Procreación humana asistida y derecho a la identidad

Transcripción

1 Procreación humana asistida y derecho a la identidad Sumario: 1) Introducción.- 2) Donación de semen y el derecho a la identidad del niño. 3) Derecho Argentino. 4) Derecho Comparado. 5) Conclusión.- 1) Introducción A lo largo de la segunda mitad del siglo XX, se han realizado numerosos descubrimientos científicos relacionados con la reproducción humana, que han incidido en el Derecho de Familia, tales como las pruebas biológicas que han permitido determinar la paternidad discutida, que encuentran su base en el gran movimiento de reforma de la filiación, desarrollada en los países occidentales en esa época. Entre estos cambios, podemos mencionar a la procreación humana asistida, como técnica innovadora, que es una nueva forma de procrear, apartando el aparato reproductor de la sexualidad, planteando una problemática que desborda las estructuras jurídicas existentes. Debemos distinguir entre la inseminación artificial, que consiste en transferir semen a la mujer, produciéndose luego la fecundación, de la fertilización in vitro, donde el embrión se forma fuera del seno materno. Ambas pueden ser homólogas, siendo los gametos de la pareja, o heterólogas cuando el óvulo, los espermatozoides o ambos pertenecen a terceros. 1 En este último caso se plantean los mayores interrogantes. El punto de partida no puede ser más sencillo, pues se trata de buscar un remedio a la esterilidad de la pareja. Sin embargo, puede no ser tan simple, cuando se desea procrear sin tener pareja o cuando el semen de la pareja no es apto para procrear, recurriendo a la donación 2 de esperma, y en este supuesto, es donde se plantea el conflicto de dos intereses: el de la privacidad del donante y el derecho a la identidad biológica del niño. Ello también se plantea en los casos en que el embrión transferido sea de otra pareja. 3 Todo lo que atañe a la persona como sujeto social es de vital importancia, porque ante los avances científico tecnológicos, se replantean las definiciones éticas, religiosas, sociales, jurídicas, económicas y políticas, en relación con la identidad humana. 1 Se trata de las técnicas más comunes, existiendo otras de mayor complejidad. 2 Si bien se habla de donación, no se trataría de este contrato propiamente dicho, por no reunir sus características básicas, por lo que preferimos hablar de dador y no de donante. 3 En estos casos se debate si se trataría de una verdadera adopción de embriones. 1

2 Estas técnicas deben orientarse hacia una meta humanizante y dignificadora, reconociendo al progreso científico como un medio y no un fin. Este último debe ser el bien del hombre integral, pues no todo lo científicamente posible es éticamente admisible o socialmente deseable. La donación de esperma será el motivo de nuestra ponencia, analizando qué derecho debe prevalecer a la luz de las normas existentes, o bien de la legislación a dictarse en el futuro. 2) Donación de semen y el derecho a la identidad del niño Los bancos de esperma son laboratorios donde se guardan congeladas las muestras de esperma a fin de utilizarlas en el futuro. Hay casos en que conservan a pedido del paciente con cáncer después de los tratamientos que pueden afectar su fertilidad. En otros se recurre a la criopreservación para diferir la paternidad. Se utiliza la donación de esperma para la inseminación heteróloga, como por ejemplo en caso de esterilidad masculina del esposo o conviviente, o bien cuando la mujer desea ser madre sin tener pareja. En ambos casos se recurre a un extraño que ha donado su material genético a un banco de esperma. Este tema presenta especial interés, en virtud de las controversias que se genera con respecto a los terceros dadores, planteándose distintas corrientes doctrinarias con relación al anonimato o no del dador.- Una corriente sostiene que deber mantenerse el anonimato del dador, a efectos de dar seguridad acerca de que el mismo no tendrá que enfrentar futuras acciones filiatorias, y consecuentemente alimentarias o sucesorias. Se protege su derecho a la intimidad y privacidad, se evita el desaliento a la dación que se generaría con la individualización de su identidad, y por último, se fundamenta en las posibles perturbaciones psicológicas y emocionales que le podría traer al niño conocer su identidad biológica, dejando la posibilidad de conocerla en caso de necesidad terapéutica. Esta corriente predomina en la doctrina italiana, francesa y algunos proyectos de nuestro país (Laferriere-Storani). La otra corriente, sostiene que por sobre el anonimato prevalece el derecho del hijo a conocer su procedencia biológica y la identidad de sus padres genéticos, sin que tal conocimiento genere responsabilidades filiatorias, personales, patrimoniales o de cualquier otra índole. Esta doctrina se corresponde a la española, alemana y norteamericana. También hay una solución brindada por la doctrina y algunos proyectos de ley, respecto de la posible acción de filiación contra el dador, sosteniendo que se debería asimilar esta situación a la de la adopción plena, donde los adoptados pueden acceder al expediente para conocer su origen biológico a partir de los dieciocho años. 2

3 En nuestro país no existe una posición clara sobre el tema, lo que nos obliga a analizarlo de acuerdo a la legislación vigente. El Director del Investigación del Instituto Nacional de Salud e Investigación Médica de Francia, Dr. Jacques Testart, opina que: los bancos de esperma generan graves problemas éticos, ya que al ser la donación anónima, proceden sistemáticamente a lo que ellos llaman apareamiento de parejas reproductoras, eligiendo en función de criterios físicos, para sostener la mentira que pretende que el padre social sea el verdadero padre genético; mismo color de ojos, mismo grupo sanguíneo, etc. Pero que va más allá, y es con relación a los factores de riesgo genéticos, como la transmisión de una enfermedad que podría aparecer en el niño por la eventual combinación de genes. Esto significa que los bancos de esperma pretenden fabricar niños de mejor calidad de los que se conciben naturalmente. 4 En cuanto a la situación del donante anónimo, es generalmente un contrato gratuito, formal y secreto entre el donante y el centro autorizado. Es claro que el donante no desea establecer un relación de filiación con menor que nazca después de practicada la fertilización in vitro. Él nunca manifiesta su voluntad procreacional, pero como no está regulada la donación de semen en este país, el donante no está protegido por una norma de carácter general, y por lo tanto, los contratos que se establezcan no pueden contrariar lo dispuesto en materia de filiación por el Código Civil. 5 Razón por la cual puede ser sometido a un juicio de filiación, teniendo en cuenta que se puede investigar la paternidad. Dicha acción es irrenunciable e imprescriptible, para el hijo (art.251 C.Civil). Como así también, estaría el dador legitimado para impugnar la paternidad extramatrimonial del hijo nacido de su aporte genético (art.263 C.Civil). Pero la situación del niño, es la más grave, el derecho al hijo es enfocado desde el punto de vista de las personas que se consideran con derecho a procrear, los adultos, considerando al niño como una cosa y no como un sujeto de derechos. El niño actualmente se encuentra protegido por diversas instituciones que preocupan por su bienestar, sean naturales o adoptivos, pero no así el que nace de una inseminación artificial. Hay dos posturas con relación al derecho del niño a tener una filiación materna y paterna. Para una, un tema es la madre soltera o viuda, que por circunstancias de la vida queda embarazada, es un hecho real, y otra muy distinta, es la madre soltera que por reproducción asistida, deliberadamente niega al hijo el derecho a tener una filiación establecida. La otra postura sostiene que el niño necesita vivir en un ambiente afectuoso, que la presencia o no de un padre, no influye en su desarrollo físico y emocional, si esta en un ambiente recomendable Sería un contrato de objeto prohibido, contrario a la moral y las buenas costumbres. 3

4 La filiación es una institución jurídica que ordena las relaciones familiares, no sólo del hijo con el padre y la madre, sino al grupo familiar integrado además, por los hermanos, abuelos y tíos. Al negarle el derecho a un padre se le niega el derecho a la filiación paterna. Esa filiación, le permite identificarse y determinar los derechos y obligaciones dentro de su orden genealógico familiar, privándolo de vínculos afectivos necesarios para su desarrollo. Si bien la identidad no es sólo la biológica, sino que existe también la social, que surge del contexto en que crece y se desarrolla el niño como asimismo de su vida de relación, creemos tiene derecho a conocer sus orígenes genéticos, desconocer ese derecho implica entrar en contradicción con los derechos humanos fundamentales. El desconocimiento de los orígenes puede causarle graves perjuicios psicológicos, pero además, la imposibilidad de contar con un registro de las enfermedades y otros antecedentes de sus familiares biológicos. La realidad demuestra permanentemente que siempre son los hijos los que buscan a sus padres biológicos, es una necesidad del ser humano saber cuáles son sus orígenes, porqué nacieron, y todo lo que significa pertenecer, identificarse. Hasta los hijos que viven con sus familias de origen preguntan, averiguan todo sobre sus antecedentes, aun cuando se da por sentado que los conoce por haber nacido en el seno de la misma. 3) Derecho Argentino En nuestro ordenamiento jurídico actual, no hay una regulación legal sobre la procreación humana asistida. Existen varios proyectos, pero han perdido estado parlamentario. Atento a ello, estas prácticas se realizan cotidianamente en los centros especializados, sin ningún tipo de control estatal, quedando al libre albedrío de cada clínica. Consideramos que se debe regular mediante una ley que debe respetar los principios y garantías constitucionales reconocidos expresa e implícitamente por la Constitución Nacional (arts.14 y 33) y los explicitados en la Convención Americana de los Derechos Humanos (art.75 inc.22; Ley ) a saber: derecho a la vida (Convención art.4 ap.1), a la protección de la honra y la dignidad (Convención art.11 ap.1) y al protección de la familia (Convención art. 17 ap.1), así como los derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño. En Argentina hay un vacío legal sobre el tema. Aun así, el donante es anónimo: ni la mujer que recibe la muestra ni el hombre que dona el semen puede saber nada del otro. Pero los datos quedan registrados ante una eventualidad. Ante esta situación la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva presentó un proyecto de ley de regulación de reproducción asistida ante la Cámara de Diputados, que 4

5 incluye un capítulo sobre el uso de la gametas donadas (óvulos y espermatozoides). La persona nacida de gametas donadas...una vez llegada la mayoría de edad podrá solicitar judicialmente conocer la identidad del donante que aportó sus gametas respectivas, cita el proyecto. También el proyecto contempla que los donantes en ningún caso tendrán derechos ni obligaciones sobre el niño nacido. Es decir, una cosa el que el niño quiera conocer la identidad del donante y otra que le reclame reconocimiento y manutención. Se propone asimismo la confección de un registro común de donantes de todo el país, ya que hoy sólo quedan registrados en cada banco. 4) Derecho Comparado En varios países, se ha tomado conciencia de que debía procederse a la regulación jurídica de la procreación asistida. Pero aún la legislación es escasa. El procedimiento que utilizaron para legislar, fue el de crear comisiones multidisciplinarias de expertos -médicos, biólogos, abogados, etc.- que pudieran colaborar con el poder legislativo. Algunos de los países que legislaron específicamente sobre técnicas de reproducción asistida son: -España: Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida: establece que la donación de semen será anónima, manteniéndose en secreto los datos acerca de la identidad del donante en los bancos y en el Registro Nacional de Donantes, pero reconoce a la receptora y a los hijos el derecho a obtener información general del donante, cuando exista peligro de vida del hijo, pero no implica la determinación legal de la filiación. El único consentimiento que exige la ley es el prestado para la donación del semen por escrito, lo que hace presumir su renuncia a la paternidad. Permite además la inseminación a la mujer sola. -Inglaterra: Ley sobre Fertilización humana y embriología de También prevalece el anonimato del donante, pueden acceder a la información general del mismo, conocerlo y accionar para conocerlo, pero no permite la acción de filiación ni de daños y perjuicios. La ley no hace referencia a la aplicación de la técnica en mujer sola. -Suecia: Ley sobre Inseminación Artificial de Reconoce el derecho del niño nacido por inseminación a conocer la identidad del donante al alcanzar la mayoría de edad. Es pues, el único país con legislación que le niega el derecho del donante de semen al anonimato, a favor de lo que considera un bien para el hijo. -Italia: Ley de Procreación Asistida de No permite el uso de semen u óvulos de terceras personas, y la técnica quedo vedada para personas solteras y parejas del mismo sexo. 5

6 5) Conclusión En primer lugar, creemos que urge la necesidad de resolver los problemas que se plantean a la luz de la legislación vigente en nuestro país. Creemos que no es posible desconocer el derecho del niño a conocer quiénes son sus progenitores desde el punto de vista genético. Resulta ilógico que al hijo adoptado se le permita conocer sus orígenes sin alterar su status de hijo adoptivo, y no así al concebido por estas técnicas. Por ello, proponemos la posibilidad de que acceda a los registros que deben existir sobre los dadores de semen o embriones- a partir de los dieciocho años, aplicando analógicamente las disposiciones sobre adopción. Sin embargo, lo expuesto en el párrafo precedente no puede dar lugar a indagar la paternidad mediante acciones filiatorias, ya que ello generaría la posibilidad de realizar reclamos alimentarios o sucesorios, desalentando a los posibles dadores de semen. Es decir, sólo puede conocerse el origen biológico, pero no iniciar este tipo de acciones. Si bien en nuestro ordenamiento jurídico no existe la voluntad procreacional y pueden iniciarse estas acciones que se facilitan con el resultado de las pericias de ADN, prevaleciendo la identidad biológica por sobre la social, considerándose asimismo madre a quien da a luz a su hijo, creemos que ello no siempre responde a la realidad. Los padres sociales, quienes tuvieron intenciones de tener un hijo, lo criaron, educaron, le brindaron el amor que necesitaba para crecer y desarrollarse en forma sana y feliz, no pueden ser desplazados por quienes nunca lo hicieron, por el sólo hecho de que estos últimos hayan aportado el material genético. Entendemos, entonces, que es necesario plantear una reforma legislativa a fin de contemplar estas cuestiones, y respetar verdaderamente el interés superior del niño consagrado en la Convención y en las nuevas leyes de infancia. De lo expuesto se deduce que el vacío legal en nuestro país debe ser cubierto urgentemente con una ley de procreación humana asistida, que tenga en cuenta la supremacía de ciertos valores, tales como la dignidad humana, el derecho a la vida y el derecho del niño a crecer en un ambiente familiar, en donde se respete su identidad, como un derecho subjetivo que se reconoce a todo ser humano. Ello, atento a que el niño concebido mediante estas técnicas es más propenso a que se vulneren sus derechos, por lo cual necesita una protección especial. 6