaer sobre quien se halla en mejor situación para probar 7. Finalmente, no debemos soslayar que el juez, al momento de individualizar la culpa del médico en concreto, establece un tipo abstracto de comparación variable, fluido y flexible, al tenor de las circunstancias del caso y que ha de corresponderse con el del profesional diligente, prudente, cuidadoso, medio, o especialista, etc., de conformidad con lo establecido en los arts. 512, 902, y 909 CC 8. IV - La sentencia comentada Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1981, págs. 240 y ss. Respecto a las cargas probatorias dinámicas, ver Peyrano, Jorge W., Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED, El derecho privado en la Argentina: conclusiones de congresos y jornadas de los últimos treinta años, Universidad Notarial Argentina, 1991, págs. 92 y CNCiv., Sala D, 28/02/96, Guevara, F. y otro c/centro Médico Lacroze y otros s/daños y Perjuicios, LL, 1996-D-451

6 Tal como lo hemos expresado precedentemente, en el fallo que nos ocupa, el juez de primera instancia había rechazado la demanda por resarcimiento de daños efectuada por la Sra. Alvariño Fernández, por entender que no se había configurado en la especie la culpa del profesional médico, Sr. Claudio David Sidi. Ello motivó la queja de la accionante, que se agravió por considerar que el juez había valorado en forma incorrecta la carga de la prueba de la culpa y que, en razón de ello, no había llegado a la convicción de que el médico Sidi obró negligentemente. La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a través del voto del Dr. Alberto J. Bueres, tal como lo ha efectuado en numerosos casos análogos precedentes (ver sobre todo los fallos transcriptos en los considerandos del presente decisorio), confirma el rechazo de la demanda efectuando un profundo análisis de las constancias probatorias obrantes en autos y no soslayando, en absoluto, los principios que rigen la responsabilidad de la actividad médica, especialmente los referidos a la carga de la prueba y a la utilización de las presunciones judiciales. El Dr. Bueres, quien brillantemente tratara el tema en sus innumerables obras referidas a la responsabilidad de los médicos, establece en el comienzo de su voto, que el criterio que ha sostenido la Sala que integra es que cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa (obligación de actividad), la prueba de dicho elemento la debe aportar el actor, en línea de principio, sin perjuicio que pueda darse relevancia -excepcionalmente- a las presunciones judiciales, en virtud de ciertos indicios que debe aportarlos la accionante, tal como lo hemos venido tratando a lo largo del presente. Pues bien, en el sub exámine resultó determinante la peritación médica efectuada por el Cuerpo Médico Forense, que concluyó que el Sr. Sidi no cometió un error de diagnóstico configurante de negligencia (ex art. 902 CC), ya que si bien pudo partir de la base que la actora padecía de cáncer y por ello prescribir una biopsia por punción "éste era sólo uno de los caminos posibles". Se agrega en el peritaje médico que el cauce elegido por el Sr. Sidi implicó una conducta diagnóstica correcta entre las posibles y plurales a adoptar, por lo que cabe concluir -como lo establece la Excma. Cámara- que el médico no incurrió en un error objetivamente injustificable para un profesional medio del ramo o de la categoría especialista común, toda vez que la solución diagnóstica es de por sí discutible. Por otra parte, de los testimonios de otros profesionales médicos que han declarado en estas actuaciones, se desprende que la conducta desempeñada por el

7 demandado Sr. Sidi no ha sido negligente y que el diagnóstico por él brindado ha sido objetivamente correcto. No existe en el expediente ningún otro dato o elemento probatorio que pueda utilizarse a modo de indicio para acudir a las presunciones judiciales y demostrar -de modo indirecto- la culpa del médico. Por el contrario, en el caso que nos ocupa, la Cámara ha puesto de relieve que en todo momento los demandados han colaborado en la producción de la prueba, tanto al agregar en autos la historia clínica como al asumir una participación activa en la pericia médica desarrollada en autos. Estimamos que el fallo dictado por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil es correcto. Así como no se ha probado de modo directo la culpa del profesional -Sr. Claudio Sidi-, tampoco de la prueba producida se desprende que haya existido en autos indicio alguno que permita formar la convicción de su culpabilidad en virtud de las presunciones judiciales ("favor probationes"). V - Conclusión Consideramos que el presente fallo, así como los casos precedentes que han sido detallados en los considerandos de este decisorio, marcan el camino correcto que debe seguirse en materia de responsabilidad profesional médica. Resulta, por demás elocuente, que el voto del Dr. Bueres, siguiendo por el sendero de la mejor doctrina que él mismo integra, ilustra un tema que resulta por demás problemático y controvertido, más aún cuando algunos autores han cuestionado desde su inicio la clasificación de las obligaciones en de medios y de resultado. Queda claro, pues, que en la responsabilidad del médico tendrá sideral importancia esta clasificación, ya que -como hemos visto- ello nos permitirá determinar el factor de atribución aplicable en el caso concreto y, además, en qué consistirá la carga de la prueba de las partes. Estimamos que nos encontramos ante un fallo ejemplar que, sin mencionar expresamente los principios elementales del actual Derecho de Daños, hace honor a ellos mediante el dictado de esta sentencia enriquecedora y, por sobre todas las cosas, justa.