SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA CONCEPTO (13 de Julio de 2009

Transcripción

1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA CONCEPTO (13 de Julio de 2009 CRÉDITOS, LEASING FINANCIERO, BASES DE DATOS, COBRANZA, EMPRESA FINANCIERA Síntesis: En Colombia no existe restricción legal para que personas con cargo a su propio patrimonio otorguen crédito a terceros, siempre que no realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y no realicen captación de dineros del público. No es factible que personas naturales o jurídicas realicen la actividad de leasing financiero sin la previa autorización del Estado, inclusive en aquellos casos en que se realice con dineros propios o préstamos provenientes de bancos, pues es una actividad exclusiva de algunos de los establecimientos de crédito. El acceso a la información que manejan los operadores de información (bases de datos) no es exclusiva de las entidades financieras y pueden existir usuarios de otra naturaleza. Consideraciones sobre procedimiento de cobranza judicial y extrajudicial. Sólo pueden ser empresas de tipo financiero aquellas sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia, por ende, no procede emplear dicha expresión a establecimientos no autorizados. «( ) formula algunas inquietudes en relación con los requerimientos legales para operar un tipo de empresa financiera, cuyas actividades consisten en tomar préstamos bancarios y ofrecer financiamiento automotriz a sus compradores en la modalidad de crédito simple y leasing financiero, garantizados con prenda sobre los vehículos financiados. En relación con las actividades objeto de su comunicación, valga precisar que en ejercicio del derecho de petición los particulares pueden formular consultas a las autoridades con el fin de obtener una opinión general sobre asuntos de competencia de las mismas, conceptos que no son de obligatorio cumplimiento y que no constituyen instrucción alguna sobre la forma en que pueden estructurar o llevar a cabo los negocios jurídicos que pretenden adelantar, aspectos de su resorte exclusivo. Efectuada la anterior precisión, proceden las siguientes consideraciones: a) Otorgamiento de crédito Al respecto, importa manifestar que en Colombia no existe restricción legal alguna para que las personas con cargo a su propio patrimonio otorguen crédito a terceros, siempre y cuando, no realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y no realicen captación de dineros del público, so pena de incurrir en las medidas administrativas previstas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-EOSF e incluso de carácter penal en los términos del artículo 316 del Código Penal y Decreto 3227 de 1981, modificado por el artículo 1º del Decreto 1981 de A este respecto, valga traer a colación lo expresado por esta Superintendencia en concepto del 17 de abril del año en curso en el siguiente sentido: Ahora, en cuanto a su cuestionamiento alusivo a las personas dedicadas al otorgamiento de crédito, se precisa señalar que la gestión de supervisión que adelanta este Organismo de Control está estrictamente relacionada con la actividad financiera circunscrita a las operaciones

2 autorizadas a sus vigiladas dentro del marco de la intermediación financiera propiamente dicha, entendida ésta como la captación profesional de recursos del público instrumentada mediante operaciones pasivas (recepción de depósitos), para luego colocarlos a través de operaciones activas (otorgamiento de créditos). Se advierte, como característica de la referida intermediación, el nexo causal que vincula los dineros captados del público con la colocación de los mismos recursos a terceros, actividad que conforme al marco normativo vigente sólo puede ser desarrollada por los establecimientos de crédito autorizados por esta Autoridad (artículos 2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 72 del Decreto 4327 de 2005). En este contexto, la Superintendencia se ha pronunciado acerca del alcance de su función de supervisión en esta materia a través de oficio de diciembre 12 de 1991, que recogió a su vez el memorando OJ-332 de agosto 24 de 1983, ambos de la entonces Superintendencia Bancaria, en los siguientes términos: La función de inspección y vigilancia de esta Superintendencia va encaminada, principalmente, a velar por los intereses de las personas que han depositado sus dineros en los establecimientos bancarios, en otras palabras, a la protección del ahorro del público. La actividad bancaria desde hace mucho tiempo dejó de ser una simple actividad de mera iniciativa privada; actualmente es un servicio público, celosamente intervenido y regulado. Por medio de la concesión estatal se permite a los particulares desarrollar en forma temporal esta actividad cuyo ejercicio debe someterse a las restricciones e instrucciones importantes de origen legal. Teniendo en cuenta la trascendencia de los servicios bancarios y la necesidad de utilizarlos que tiene la comunidad, especialmente del sector real de la economía, y aunque los actos propios de las empresas bancarias aisladamente pueden ser considerados como asuntos comerciales de naturaleza privada, todo aquello que implique intermediación en el crédito, captación y colocación de dinero del público solo puede ser realizado por los particulares que hayan obtenido autorización de la Superintendencia Bancaria. En síntesis, los organismos que quieran actuar como intermediarios en la oferta y demanda de dineros, contratando capitales dispersos para luego redistribuirlos mediante operaciones de colocación (mutuo, descuento, etc.), para no incurrir en el ejercicio ilegal de la actividad bancaria, deben previamente obtener la autorización del Poder Ejecutivo. No es libre el establecimiento de empresas de crédito o banca en general. ( ) La Superintendencia Bancaria debe vigilar la actividad bancaria entendida como el 'conjunto de operaciones' que tienen por objeto 'captar' y colocar recursos en forma masiva y profesional, es decir, controlar la intermediación en el comercio del crédito y el dinero, con el objeto de proteger los fondos captados del mercado. La actividad bancaria implica la realización, en primer lugar, de operaciones de captación y, de otro lado, operaciones de colocación, debiendo ambas ser controladas, pero siendo la primera la base y fundamento de la intervención de esta Superintendencia, entidad que decide si autoriza o no que se capte del público para realizar operaciones de intermediación. Es así como el artículo 20 del Decreto 2920 de 1982, que consagra como delito el ejercicio ilegal de la actividad bancaria, establece: (Actualmente léase artículo 316 del Código Penal). Con esa orientación en el mismo acto administrativo se resaltó que: el crédito, individualmente considerado como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que no tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público (...).

3 b) Leasing Financiero Respecto de las personas que se encuentran autorizadas para efectuar esta clase de leasing se tiene que conforme a lo establecido en el literal j) del artículo 24 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (modificado por el artículo 17 de la Ley 510 de 1999), concordante con lo preceptuado por el parágrafo del artículo 6º del Decreto 3039 de 1989 reglamentario del artículo 11 de la Ley 74 de 1989, y Ley 35 de 1993, así como en el artículo 26 de la citada Ley 1328 del 2009 las únicas personas autorizadas para realizar este tipo de operaciones en calidad de arrendadores son las compañías de financiamiento 1 y los establecimientos bancarios 2, cuyo control y vigilancia corresponde a la Superintendencia Financiera. Ahora bien, revisados los antecedentes normativos que rigen la actividad de leasing financiero se encuentra que el legislador quiso que la misma sólo fuera ejercida por las entonces compañías de leasing sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, y actualmente por los establecimientos bancarios, mas no por particulares ajenos a tal vigilancia. Respecto del origen de dicha prohibición esta Superintendencia ha expresado lo siguiente: Al estudiar la génesis de la mencionada norma 3, encontramos que en las ponencias para primer y segundo debate del Senado se propuso la conversión de las sociedades de arrendamiento financiero en compañías de financiamiento comercial como una manera de fomentar la formación de capital de trabajo a través de la captación de recursos del público que se destinarían primordialmente a la realización de operaciones de leasing financiero, toda vez que hasta ese momento a las sociedades de arrendamiento financiero les estaba prohibido captar dinero del público (Decreto 1730 de 1991 Art ), estableciendo adicionalmente que las sociedades de leasing que no se convirtieran en compañías quedarían por fuera de la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, reiterando la prohibición de captar recursos del público en forma masiva o habitual. Sin embargo, en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, además de proponerse que las compañías de financiamiento comercial existentes pudieran realizar operaciones de arrendamiento financiero en la misma proporción en el que las compañías de financiamiento comercial especializadas en leasing quedaran habilitadas para efectuar operaciones propias de las compañías, se propuso que las sociedades de arrendamiento financiero que no optaran por su conversión quedaran disueltas y en proceso de liquidación, con el fin de precisar así la situación en que quedarían tales sociedades. Y como complemento de lo anterior, se sugirió consagrar en forma expresa la prohibición de que personas diferentes a las compañías de financiamiento comercial realizaran masivamente operaciones de arrendamiento financiero, con 1 De acuerdo con lo expresado en el artículo 26 de la Ley 1328 del 2009, en adelante las compañías de financiamiento comercial se denominarán compañías de financiamiento. 2 Esta disposición autorizó a los establecimientos bancarios a realizar operaciones de leasing financiero y arrendamiento sin opción de compra. 3 Se hace referencia a la Ley 35 de 1993

4 excepción de los productores de los bienes objeto del contrato o sus representantes quienes podrían ofrecer dicho servicio. Esta última propuesta implicaba la derogación tácita del parágrafo del artículo 6º. del Decreto 3039 de 1989, en la medida que habilitaba a personas diferentes de las compañías de financiamiento comercial para efectuar operaciones de leasing en calidad de arrendadores siempre que no se realizaran masivamente, es decir, en forma profesional. Después de haber sido ampliamente debatida dicha propuesta al interior de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, ésta fue rechazada, pues se consideró inconveniente la posibilidad de que los productores de bienes objeto del contrato o sus representantes realizaran operaciones de leasing, tal y como consta en la ponencia para segundo debate en la Cámara, quedando así incólume la prohibición contemplada en el parágrafo del artículo 6º. del Decreto 3039 de 1989 y a su vez ratificada por el parágrafo 3º. del artículo 12 de la Ley 35 de 1993 que dispuso la disolución y consecuente liquidación de las sociedades de arrendamiento financiero que no se convirtieran en compañías de financiamiento comercial, excluyéndose de esta forma la posibilidad de que entidades distintas a las compañías de financiamiento comercial realizaran operaciones de leasing financiero. Es claro, entonces, que conforme a las disposiciones citadas está actualmente prohibido a toda persona natural o jurídica realizar operaciones de leasing o arrendamiento financiero en calidad de arrendadores sin contar con la debida autorización de este Organismo, evento en el cual de hacerlo tales contratos serán ilegales y la persona quedará sujeta a las medidas cautelares previstas en el artículo 108 numeral 1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero 4 (Resaltado fuera del texto) Así las cosas, no es factible que personas naturales o jurídicas realicen la actividad de leasing financiero sin la previa autorización del Estado, inclusive en aquellos casos en que se realice con dineros propios o préstamos provenientes de bancos, dado que, tal como se expuso, es una actividad exclusiva de algunos de los establecimientos de crédito. Situación diferente se presenta con las operaciones de arrendamiento sin opción de compra, en la cual el arrendador puede ser una persona distinta a las entidades vigiladas por esta Superintendencia y se regula por las normas del arrendamiento común. Ahora, para constituir un establecimiento bancario o una compañía de financiamiento deberán seguirse los parámetros señalados en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF-, en concordancia con lo dispuesto en el Título Primero, Capítulo Primero de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996), expedida por esta Superintendencia. A este respecto, resulta pertinente señalar que en la página web de esta Superintendencia, siguiendo la ruta de acceso Trámites y Servicios/ Trámites que requieren aprobación de la SFC, puede encontrar en detalle los requisitos y actividades que deben surtirse para tales propósitos ante esta Entidad. Igualmente a través del link normativa se accede a las principales regulaciones que rigen a las instituciones vigiladas, entre otras, el Decreto 663 de 1993, modificado por las leyes 510 de 1999 y 795 del 2003 y los instructivos que en materia jurídica (C.E. 07 de 1996) y contable y financiera (C.E. 100 de 1995) ha impartido esta Superintendencia, regulación que permite identificar los deberes y obligaciones que para cada tipo de institución financiera se desprenden de dicha autorización. 4 Concepto del 3 de marzo de 2000.

5 En el evento en que se decida la constitución de un establecimiento de crédito para el ejercicio del leasing operativo, le informo que la dependencia encargada de adelantar el trámite al interior de la Superintendencia es la Delegatura para Intermediarios Financieros. c) Acceso a los datos administrados por los operadores de información Sobre el particular, es importante señalar que el acceso a la información que manejan los operadores de información (bases de datos) no es exclusiva de las entidades financieras, toda vez que pueden existir usuarios de otra naturaleza. Es así como la Ley 1266 del 2008 define como usuario la persona natural o jurídica que, en los términos y circunstancias previstos en la presente ley, puede acceder a información personal de uno o varios titulares de la información suministrada por el operador o por la fuente, o directamente por el titular de la información. El usuario, en cuanto tiene acceso a información personal de terceros, se sujeta al cumplimiento de los deberes y responsabilidades previstos para garantizar la protección de los derechos del titular de los datos. En el caso en que el usuario a su vez entregue la información directamente a un operador, aquella tendrá la doble condición de usuario y fuente, y asumirá los deberes y responsabilidades de ambos. Para el efecto, deberán realizar las gestiones correspondientes ante los operadores de información y suscribir los convenios necesarios para acceder a la información personal del titular por ellos administrados, cumpliendo las obligaciones que genera el uso de dichos datos. d) Procedimiento de cobranza judicial y extrajudicial. Al respecto cabe señalar que no existe un procedimiento especial para la cobranza prejurídica o jurídica que realizan los establecimientos bancarios, sino que la misma se regula por los linimientos generales consagrados en las normas procedimentales. No obstante lo anterior, esta Superintendencia mediante la Circular Externa 048 impartió instrucciones relacionadas con las condiciones de la gestión de cobranza prejudicial, con el fin de que ésta se realice dentro del marco de los deberes de información y debida diligencia en la prestación del servicio de que tratan los artículos 97 y numeral 4.1. del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Dicho instructivo puede ser consultado en la página web atrás reseñada, ícono normativa. Así mismo, es importante advertir que la Ley 1328 de 2009, de reciente expedición, consagra en su artículo 7, literal h) como obligación especial a cargo de las entidades financieras la de abstenerse de realizar cobro alguno por concepto de gastos de cobranza prejudicial sin haberse desplegado una actividad legal encaminada efectivamente a dicha gestión y sin haber informado previamente al consumidor financiero el valor de los mismos. Igualmente dispone que las gestiones de cobro deben efectuarse de manera respetuosa y en horarios adecuados. 5 e) Empresa financiera En torno a la expresión tipo de entidad financiera utilizada en su comunicación para identificar la sociedad que pretende constituirse, es necesario precisar que la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público, según preceptos constitucionales, son de interés público, sólo pueden ser realizadas previa autorización del Estado por instituciones sujetas a un régimen excepcional quienes precisamente gozan de dicha exclusividad para ejercer tales actividades, siempre que s al cumplimiento de especiales requisitos en materia de constitución y funcionamiento (v.gr. régimen de solvencia, inversiones, obligaciones especiales de sus administradores, etc.). 5 Dicho precepto, a voces del artículo 101 de la citada ley, rige a partir del 1º de julio del 2010.

6 Así las cosas, sólo pueden ser empresas de tipo financiero aquellas sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia, a las cuales se les ha autorizado desarrollar la actividad de intermediación financiera como objeto social propio, por ende, no procede emplear dicha expresión a establecimientos no autorizados. Así mismo, a voces del artículo 1º del Decreto 1997 de 1988, "Solo podrán utilizar en su nombre comercial sustantivos que indiquen genéricamente o específicamente el ejercicio de una actividad financiera, o adjetivos y abreviaturas que la costumbre mercantil reserve a instituciones financieras, las entidades que, debidamente autorizadas, tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, así como las sociedades dedicadas a la realización de operaciones de arrendamiento financiero o 'leasing' o de compraventa de cartera o 'factoring' sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades". ( ).»