Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Fiscalía General

Transcripción

1 Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Fiscalía General Expte. Nº 6490/09 Barilati, Juan Ignacio c/gcba s/acción declarativa de inconstitucionalidad TRIBUNAL SUPERIOR: I Llegan las presentes actuaciones a esta Fiscalía General, para que se expida respecto de la admisibilidad formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 3/11. II El Dr. Juan Ignacio Barilati, abogado, por derecho propio, ha entablado acción declarativa de inconstitucionalidad propiciando se declare la invalidez de a) inc. c) del art. 14 de la ley 2603 b) inc. 19 del art. 3º del Código Fiscal t.o c) Resolución Nº 816/07 del Ministerio de Hacienda de la Ciudad de Buenos Aires d) Resoluciones de la Dirección General de Rentas Nº 2355/07 y Nº 3807/07 Por resultar dichas normas contrarias al art. 51 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires y a los arts. 17, 28 y 31 de la Constitución Nacional, como también a la ley Nº de coparticipación federal de impuestos Año de los Derechos Políticos de la Mujer Ley

2 Cabe señalar que la acción es análoga a la tramitada ante V.E. en el caso nº 6278, caratulado como el presente, aunque allí el actor sólo había intentado objetar la constitucionalidad de las normas individualizadas en los puntos c) y d) precedentes. Tal como lo sostuviera en aquella ocasión, el Dr. Barilati manifiesta nuevamente que el Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias SIRCREB, establecen una apropiación por parte del Gobierno de la Ciudad, de un determinado porcentaje de cada depósito en pesos o en moneda extranjera, que los contribuyentes del impuesto sobre los ingresos brutos efectúen en cuentas en instituciones bancarias que revistan calidad de contribuyentes de la Ciudad de Buenos Aires. Añade que dicha apropiación de cada depósito es computado como pago a cuenta del impuesto sobre los ingresos brutos de los titulares de las cuentas bancarias que sean sujetos pasivos de dicho impuesto. Reitera también que el sistema está ideado para generar saldos a favor del contribuyente, o sea para instituir un empréstito forzoso, sin ley, y que el sistema no prevé en modo alguno que el organismo fiscal pueda otorgar constancias de no apropiación o de apropiación reducida de los depósitos bancarios. Manifiesta que aquí se vuelve a repetir el arbitrario sistema del decreto Nº 1150/GCBA/90, modificado por el Nº 2133/GCBA/02, cuya inconstitucionalidad fuera declarada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del 12/11/08, recaída en la causa S.A. Importadora y Exportadora de la Patagonia (Expte. Nº 5884/08). Así, indica que lo que se ha pretendido establecer con las disposiciones impugnadas, es la creación de un nuevo tributo a las acreditaciones bancarias 2

3 Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Fiscalía General imputable al pago de los anticipos del impuesto sobre los ingresos brutos, a la manera del impuesto a las ganancias mínimas presuntas, a cuenta del cual se puede computar el impuesto a las ganancias, art. 13 ley Nº En el caso del SIRCREB la creación de un impuesto por simples resoluciones administrativas resulta manifiestamente inconstitucional en su confrontación con el secular principio de reserva de ley (art. 51 CCABA y 17 de la CN). Explica que el SIRCREB, al generar saldos a favor del contribuyente, es arbitrario, pues la Administración fiscal no puede percibir a título de anticipos, retenciones o percepciones y ahora mediante recaudación sobre acreditaciones bancarias, sumas en demasía de la obligación fiscal. Aclara, por lo demás, que si los saldos a favor del contribuyente son recurrentes, no hay posibilidad de compensación, quedándole como recurso transitar el largo camino de la repetición. Señala también que el SIRCREB, aunque contara con sanción legislativa, contraviene a la ley de Coparticipación federal tributaria Nº 23548, régimen al cual la Ciudad se adhirió expresamente por ley Nº 4, que prohíbe a los fiscos locales establecer impuestos análogos a los tributos nacionales coparticipados (art. 9 inc. b, ley 23548). El actor ha insistido nuevamente en la declaración de inconstitucionalidad sosteniendo la ausencia de razonabilidad del sistema establecido por el SIRCREB, resaltando que el mismo está pensado e instrumentado para generar saldos a favor del contribuyente, como también respecto de personas no alcanzadas por el tributo o exentas. Asimismo, en 2009 Año de los Derechos Políticos de la Mujer Ley

4 esta oportunidad ha ofrecido la prueba que individualiza en el punto V de su escrito. III Descripta sucintamente la acción interpuesta, corresponde recordar, tal como se hiciera al dictaminar en la acción interpuesta por el Dr. Barilati recientemente declarada inadmisible por el TSJ, como había dictaminado el Ministerio Público Fiscal1-, que la Fiscalía General ha señalado en diversas oportunidades, la convicción relativa a que, en materia de admisibilidad formal de acciones declarativas de inconstitucionalidad, debe regir un criterio amplio que favorezca la posibilidad de debatir ante los estrados del Tribunal Superior de Justicia cuestiones de la envergadura que contempla esta vía, por encima de pruritos meramente formales que dificultan el acceso a justicia de la ciudadanía (Cfr. Dictamen FG N 03/ADI/08, del , en Expte. N 5640/07, Hourest, Martín y otra c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad ). Esa posición, va en línea además con las políticas de acceso a justicia de los habitantes, llevadas a cabo por la institución en cumplimiento de los imperativos constitucionales que rigen la materia (la Constitución Nacional pone especial énfasis en garantizar el acceso a justicia ya desde su Preámbulo, al establecer como su objeto el afianzar la justicia, mandato que ha sido plasmado en su propio texto a partir de la incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus artículos 8 y 25 específicamente, y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Asimismo la Constitución de la Ciudad garantiza expresamente el acceso a justicia de todos sus habitantes a partir del art. 12, inc. 6). 1 Expte. Nº 6278/08 Barilati, Juan Ignacio c/gcba s/acción declarativa de inconstitucionalidad, con Dictamen FG 2/ADI/09 del 6/1/09, y sentencia del TSJ del 26/3/09. 4

5 Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Fiscalía General Se vuelve relevante reiterar esa convicción puesto que en la presente acción y a diferencia de la anteriormente mencionada- el Dr. Barilati ha denunciado en su presentación domicilio en la Provincia de Buenos Aires, sin indicar siquiera que ejerce su actividad de abogado en esta Ciudad amén de su matricula profesional-, o que de alguna manera desarrolla actividades en la misma, o posee alguna vinculación con el orden normativo de la ciudad. Ciertamente, la acción declarativa de inconstitucionalidad que prevé el art. 113 de la Constitución de la CABA y regla la ley 402, está prevista como una herramienta que cualquier persona física puede emplear, sin que se requiera incluso la existencia de interés directo en el asunto, o la existencia de un caso concreto sobre el que debatir la cuestión de constitucionalidad introducida. Sin embargo, resulta absurdo suponer que tal acción puede ser ejercida por cualquier persona en el mundo, con el sólo requisito de constituir domicilio procesal en la CABA (conforme establece el art. 19, inc. a). Creo aquí oportuno citar lo señalado por los Dres. Maier y Ruiz en el caso 7/99 - "Farkas Roberto y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Bs. As. S/ Acción declarativa de inconstitucionalidad" (Sentencia del 16/09/1999), que en orden a los fundamentos elementales de esta acción sostuvieron que ella viene a constituir, en el texto de la ley fundamental de la ciudad, un derecho ciudadano, al menos para sus habitantes, de participar -negativamente en el caso, según la única posibilidad de la sentencia del Tribunal: pérdida de vigencia de la norma atacada- en la conformación del orden jurídico de la Ciudad Año de los Derechos Políticos de la Mujer Ley

6 En tal sentido, entiendo que el requisito que el art. 19 inc. a) establece al accionante la carga de denunciar el domicilio real al interponer la acción, se vincula con esa noción. De lo contrario, no se advierte cuál sería el sentido de esa exigencia. Entiendo por eso que, conforme surge de las constancias de la acción interpuesta, ella no debiera ser admitida por el motivo señalado. IV No obstante lo dicho, y en caso que el TSJ no considerara que el actor no se encuentra legitimado conforme lo sostenido en el punto anterior, he de señalar que la similitud de su acción, con la interpuesta en el caso judicial mencionado precedentemente, obligan a remitirse al dictamen oportunamente emitido por esta Fiscalía General, para concluir que debe declarase inadmisible la presentación. Allí, se afirmó que:.. la acción intentada no debe ser admitida pues presenta una descripción sesgada e imprecisa del SIRCREB, se apoya en premisas que no demuestra ni intenta acreditar en juicio y no indica concreta y fundadamente de que modo la adopción de este sistema transgrede o contraría normas o principios constitucionales. Por lo pronto puede advertirse de la lectura de la acción interpuesta que el accionante equivocadamente considera que a través de la adhesión al SIRCREB se ha constituido un nuevo impuesto (conf. fs. 2, anteúltimo y último párrafo, fs. 2 vta.) y sobre ello construye los razonamientos en que sustenta sus planteos, cuando en rigor, de la lectura de la Resolución 816/GCBA/MHGC/07, se desprende que a través de ella la ciudad adhirió al régimen de recaudación unificado que para los contribuyentes del Convenio Multilateral se acordara en el marco de los Organismos del Convenio Multilateral (Comisión Arbitral y Comisión Plenaria (conf. art. 1) y estableció un régimen de recaudación del Impuesto Sobre los Ingresos Brutos adecuado al Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias SIRCREB - aprobado por Resolución General N 104/04 de la Comisión Arbitral (Convenio 6

7 Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Fiscalía General Multilateral del 18/8/77), para quienes revistan o asuman la calidad de contribuyentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, comprendidos en las normas del Convenio Multilateral, excepto para aquellos que tributen bajo las disposiciones de los artículos 7 y 8 del régimen especial, que será aplicable sobre los importes que sean acreditados en cuentas en pesos y en moneda extranjera abiertas en las entidades financieras a las que se hace referencia en el artículo 5 de la presente... (art. 2). Por Resolución 2355/GCBA/DGR/07, idéntico sistema comenzó a aplicarse respecto de tributantes locales del impuesto sobre los ingresos brutos. En tal sentido, la acción intentada obvia por completo toda referencia a que el impuesto aludido se encuentra establecido a través del Código Fiscal conf. en tal sentido, art. 133 del código vigente en la actualidad, o 131 del vigente en el año 2007, en que se dictó la normativa cuestionada, eludiendo además cualquier referencia a la facultad que la ley ha conferido a la administración de implementar sistemas de retención para cumplir con su obligación recaudatoria (conf. por ejemplo, art. 19, inc. 4, del Código Fiscal)... Cierto es que un sistema de retención impositiva podría, en caso de no ajustarse a los principios y reglas jurídicas que lo rigen, convertirse en un modo de recaudación ilegítimo. Así lo ha indicado el TSJ, el 12/11/2008, al dictar sentencia en el Expte. n 5884/08 SA Importadora y Exportadora de la Patagonia s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: SA Importadora y Exportadora de la Patagonia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), donde el tribunal analizó el funcionamiento de un sistema ya derogado de retenciones respecto de un contribuyente en concreto. Probablemente esto es lo que ha querido significar el accionante, al referirse impropiamente a la creación de un nuevo impuesto. Pero tampoco desde esa óptica la acción presenta fundamentos que habiliten su admisibilidad. Por lo pronto, no se ha descripto acabadamente el marco normativo que regla el SIRCREB, que contempla distintas alícuotas conforme la actividad del contribuyente (cfr. art. 9 de la citada Res. 816), sistemas de devoluciones directas de retenciones erróneas de importes conforme a un padrón que se confecciona mensualmente (cfr. Res. Gral 104/04 de la Comisión Arbitral Convenio Multilateral del 18/8/77-, Anexo I Procedimientos de los Agentes de Retención, art. 4; como también Res. Gral. 110/04 del mismo organismo), sistemas automáticos de compensación de saldos a favor del contribuyentes que se generen para el futuro y aún excediendo el respectivo período fiscal (cfr. art. 11 de la Res. 816, como también la Res. 204/CABA/AGIP/08). Pero, como si se tratase de cuestiones de puro derecho, tampoco se ha propuesto prueba alguna que demuestre que el funcionamiento del SIRCREB tiene las consecuencias para los contribuyentes, u opera del modo crítico que ha sostenido Año de los Derechos Políticos de la Mujer Ley

8 Desde esa óptica, las meras referencias del accionante a que el SIRCREB está pensado e instrumentado para generar saldos a favor del contribuyente (cfr. fs. 3 vta. segundo párrafo), o que ante errores o saldos debe acudir a la acción de repetición que prevé el Código Fiscal, se reflejan como infundadas conclusiones, pues del escrito de interposición no surge que esas circunstancias sean consecuencias del régimen normativo en que se apoya el sistema (y respecto de las que sólo se ha efectuado una cita parcial), ni de prueba que pudiese producirse en el caso, pues no ha propuesto ninguna 2. Se advierte asimismo que el accionante ha invocado en la acción interpuesta diversa jurisprudencia que ninguna relación directa guardan con el sistema criticado (me refiero a la citada en el tercer párrafo de su escrito inicial, que refiere a impuestos locales que atentarían contra la circulación de mercaderías a nivel interjurisdiccional u operarían como impuestos aduaneros). Al respecto, advierto que ni siquiera se ha analizado que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires integra el Convenio Multilateral al amparo del que se estableció el SIRCREB, y que en principio, según surge de sus fundamentos, tiene justamente el efecto de evitar múltiples imposiciones a operaciones interjurisdiccionales gravadas. Por lo demás, la cita del precedente del TSJ antes mencionado, tampoco brinda fundamento alguno a la acción. Aquél pronunciamiento, como se dijo, se refería a un sistema de retención distinto del vigente y ahora impugnado, como también a las consecuencias concretas que generaba respecto de un caso concreto. Por otra parte, y aunque no es momento procesal oportuno para ingresar al análisis de aquel fallo, cabe resaltar que de todos y cada uno de sus votos surgen apreciaciones que lejos están de afirmar genéricamente, que sistemas de retención como el vigente se opongan a norma constitucional alguna... En definitiva, la acción declarativa de inconstitucionalidad se ha interpuesto alegándose violación al principio de reserva de ley, pero sin advertir que una ley formal confiere a la administración la facultad de recaudar a través de sistemas de retención y sin demostrar, ni a través de una completa descripción del sistema, ni mediante prueba, los desvíos o excesos que se alegan sin mayores datos. También se ha argumentado una violación al principio de razonabilidad de las leyes, pero igual que respecto de la crítica apuntada en el párrafo 2 Verbigracia, las alícuotas aplicables respecto de comisionistas e intermediarios asciende al 0,01% (conf. Res. 816 cit., art. 9), respecto de construcciones al 0,1%, producción primaria e industrias 0,25%, en tanto que la alícuota general, se ha establecido en el 1% -esta última conforme Res. 4154/GCBA/DGR/08, pues antes era del 0,8%-, por lo que afirmar como consecuencia directa e intencional del Estado la adopción de un sistema para generar saldos requeriría una demostración empírica que no se ha brindado. 8

9 Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Fiscalía General anterior, esa afirmación carece de sustento, no habiéndose analizado alícuotas, sistemas de solución de errores, reintegros, compensaciones de saldos, etc. Por otra parte, el accionante considera que la adhesión al SIRCREB al que han adherido prácticamente todas las jurisdicciones provinciales- viola la Ley Nacional Nº de Coparticipación Federal Tributaria. Más se advierte que esa afirmación nuevamente se apoya en considerar, erróneamente, que el sistema de recaudación constituye un impuesto en si mismo al movimiento de cuentas bancarias, lo que resulta claramente alejado de la naturaleza del mismo a la luz de lo dispuesto por la normativa nacional y local citada ut supra. Por último, entiendo que los efectos negativos que atribuye al SIRCREB el accionante (punto 2.2. de su escrito de interposición), referidos a que el sistema estimularía a evadir afirmación que tampoco apoya en estudio empírico alguno, ni contrasta siquiera con los resultados recaudatorios de la administración- no encuentran inserción en los estrictos motivos que habilitan la instancia de la acción declarativa de inconstitucionalidad. V Tales consideraciones son aplicables al caso, en la medida que el accionante no ha mejorado las deficiencias de fundamentación señaladas primigeniamente, siendo de resaltar incluso que, tal como lo hiciera en aquella ocasión, tampoco ha precisado concretamente las normas que considera inconstitucionales, atacando in totum la Resolución Nº 816/07 del Ministerio de Hacienda de la Ciudad de Buenos Aires y las Resoluciones de la Dirección General de Rentas Nº 2355/07 y Nº 3807/07. Ciertamente, el Dr. Barilati ha individualizado con cierto grado de precisión al inc. c) del art. 14 de la ley 2603, y al inc. 19 del art. 3º del Código Fiscal -t.o , pero de sus argumentos no se advierte porqué resultaría inconstitucional, la facultad genérica de la administración de designar agentes de percepción, retención, recaudación e información tributaria y la implementación de nuevos regímenes Año de los Derechos Políticos de la Mujer Ley

10 VI Por las razones expuestas, entiendo que la acción respecto de cuya admisibilidad se ha corrido vista, no cumple con las exigencias de motivación y fundamentación que el art. 19 de la Ley Nº 402 establece, por lo que no correspondería que el Tribunal Superior de Justicia dé curso a la misma. Fiscalía General, 14 de mayo de DICTAMEN FG Nº 30-ADI/09 En del mismo se remite al TSJ. Conste. 10