Notas sobre la recuperación de oficio del dominio público arqueológico

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1 Notas sobre la recuperación de oficio del dominio público arqueológico Estudios JAVIER BARCELONA LLOP 1. INTRODUCCIÓN EL artículo 44.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (en lo sucesivo LPHE), establece que son bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar 1. A la vista exclusivamente del tenor del precepto, cabe entender que son demaniales cualesquiera bienes pertenecientes al patrimonio histórico español que hayan sido descubiertos a través de alguna de las formas que enumera, pero una interpretación sistemática conduce a otra conclusión. El artículo 44.1 LPHE pertenece al título específicamente dedicado al patrimonio arqueológico, circunstancia de la que no conviene prescindir a la 1 Antes de la aprobación de la LPHE existían bienes arqueológicos de titularidad pública y de dominio público, pero para el propósito del presente trabajo es suficiente con situar la cuestión a la que nos vamos a referir en el umbral cronológico de su entrada en vigor. Por lo demás, y al margen de cuál fuera el escenario precedente, esa Ley marca un punto de inflexión al determinar que todos los bienes arqueológicos que se descubran a partir de ella son demaniales, afirmación que no podía desprenderse del ordenamiento anterior. Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Cantabria PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 /

2 Notas sobre la recuperación de oficio del dominio público arqueológico hora de identificar su ámbito de aplicación; de ahí que, aun admitiendo que su texto puede invitar a otra cosa, lo correcto sea entender que se refiere únicamente a los objetos y restos materiales que se integran en esta específica categoría del patrimonio cultural; es decir, a los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica (artículo 40.1 LPHE). Además, que el artículo 44.1 aluda al descubrimiento merced a excavaciones, remociones de tierra, obras de cualquier índole o por azar es bastante revelador, pues tales suelen ser los modos a través de los cuales los bienes arqueológicos quedan puestos de manifiesto; es verdad que el precepto podría haber mencionado también las prospecciones y otras intervenciones no destructivas que permiten descubrir sin extraer, pero la omisión no difumina el vínculo que establece entre el dominio público y los bienes que pertenecen al patrimonio arqueológico por ser de carácter histórico y susceptibles de estudio con la mencionada metodología 2. Las leyes autonómicas se mantienen en línea directa de continuación con la estatal en este punto, salvedad hecha de alguna que circunscribe el dominio público arqueológico a los bienes muebles 3, y diría que, más de tres décadas después de aprobada la LPHE, la categoría en sí no suscita controversias destacadas. Aunque se ha hablado de un dominio público por naturaleza 4, tal caracterización es equívoca habida cuenta del significado que esta expresión, o la equivalente de dominio público natural, tiene en el Derecho administrativo de los bienes 5 ; sin que en este momento sea necesaria disquisición alguna acerca de las clasificaciones posibles de los bienes de dominio público ni buscar el casillero en el que podríamos o deberíamos colocar al arqueológico, bástenos con señalar que estamos ante una clase de bienes que son demaniales 2 Llama la atención que el artículo 44 LPHE fuera invocado por el Consejo Superior de Investigaciones Científicas para argumentar la naturaleza demanial de un meteorito depositado en el Museo Nacional de Ciencias Naturales en La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 188/2015, de 29 de mayo (recurso n.º 342/2014), no se detuvo en este punto al no considerar aplicables al caso las normas administrativas, pero parece claro que la apelación al precepto era cuando menos forzada. 3 Artículo 31.2 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2013, de 18 de junio. La Exposición de Motivos justifica la restricción en la conveniencia de aclarar la indefinición existente en la regulación precedente, pero no se advierte que hubiera tal pues la legislación madrileña anterior afirmaba sin ambages la demanialidad de todos los bienes arqueológicos. Sería interesante razonar sobre la constitucionalidad del precepto a la vista de las competencias del Estado para establecer los tratamientos generales del patrimonio cultural (STC 17/1991, de 31 de enero), siendo una lástima que los cincuenta y siete senadores de los grupos parlamentarios Socialista y Mixto que presentaron un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley no lo discutieran pues ello nos ha privado de conocer el criterio del TC al respecto, cuya Sentencia 122/2014, de 17 de julio, declara inconstitucionales y nulos por razones competenciales diversos preceptos de aquella. Particularmente, comparto el juicio crítico que acerca de tal previsión emite Yáñez Vega (2013: 107 y 108). 4 Roma Valdés (1990: 7 y 2002: 130). 5 Cfr. Barcelona Llop (1998); Darnaculleta i Gardella (2000: 171 ss.). 180 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016

3 en virtud de una decisión legal explícita, similar a otras de las que se sigue la misma consecuencia a propósito de conjuntos completos de cosas de titularidad administrativa que obedecen a unas determinadas características o cumplen ciertas funciones, sean naturales (por ejemplo, los acantilados sensiblemente verticales que estén en contacto con el mar, hasta su coronación) o no (por ejemplo, los inmuebles en que se alojen servicios, dependencias u órganos de la Administración). Las implicaciones jurídicas que derivan de la creación legal del dominio público arqueológico son diversas, pero aquí nos interesa sólo la aplicación del régimen de la potestad administrativa de recuperación posesoria previsto con carácter general en la Ley 33//2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas 6. En absoluto nos proponemos examinar con detenimiento la cuestión sino, mucho más comedidamente, emitir algunas observaciones acerca de los obstáculos que pueden alzarse frente al ejercicio de dicha potestad habida cuenta de que la configuración que le asignan la legislación, la jurisprudencia y la doctrina conduce a que su utilización respecto de los bienes muebles pertenecientes al dominio público arqueológico tropiece con ciertas dificultades. A tal efecto, considero conveniente comenzar dando cuenta de un asunto que dió lugar a una importante Sentencia del Tribunal de Casación italiano (Sala Civil) y que ha llegado hasta la jurisdicción de Estrasburgo. En él se plantean cuestiones que, como veremos, también se suscitan en el ordenamiento español, habiendo alcanzado ambos tribunales interesantes conclusiones, sin que el calificativo que asignamos a las mismas signifique que puedan o deban ser importadas sin más a nuestro sistema jurídico. Después realizaremos ciertas consideraciones a propósito de este último con la única pretensión de dejar planteada una temática sobre la que quisiera volver en otro momento con el esmero y la profundidad de que es acreedora. Estudios 2. RESEÑA DE UN CASO ITALIANO 2.1. La Sentencia del Tribunal de Casación (Civil) n.º de 2 de octubre de 1995 En Italia, la pertenencia de los bienes arqueológicos al patrimonio público se remonta a la Ley n.º 364 de 20 de junio de 1909, che stabilisce e fissa norme per l inalienabilità delle antichità e delle belli arti, cuyo artículo 15 dispuso que [l]e cose scoperte appartengono allo Stato. El criterio se reitera en la Ley n.º 1089 de 1 de junio de 1939 (artículos 44 y 49), en el Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali de 8 de octubre de Para una visión de conjunto sobre la regulación de los bienes arqueológicos en la LPHE, Álvarez Álvarez (1989: 734 ss.); Moreu Ballonga (1993, 2003 y 2013); Alegre Ávila (1994: 347 ss.); Barcelona Llop (2000, 2012 y 2016); García Fernández (2008: 527 ss.). PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 /

4 Notas sobre la recuperación de oficio del dominio público arqueológico (artículo 88) y luce actualmente en el artículo 91.1 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, aprobado por Decreto Legislativo n.º 42, de 22 de enero de 2004, y modificado luego varias veces; conforme a éste, los bienes culturales, según vienen descritos en el artículo 10, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo o sui fondali marini, appartengono allo Stato e, a seconda che siano immobili o mobili, fanno parte del demanio o del patrimonio indisponibile, ai sensi degli articoli 822 e 826 del codice civile. Es verdad que las normas han contemplado y contemplan que los particulares adquieran lícitamente la propiedad de algunos de ellos, pero siempre en virtud de transmisión por la persona jurídico-pública propietaria y en las hipótesis expresamente previstas por la legislación, que constituyen verdaderas excepciones a una regla tan general como firmemente asentada 7. Debemos reparar en la remisión que el precepto últimamente citado hace al Código Civil de Conforme a su artículo 826, forman parte del patrimonio indisponibile dello Stato, entre otros bienes, le cose d interesse storico, archeologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo ; ello significa que, aunque no son de dominio público, sí integran la categoría de los beni pubblici y que su régimen jurídico está globalmente presidido por la idea que expresa el artículo del Codice Civile: non possono essere sottrati alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano, siendo precisamente el vincolo de destinazione al que obedecen, el servicio que en definitiva prestan a los intereses de la comunidad, la causa deter- 7 Limitándonos a lo dispuesto en el Codice dei beni culturali e del paessagio de 2004, cuya regulación no difiere en lo sustancial de las precedentes, tales hipótesis son las siguientes: adquisición en caso de enajenación de bienes en las condiciones legalmente establecidas (artículo 56); pago en especie de la indemnización por ocupación temporal al propietario del terreno donde se desarrollan las intervenciones arqueológicas, siempre a petición suya y cuando los bienes no sean interesantes para el Estado (artículo 88); pago en especie del premio al propietario del fundo donde ha tenido lugar el hallazgo, al concesionario autorizado para ejecutar la intervención o al descubridor casual (artículo 92). 8 Conviene mencionar que, en Italia, son numerosos los textos que regulan los bienes públicos en particular y abundantes los extremos de su ordenación jurídica que son resueltos en ellos, pero los conceptos en torno a los que se organiza su régimen jurídico figuran en el Codice Civile; tal es así que cuando ya entrado el siglo XXI se planteó una posible actualización del régimen jurídico de los bienes públicos, se encargó a una Comisión presidida por Stefano Rodotà la elaboración de los principios y criterios de que habría de servirse el Gobierno para modificar las correspondientes disposiciones del Código Civil. Esto es, la consideración de que podía ser necesario modernizar la regulación no llevaba aparejado que se pensara que el Codice debía dejar de alojar los principios llamados a vertebrar las normas sectoriales. Tanto la relazione como la proposta di articulato que documentan los trabajos de la Comisión están publicados en Politica del Diritto XXXIX, n.º 3, 2008, pp. 537 ss., precedidos de Reviglio (2008); vid. también Reviglio (2010). En la doctrina española, Bermejo Latre (2013). Por lo que al patrimonio arqueológico se refiere, es habitual que las normas del Código Civil se tengan muy presentes en la interpretación de las leyes y disposiciones especiales referidas al mismo; por ejemplo, Alibrandi y Ferri (1985: , ); Mansi (1993: ); Tamiozzo (2009: ). 182 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016

5 minante de que la Administración no pueda disponer libremente de ellos y la razón que en última instancia explica que sean de titularidad pública, independientemente de que ésta corresponda hoy al Estado o a otras personas jurídico-públicas de naturaleza territorial 9. La pertenencia ex lege de los bienes arqueológicos al Estado se encuentra en la base de la Sentencia del Tribunal de Casación (Civil) n.º de 2 de octubre de 1995, que es la primera en pronunciarse acerca de la cuestión siguiente: cuando la Administración ejerce una acción judicial reivindicando la titularidad de bienes arqueológicos muebles en manos de particulares, corresponde a éstos probar que les pertenecen legítimamente o debe la Administración demostrar que forman parte del patrimonio indisponible? 10. En 1981, el Ministero Dei Beni Culturali presentó una demanda contra Felice, Elena, Paola y Luisa Torno y Nelly Schmid pretendiendo la restitución de ciertos bienes arqueológicos, frente a lo que estas personas opusieron que los habían recibido legalmente por vía sucesoria. Inicialmente obtuvieron éxito pues los órganos jurisdiccionales consideraron que, salvo en relación con dos piezas, la Administración no había probado que los bienes hubieran sido hallados tras que el artículo 15 de la Ley de 20 de junio de 1909 dispusiera que le cose scoperte appartengono allo Stato, y ello a pesar de que los interesados no habían acreditado documentalmente la procedencia de los objetos ni suministrado dato alguno sulle modalitá e sull epoca del ritrovamento. En cambio, el Tribunal Estudios 9 Las cosas que forman parte del patrimonio indisponible son heterogéneas y el régimen jurídico de cada una de ellas no es el mismo. Sin embargo, el vincolo de destinazione al que se refiere el artículo del Código Civil es un elemento constante. No predetermina su inalienabilidad, pero exige que los casos y requisitos de la enajenación se prevean teniendo presente la necesidad de respetarlo; de igual modo, no se rechaza que sobre estos bienes puedan constituirse derechos reales a favor de terceros, pero siempre que sean compatibles con su destino. La disciplina del patrimonio indisponible guarda a veces importantes concomitancias con la del dominio público, e incluso las diferencias se atenúan cuando las leyes proclaman su inalienabilidad. Cabe decir que, en rigor, entre unos y otros media cierta analogía funcional, estimándose incluso que la pertenencia de una clase de bienes al demanio o al patrimonio indisponible depende de una decisión legislativa antes que de otra circunstancia; esa decisión, no obstante, tiene consecuencias prácticas pues si los demaniales están sometidos a las normas generales de la propiedad pública, los patrimoniales indisponibles se rigen en todo lo no previsto en sus disposiciones específicas por las del Código Civil. Por lo demás, mientras que los bienes demaniales y los del patrimonio indisponible forman parte de la categoría de los beni pubblicci, los patrimoniales disponibles, aun pertenecientes a una Administración pública, quedan fuera de la misma; ello vendría a reflejar que, al margen de calificaciones formales y de diferencias de régimen jurídico, el demanio y el patrimonio indisponible están formados por bienes directa e inmediatamente vinculados a la satisfacción de necesidades públicas o a la consecución de fines de análoga naturaleza. Sobre este patrimonio indisponibile, Zanobini (1958: 137 ss.); Resta (1976); Sandulli (1989: 760, 775 ss., 779 ss.); D Ettore (1991); Casetta (2005: 183 ss.); Renna (2006); Del Giudice, Delpino, Silvestro (2010: 840 ss.); Giusti (2012). 10 La Sentencia en Il Foro Italiano, 1995, pp En la breve nota rubricada por S. Benini que la acompaña se indica que no existían precedentes en la jurisprudencia civil, aunque en sede penal se había suscitado ya el debate de quién deber probar qué. En la nota 14 infra hacemos una telegráfica referencia a este punto. PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 /

6 Notas sobre la recuperación de oficio del dominio público arqueológico de Casación llegó a una conclusión completamente distinta a partir de una cierta interpretación de la legislación aplicable a los bienes arqueológicos y de la asignación a ella de determinadas consecuencias en orden a la distribución de la carga de la prueba, siendo esta la clave de la argumentación judicial pues, dice la Sentencia, la questione principale ( ) è quella della distribuzione dell onere della prova nell azione di reivindica di cose di interesse archeologico promossa dall amministrazione statale nei confronti dei privati possessori. Nótese que la Administración no ejerció potestad alguna de autotutela sino que acudió a la jurisdicción civil. En el marco normativo de referencia, era pieza clave el artículo 823, párrafo segundo, del Codice Civile, conforme al cual la defensa de los bienes de dominio público puede actuarse en vía administrativa (autotutela) o mediante los procedimientos civiles; la interpretación de este precepto no era pacífica, pero la jurisprudencia tendía a considerar que era suficiente por sí mismo para que la Administración acudiera a las potestades de autotutela ejecutiva sin necesidad de ningún fundamento legal adicional y que las mismas podían utilizarse también para la defensa del patrimonio indisponible 11. En la actualidad, las cosas han cambiado un poco, pero a la sazón el tema se planteaba del modo que ha quedado apuntado 12. Aunque desconocemos si en el caso resuelto por la Sentencia de 2 de octubre de 1995 la Administración prefirió dirigirse al juez en lugar de autotutelarse téngase en cuenta que según la interpretación dominante del artículo 823 del Código Civil éste permite elegir entre una vía y la otra o si actuó así porque no tenía otra elección o creía que no la tenía, lo cierto es que la pretensión recuperatoria se canalizó a través de un proceso judicial, recibiendo en él la respuesta definitiva que sintetizamos a continuación. a) De la legislación aplicable se sigue che le cose di interesse archeologico appartengono a titulo originario allo Stato si el hallazgo o el descubrimiento son posteriores a la entrada en vigor de la Ley de 20 de junio de 1909, que sienta el principio de aquella pertenencia 13. A juicio del Tribunal de Casación, si el 11 Vid. Cassese (1969: 366, 371, ); Cerulli Irelli (1983: 119 ss.); Sandulli (1989: pp ); D Ettore (1991: 55-56); Casetta (2005: ); Renna (2006: 720; 2008: 81-83); Del Giudice, Delpino, Silvestro (2010: ); Grüner (2012: 154 ss.); Mercati (2012: 226); Di Sirio (2014). 12 A raíz de la introducción el año 2005 en la Ley n.º 241 de 7 de agosto de 1990, sobre normas en materia de procedimiento administrativo y el derecho de acceso a los documentos administrativos, de un artículo 21 ter que remite el ejercicio de las potestades de autotutela administrativa a las hipótesis y modalidades previstas en las leyes, no parece factible acudir a ellas sin un apoderamiento legal específico; esto vale también para la defensa de los patrimonios públicos, punto sobre el que puede verse Renna (2008: 88 ss.). 13 En otro momento, el Tribunal de Casación señala que, casi cien años después de introducida en el ordenamiento, la pertenencia al Estado de los bienes arqueológicos muebles constituye una regla general claramente consolidada frente a la cual las hipótesis admitidas de propiedad privada representan fatti residuali o anormali rispetto al fatto normale della proprietà statale. La Sentencia precisa que, salvo para los bienes no afectados por razones temporales por la Ley de 1909, tales excepciones se refieren a adquisiciones a título derivativo 184 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016

7 hallazgo es anterior concurre una circunstancia que obstaculiza la producción del efecto adquisitivo a favor del Estado, siendo un hecho impeditivo cuya prueba debe correr a cargo de quien lo afirma: la scoperta o ritrovamento anteriori al 1909 devono essere qualificati, per volontà del legislatore, non come fatti constitutivi ma como circonstanze che impediscono che si produca l effetto dell acquisto statale della proprietà dei reperti, cioè come fatti impeditivi, la scoperta anteriore al 1909 non può che avere natura di fatto impeditivo, la cui prova grava sul convenuto. b) Aceptando que ello repercute sobre la distribución de la carga probatoria, el Tribunal de Casación sostiene que es fundado considerar que el legislador ha valorado que quien entra en posesión de un bien arqueológico o que lo posee ha de proveerse, según criterios normales de diligencia, de las pruebas necesarias para demostrar, llegado el caso, la legitimidad de su derecho; y que secondo criteri de normalità, è verosimile pensare che é piu facile per il privato provare la legitimità del posseso del singolo bene da lui posseduto, che per lo Stato provare, rispeto a un numero considerevole di beni, che il ritrovamento o la scoperta sono posteriori al Esta dificultad probatoria objetiva ante la que se encontraría el Estado no justifica para el Tribunal de Casación que el juez utilice una regla de juicio in modo diverso da quello che risulta dalla legge, pero suministra un fundamento razionale alla scelta operata dallo stesso legislatore. Es decir, la decisión legal por la que los bienes muebles arqueológicos pertenecen al patrimonio estatal no implica que el juez pueda aplicar criterios distintos a los habituales para considerar un hecho como probado o no (regla de juicio) pero tiene consecuencias en el plano de lo que cada parte debe probar, efecto que ha de valorarse teniendo en cuenta que en estas controversias resulta más sencillo para el particular acreditar sus pretensiones que para el Estado. c) La Sentencia ultima su argumentación con una referencia a la jurisprudencia penal que, en el ámbito que le es propio, vendría a razonar de forma próxima, y establece el siguiente principio conforme al cual debe resolver el litigio el órgano jurisdiccional del que proviene la sentencia recurrida: [n]ell azione di reivindica di beni archeologici promossa dall amministrazione statale, il ritrovamento o la scoperta dei beni stessi in data anteriore all entrata in vigor della l. 20 giugno 1909 n. 364, non é fatto constitutivo negativo del diritto azionato ma fatto impeditivo che deve essere provato da chi l eccepisce 14. Estudios que presuponen la propiedad estatal a título originario: enajenación de bienes en las condiciones legalmente previstas, indemnizaciones y pago del premio por descubrimiento mediante la cesión de los objetos. Son las mismas que en la actualidad (vid. supra nota 7). 14 A propósito de la jurisprudencia penal, el Tribunal de Casación dice que [a] conferma delle conclusione raggiunte sull interpretazione delle norme aplicabili alla fattispecie si può richiamare anche l indirizzo largamente prevalente della giurisprudenza penale di questa corte, secondo il quale deve presumersi illecito il possesso di oggetti archeologici da parte di privati ( ), ed è ovvio che dalla presunzione di illiceità deriva che sul privato incombe l onere di provare la legittimità del suo possesso. En relación con ello, vid. las consideraciones críticas PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 /

8 Notas sobre la recuperación de oficio del dominio público arqueológico Diez años más tarde, la Sentencia de la Sala 1.ª Civil del Tribunal de Casación n.º 2995 de 10 de febrero de 2006, tras unas interesantes consideraciones acerca de lo que la ciencia arqueológica persigue y el tratamiento que el Derecho dispensa a los bienes que interesan a la misma, se apoya en la Sentencia de 1995 y reitera su argumento sustancial en términos ciertamente inequívocos La opinión del Tribunal de Estrasburgo: no es contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos que el poseedor de bienes arqueológicos tenga que probar que le pertenecen cuando son reclamados por la Administración Tras la Sentencia del Tribunal de Casación de 2 de octubre de 1995, el pronunciamiento del Tribunal de Apelación de Milán conforme a lo resuelto en ella y una nueva intervención del primero, los interesados se dirigieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos invocando el derecho de propiedad de Lemme (2001), aunque otros autores no comparten esa visión negativa [así, Tamiozzo (2009: 163 ss.)]. No obstante su opinión particular sobre el asunto, Tamiozzo alude a una Sentencia del Tribunal de Casación de 1999 según la cual corresponde al acusador público aportar la prueba de la posesión ilícita de los bienes, lo que no coincide con las afirmaciones del Tribunal de Casación que hemos transcrito; pero es que, además, esa falta de coincidencia se deduce igualmente de otras exposiciones doctrinales como las de Antonucci (2009: ), Volpe (2013: ) y Boldon Zanetti (2016: ). Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Casación n.º de 20 de julio de 2010 (disponible en afirma que [s]econdo la giurisprudenza consolidata (salvo qualche decisione isolata) di questa Corte, dal momento che il possesso di oggetti di interesse artistico, storico o archeologico (appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato fin dal momento della loro scoperta) deve ritenersi illegittimo, il detentore ha l onere di dimostrare di averli legittimamente acquistati ( ). A partire infatti dalla L. 20 giugno 1909 n. 364 le cose di interesse archeologico scoperte, appartengono allo Stato, per cui è onere del privato dimostrare la legittimità della provenienza dei reperti detenuti. En términos muy similares la Sentencia n.º de 11 de noviembre de 2011 (www.ambientediritto.it): secondo la giurisprudenza consolidata (salvo qualche decisione isolata) di questa Corte, dal momento che il possesso di oggetti di interesse artistico, storico o archeologico (appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato fin dal momento della loro scoperta) deve ritenersi illegittimo, il detentore ha l onere di dimostrare di averli legittimamente acquistati. Quede simplemente constancia de esta divergencia de pareceres. 15 Sentencia disponible en En ella leemos lo siguiente: [q]uesta Corte ha ritenuto ( ) che nell azione di revindica di beni archeologici promossa dall amministrazione statale, il ritrovamento o la scoperta dei beni stessi in data anteriore all entrata in vigore della legge n. 364 del 1909, non è fatto constitutivo negativo del diritto azionato, ma fatto impeditivo che deve essere provato da chi l eccepisce: dal complesso delle disposizioni, contenute nel codice civile e nella legislazione speciale, regolante i ritrovameni e le scoperte archelogiche, ed il relativo regime di appartenenza, si ricava il principio generale della proprietà statale delle cose d interesse archeologico, e della eccezionalità delle ipotesi di dominio privato sugli stessi oggetti, onde qualora l amministrazione intenda rientrare in possesso dei beni detenuti da sogetti privati, incombe al possessore l onere della prova, e della dedotta scoperta, e appropiazione, anteriormente all entrata in vigore della legge n. 364 del 1909, a partire dalla quale le cose ritrovate, nel sottosuolo appartengono allo Stato. 186 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016

9 garantizado por el artículo 1 del Primer Protocolo Adicional, que es en el que suelen basarse las demandas presentadas frente a las medidas estatales que tienen por objeto la protección del patrimonio cultural material o que se fundan en las normas reguladoras del mismo 16. Responde a sus pretensiones la Decisión de inadmisión Giuseppe Torno y otros contra Italia, de 23 de septiembre de 2014 (demanda n.º 61781/08), que cancela cualesquiera esperanzas que pudieran albergar 17. No está de más mencionar que el Tribunal Europeo indica que, a la fecha de su pronunciamiento, la Sentencia del Tribunal de Casación de 5 de agosto de 2008 que es la que puso punto final a los procedimientos nacionales no había sido ejecutada, lo que le lleva a manifestar tenuemente ciertas dudas acerca de la realidad de una injerencia en el derecho de propiedad de los demandantes, único que esgrimieron; aclara no obstante que la demanda es en cualquier caso inadmisible por las razones que expongo a continuación 18. a) El Tribunal comienza recordando algunos criterios muy consolidados en su jurisprudencia: no le corresponde revisar la interpretación que de la normativa nacional han hecho las autoridades estatales a menos que sea manifiestamente errónea o conduzca a conclusiones arbitrarias ( 24), la dimensión material y no meramente formal del principio de legalidad ( the law concerned must be accesible, precise and foresseable in its application ) y la necesidad de que la injerencia observe un justo equilibrio entre el interés general y la protección de los derechos individuales ( 25) 19. b) Afirma acto seguido que el asunto debe examinarse a la luz de la primera norma del artículo 1 del Primer Protocolo Adicional, que reconoce el derecho al respeto de los bienes ( 26). Ello supone que no admite que del comportamiento del Estado se hubiera seguido una expropiación de facto, como los demandantes postulaban, pues este tipo de injerencias, al igual que todas las de naturaleza expropiatoria, son analizadas bajo la segunda norma del precepto, que establece las condiciones de las privaciones de propiedad 20. Estudios 16 Vid. Carballeira Rivera (2012); De Clipelle (2014: 922 ss.); Barcelona Llop (2015). 17 El 21 de la Decisión resume así los argumentos de la demanda: [i]nvoking Article 1 of Protocol Nº 1 to the Convention, the applicants disagreed with the Court of Cassation s interpretation of the domestic law governing the ownership of archaeological goods. In particular they claimed that the burden of proof concerning the public ownership of the latter should fall on the State, as the first and second instance courts had correctly asserted. The applicants argued that the Court of Cassation s interpretation of the law amounted to de facto expropriation of their property without compensation : [t]he Court notes that the impugned judgement has not been enforced yet. Even assuming that an interference with the applicants right to the peaceful enjoyment ot their possessions did occur in this case, the application is in any event inadmissible. 19 Un análisis in extenso de dichos criterios en el marco de la aplicación del artículo 1 del Primer Protocolo Adicional en Barcelona Llop (2013). 20 Según un argumento que se remonta a la primera ocasión que el TEDH tuvo de aplicar el artículo 1 del Primer Protocolo Adicional, éste se descompone o divide en tres normas dis- PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 /

10 Notas sobre la recuperación de oficio del dominio público arqueológico c) A partir de ahí, el razonamiento determinante del desenlace arranca del siguiente modo en el 28 de la Decisión, que transcribimos omitiendo las remisiones jurisprudenciales: The Court reiterates that States enjoy a wide margin of appreciation in putting in place measures regulating the use of property, as well in ascertaining wether their consequences are justified taking into account the general interest for the purpose of achieving the object of the law in questions. The margin of appreciation is still wider when possessions of cultural and historical value are concerned ( ) or when, as in the instant case, the aim is to preserve the archeological heritage of a country, this being an essential value, the protection and promotion of wich are incumbent on the public authorities. La apelación al margen de apreciación nacional reclama una apostilla. Conforme a una consolidada jurisprudencia, implica que el Tribunal no se inmiscuye en el entendimiento que los órganos del Estado tienen acerca de la necesidad de ciertas decisiones para la consecución de un fin legítimo (por ejemplo, la selección de una concreta causa de expropiar, la adopción de determinadas medidas de protección ambiental o de ordenación urbanística y territorial), salvo que la valoración que aquellos hayan llevado a cabo se muestre manifiestamente desprovista de base razonable. Aunque ello trae consigo una cierta deferencia hacia el fundamento de las decisiones estatales (la legitimidad del fin perseguido) no predetermina su suerte desde el punto de vista del principio de justo equilibrio entre la consecución del interés general y la protección de los derechos individuales; cabe decir que cuando invoca el margen nacional de apreciación el Tribunal no se inhibe y ejerce sus cometidos fiscalizadores pero centrándose más bien en el principio de justo equilibrio, lo que a la postre condiciona la densidad del control jurisdiccional, que por lo demás puede ser mayor o menor en función de cuáles sean los derechos en presencia 21. tintas, pero relacionadas entre sí: la que garantiza el derecho al respeto de los bienes, la que disciplina las condiciones de las privaciones de propiedad y la que permite la reglamentación del uso de los bienes en atención al interés general. Dicha relación implica que, a pesar del diverso tenor de cada una de estas normas, todas reclaman la observancia de reglas jurídicas comunes (fin legítimo, legalidad y respeto del justo equilibrio entre el interés general y la garantía de los derechos individuales), tendiendo el Tribunal a incardinar en la primera aquellas injerencias que no son subsumibles en las otras dos, sea por su específica fisonomía, sea porque las circunstancias del caso dificultan su calificación jurídica. Cfr. Barcelona Llop (2013: 29 ss.). 21 Una detallada exposición de esta importante materia en García Roca (2010). Construcción inequívocamente jurisprudencial, está previsto que el margen de apreciación pase a figurar en el Preámbulo del Convenio en los términos del artículo 1 del Protocolo n.º 15 (Estrasburgo, 2013, firmado pero aún no ratificado por España). Son los siguientes: il incombe au premier chef aux Hautes Parties contractantes, conformément au principe de subsidiarité, de garantir le respect des droits et libertés définis dans la présente Convention et ses protocoles, et que, 188 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016

11 La jurisprudencia había establecido ya que cuando la protección del patrimonio cultural está en juego el escrutinio internacional sobre la medida litigiosa se realiza teniendo en cuenta el margen nacional de apreciación 22, pero la Decisión Giuseppe Torno afirma, como se ha visto, que en estos casos o cuando se trata de la tutela del patrimonio arqueológico ese margen es más extenso que de ordinario. Salvo error u omisión, la idea figura por vez primera en la Sentencia Rúspoli Morenés contra España (28 de junio de 2011, demanda n.º 28979/07) y reaparece ahora; qué implica concretamente? Es difícil apuntar alguna consecuencia práctica clara. A la vista de la jurisprudencia conocida, y sin descartar por lo tanto que futuros pronunciamientos aporten algo más de luz, da la impresión de que el Tribunal trata únicamente de reforzar la legitimidad del fin público perseguido; pero si es así, cabe decir que la protección del patrimonio cultural material no parece precisar auxilio de ninguna clase habida cuenta del arraigo que tiene en la jurisprudencia de Estrasburgo en cuanto causa justificativa de injerencias en el derecho de propiedad 23. Sentado lo anterior, la Decisión considera razonable que el Tribunal de Casación estableciera a presumption of public ownership of archaeological material and to that end set a cut-off date corresponding to the entry in force of Law n.º 354 of 20 June De aquí se deduce que para el juez de Estrasburgo la interpretación llevada a cabo por el nacional constituye un uso lícito del margen de apreciación en el ejercicio de la función de exégesis del ordenamiento aplicable, uso lícito del que derivaría además seguridad jurídica: on the one hand those people who possessed archaelogical material at the time the law entered in force were protected and, on the other hand, clear rules were set for the future ( 29). Por lo tanto, el margen de apreciación no apuntala la pertenencia ope legis de los bienes arqueológicos al patrimonio público que en ningún momento ha sido discutida, sino que el Tribunal de Casación infiriera de ella una presunción of public ownership of archaeological material que habría comenzado a regir con la entrada en vigor de la Ley de 20 de junio de Estudios ce faisant, elles jouissent d une marge d appréciation, sous le contrôle de la Cour européenne des Droits de l Homme instituée par la présente Convention. 22 Véase por ejemplo el 53 de la Sentencia Kozacioglu contra Turquía (Gran Sala, 19 de febrero de 2009, demanda n.º 2334/03). 23 De la Sentencia Rúspoli Morenés contra España tampoco se deduce ningún corolario específico de la afirmación, que figura en 40, de ser el margen de apreciación encore plus large lors qu il s agit d un bien déclaré d intérêt culturel ou classé partrimoine historique. En el caso se trataba del tanteo ejercido por la Administración con motivo de la venta de La Condesa de Chinchón, pintado en 1800 por Francisco de Goya, medida cuya finalidad legítima el Tribunal en absoluto cuestiona, como tampoco había cuestionado antes el retracto administrativo de bienes culturales sin necesidad de aludir a esa mayor extensión del margen nacional de apreciación; véanse la Sentencia Beyeler contra Italia (Gran Sala, 5 de enero de 2000, demanda n.º 33202/96) y la Decisión Buonomo Gärber contra Italia (20 de mayo de 2003, demanda n.º 63783/00). PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 /

12 Notas sobre la recuperación de oficio del dominio público arqueológico d) Lógicamente, la clave del asunto no estribaba tanto en que el Tribunal de Casación hubiera identificado una presunción tal cuanto en las consecuencias que de la misma dedujo en orden a la distribución del onus probandi, centrándose en este aspecto el 30 de la Decisión Torno. En un importante asunto resuelto años atrás, había sido decisivo para la estimación de la demanda que los afectados no tuvieran a su alcance medio alguno que les permitiera acreditar su derecho de propiedad frente a una disposición que atribuía la titularidad de determinados bienes al Estado 24. El escenario es otro ahora pues el Tribunal constata que los demandantes had the possibility of refuting the presumption of the public ownership in question by proving that the material was in their possession before Considerando que la situación determina una inversión de la carga de la prueba ( reversal of the burden of proof ), la Decisión afirma que es razonable given in particular the inherent public interest underlying the recognition of public ownership of archaelogical relics, as well as consideration being given to the question of wich party to the proceedings the claimant or the defendant was in better factual position to prove the lawful origin of such material. En virtud de ello, y no sin hacer notar que el principio de la presunción de la pertenencia pública de los bienes arqueológicos está consolidado en la jurisprudencia nacional, el Tribunal inadmite por unanimidad la demanda ( 30 y 31). De este modo, el Tribunal Europeo salva la convencionalidad de la línea jurisprudencial que defiende que la Ley de 20 de junio de 1909 y naturalmente todas las posteriores que mantienen su línea sienta una presunción de pertenencia al Estado de los bienes arqueológicos muebles que debe destruir quien afirma tener un mejor derecho sobre los mismos. 24 En la Sentencia Los santos monasterios contra Grecia (9 de diciembre de 1994, demandas núms /87 y 13984/88), el Tribunal estimó vulnerado el artículo 1 del Primer Protocolo Adicional a causa de que una ley determinó que los monasterios ortodoxos fundados entre los siglos IX y XIII que los demandantes utilizaban o poseían eran de propiedad estatal, salvo que aquellos acreditaran la suya a través de unos medios tasados, entre los que no se encontraba la prescripción adquisitiva; sucede que éste era en realidad el único en el que podían apoyarse en la mayor parte de los casos pues los títulos de propiedad, si es que alguna vez existieron, habían desparecido por el transcurso del tiempo. Habida cuenta de ello, el Tribunal consideró que la ley griega no se limitaba a establecer una presunción de propiedad a favor del Estado sino que, yendo más allá, privaba a los monasterios de la posibilidad de invocar afin d apporter la preuve contraire, tous les modes d acquisition de propriété prévus par le droit grec et en vertu desquels les monastères requérants avaient pu constituer leur patrimoine, notamment l usucapion et même une décision judiciaire définitive à l encontre d un simple particulier ( 58). A juicio del Tribunal, tal régimen no constituía una simple regla relativa a la carga probatoria sino una disposición de fondo cuyo efecto práctico era transferir al Estado la propiedad de los bienes sin más ( 61). Esto es, puesto que los demandantes no podían oponer que habían adquirido la propiedad por prescripción, y tal era de hecho la única posibilidad a su alcance, el dispositivo legal no se limitaba a establecer una presunción vencible a través de los medios previstos en el ordenamiento nacional sino que implicaba pura, simple e inapelablemente que el Estado era el propietario de los monasterios ortodoxos. 190 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016

13 3. CONSIDERACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO ESPAÑOL 3.1. La recuperación posesoria del patrimonio arqueológico mueble: dificultades Estudios Una de las consecuencias jurídicas más relevantes de la inclusión de un bien o conjunto de bienes dentro de la categoría del dominio público es la atribución a la Administración titular de una serie de en la terminología de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones públicas facultades y prerrogativas para su defensa y protección. El legislador las contempla conjuntamente para cualesquiera bienes públicos, pero no faltan diferencias según que el bien sea demanial o patrimonial 25. Y así, la potestad de recuperación posesoria que es la que nos interesa puede ejercerse en cualquier tiempo respecto de los bienes de dominio público mientras que en relación con los patrimoniales la iniciación del procedimiento ha de haber sido notificada antes de que transcurra el plazo de un año, contado desde el día siguiente al de la usurpación, pasado el cual la recuperación de la posesión ha de articularse a través del ejercicio de las acciones civiles correspondientes (artículo 55, apartados 2 y 3). Por ello, si la Administración considera que un bien perteneciente al dominio público se encuentra en manos privadas no ha impetrar el auxilio del juez civil, sino que tiene a su disposición, y sin plazo, el ejercicio de la potestad de recuperación de oficio. Es más, debe hacer uso de ella puesto que el artículo 28 de la Ley 33/2003 establece que [l]as Administraciones públicas están obligadas a proteger y defender sus bienes y derechos, precepto explícito que no se puede interpretar como atributivo de una mera facultad sino como expresión del mandato de utilizar cada vez que sea menester los medios que el ordenamiento arbitra para la defensa del patrimonio público 26. Que el artículo 55.1 de la Ley 33/2003 diga que [l]as Administraciones públicas podrán recuperar por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio (énfasis nuestro) no significa que estén autorizadas para decidir si ejercen la potestad o no una vez dados los presupuestos que la legitiman, sino que han de haberse dado éstos para acudir válidamente a ella. Uno presupuestos que legitiman el ejercicio válido de la potestad es que esté acreditada la naturaleza jurídico-pública del bien cuya posesión pretende recuperarse por los medios de la autotutela administrativa. Así se deduce de determinadas previsiones normativas 27 y tal es el sentir doctrinal diría que uná- 25 No obstante esas diferencias, los puntos en común son importantes, lo que ha merecido una crítica doctrinal bastante razonada; vid. López Ramón (2012: 94-96). 26 Al margen de lo dispuesto en tal precepto, el criterio luce en la jurisprudencia; vid., por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1990 (RJ 4813), de 23 de marzo de 1999 (RJ 2714) y, con cita de la primera, de 23 de abril de 2001 (recurso n.º 3235/1993). 27 Si, como dice el artículo 68 del Real Decreto 1373/2009, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley del Patrimonio, la Administración actuante ha de comprobar el PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 /

14 Notas sobre la recuperación de oficio del dominio público arqueológico nime 28 ; sentir doctrinal que con frecuencia se expresa invocando el apoyo de la jurisprudencia, lo que no es de extrañar pues se trata de un postulado que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa defienden tenazmente. Así, la STS de 23 de abril de 2001 (recurso n.º 3235/1993) indica, citando precedentes, que hay que demostrar una posesión pública anterior o una usurpación reciente de los bienes y añade que [t]al facultad, por su carácter excepcional y privilegiado, sólo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba plena y acabada, siendo exigible que de modo claro e inequívoco se acredite la anterior posesión administrativa del bien. O, según la STS de 3 de marzo de 2004 (recurso n.º 6751/2001), ha de haber constancia de la condición demanial del bien que la Administración trata de recuperar de oficio. Y en palabras de la STS de 28 de diciembre de 2005 (recurso n.º 3151/2002), aunque para el válido ejercicio de la potestad de recuperación de oficio del dominio público no es menester que la Administración acredite la plena titularidad demanial, sí es exigible a la Administración pública un principio de prueba sobre la posesión pública del bien de cuya recuperación se trate y sobre su indebida usurpación o perturbación posesoria por parte del particular frente al que se intente la recuperación, motivo por el que el acto administrativo se declarará no conforme a Derecho si hay dudas para formar la convicción de que sobre los concretos terrenos litigiosos existió la posesión pública que resulta necesaria para poder ejercer válidamente la potestad de recuperación y de que la ocupación particular de esos terrenos era indebida. En términos similares, la STS de 13 de febrero de 2006 (recurso n.º 6443/2003), afirma que la viabilidad de la acción administrativa de recuperación posesoria exige una acreditación de la posesión pública del bien, que no cabe el ejercicio de esta hecho de la usurpación posesoria y determinar la fecha de su inicio, es evidente que ha de haber constancia de la pertenencia del bien al patrimonio público. Como con encomiable claridad dispone el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, en ausencia de deslinde previo la potestad de recuperación posesoria solo podrá referirse a porciones del dominio público marítimo-terrestre respecto de las que pueda acreditarse de forma plena e indubitada su carácter demanial. Por su parte, el artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986 dispone que al acuerdo de recuperación de oficio se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo se trate de repeler usurpaciones recientes; esto es, la posesión pública debe acreditarse, justificándose la excepción en que en la hipótesis a que se refiere será notoria, aunque puede no ser así y proceder por ende la aplicación la regla general. 28 Vid., por ejemplo, Morillo Velarde-Pérez (1992: 148); Agirreazkuenaga Zigorraga (2004: 373); Gallardo Castillo (2007: 477 ss.); Gosálbez Pequeño (2010: 79, 83, 144 ss.); Mestre Delgado (2010: ); Cobo Olvera (2010: 1090); Martín Sanz (2011: ); López Ramón (2012: 90); García de Enterría y Fernández Rodríguez (2013a: 851); Esteve Pardo (2014: 513) Se trata de una aplicación de la idea matriz que Barrero Rodríguez (2001: ) formula del siguiente modo, citando como un ejemplo más el ejercicio de la potestad de recuperación posesoria: en los procedimientos administrativos incoados de oficio la carga de la prueba recae siempre sobre la propia Administración; es ella la que ha de acreditar los hechos en que pretende fundar su resolución ; para esta misma idea, García de Enterría y Fernández Rodríguez (2013b: 514 y 515). 192 PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 / 2016

15 privilegiada acción recuperatoria o de autotutela administrativa cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, o su dilucidación exija complicados juicios de valor o de ponderación y que la viabilidad en el ejercicio de esta acción de autotutela exige la acreditación, por prueba indiciaria pero incontrovertible, de la posesión administrativa del bien 29. Aunque el lenguaje jurisprudencial no es siempre el mismo e incluso las palabras empleadas pueden sugerir que se exige a veces una prueba de la posesión pública más acabada que otras, la regla básica permanece incólume. Lógicamente, la prueba que la Administración debe suministrar será más sencilla en unos casos que en otros, pero tiene que procurarla siempre; que en caso de usurpaciones recientes no sea imprescindible obedece a una razón que cae por su propio peso: la cercanía temporal de una agresión debidamente constatada puede hacerla innecesaria por la propia naturaleza de los acontecimientos. Este requisito se yergue sobre sólidos fundamentos institucionales pues no es aceptable que la Administración perturbe el estado posesorio sin razón suficiente para ello, pero su aplicación genera importantes dificultades cuando la potestad pretende utilizarse para recuperar la posesión de bienes arqueológicos muebles. Veámoslo. Habitualmente, la posesión pública indebidamente perdida se identifica con el uso público perturbado (el ejemplo típico es el camino que alguien cierra al uso general), pero sucede que a propósito de los bienes del demanio arqueológico no cabe hablar de un uso público similar al que se practica sobre los bienes que son el paradigma de los de uso común como las calles, los caminos o las playas. Es más, ni siquiera es posible hablar de un uso público propiamente dicho salvo el que ofrecen las posibilidades de fruición colectiva y difusa en museos o exposiciones, que en cualquier caso no es equivalente a aquel otro. Adicionalmente, muchas veces no se llega a la tenencia ilícita de un bien arqueológico tras haber existido una posesión pública. Se llegará tras ella si los bienes han sido sustraídos del lugar donde figuraban expuestos, almacenados o guardados, pero no cuando el poseedor es el descubridor casual que incumple las obligaciones de comunicación, entrega o depósito, el excavador fraudulento o clandestino, el investigador autorizado que se apropia de un hallazgo o el adquirente de tales objetos en el mercado ilegal. Por lo tanto, difícilmente podrá la Administración en muchas ocasiones aducir que alguien ha perturbado el uso público de un bien perteneciente al patrimonio arqueológico. No obstante, este problema tiene una solución relativamente sencilla si se admite que la potestad de recuperación posesoria persigue la defensa de la titularidad pública del bien, del ius possidendi de la Estudios 29 Véanse igualmente las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 5 de septiembre de 2014 (recurso n.º 67/2014), de Murcia de 24 de marzo de 2014 (recurso n.º 227/2010), del País Vasco de 29 de julio de 2014 (recurso n.º 235/2014) y de Madrid de 29 de octubre de 2014 (recurso n.º 387/2013). PATRIMONIO CULTURAL Y DERECHO 20 /

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