Roj: AAP Z 1/ ECLI: ES:APZ:2017:1A

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1 Roj: AAP Z 1/ ECLI: ES:APZ:2017:1A Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Zaragoza Sección: 5 Fecha: 13/01/2017 Nº de Recurso: 334/2016 Nº de Resolución: 32/2017 Procedimiento: CIVIL Ponente: ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER Tipo de Resolución: Auto AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 ZARAGOZA AUTO: 00032/2017 N10300 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA Tfno Fax: NIG ROLLO: APL RECURSO DE APELACIÓN(LECN) /2016 Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJEC. HIPOTECARIA /2016 Recurrente: Elvira Procurador: ANA BEGOÑA VIÑUALES MARCOS Abogado: GUILLERMO PEREZ FONT Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA. Procurados: MARIA DOLORES SANZ CHANDRO Abogado: RECAREDO VEREDAS ROJO AUTO nº 32/17 ILMOS. SRES. PRESIDENTE D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA MAGISTRADOS D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO En ZARAGOZA, a Trece de Enero de dos mil diecisiete VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJEC. HIPOTECARIA 76/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 334/2016, en los que aparece como parte apelante-demandada, Elvira, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BEGOÑA VIÑUALES MARCOS, asistida por el Abogado D. GUILLERMO PÉREZ FONT; y como parte apelada-demandante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. 1

2 MARÍA DOLORES SANZ CHANDRO, asistido por el Abogado D. RECAREDO VEREDAS ROJO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 9 de mayo de 2016 cuya parte dispositiva dice: "Acuerdo desestimar los motivos de oposición aducidos por la representación de la codemandada contra el despacho de ejecución promovido por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL que debe continuar, siendo de cargo de la promotora del incidente las costas por él generadas" SEGUNDO.- Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 3 de enero de TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La hipotecante no deudora se opuso a la ejecución por dos causas concretas. 1ª Que el título ejecutivo no era primera copia y 2ª.- Que no se había aportado la tasación de la finca hipotecada a los efectos del art. 682 LEC. El Auto del juzgado desestima los motivos de oposición y recurre la ejecutada insistiendo en los mismos argumentos. SEGUNDO.- Respecto al primero., con independencia de, si era o no preciso que todas las sucesivas escrituras que han ido novándose tuvieran la condición de primera copia, lo cierto es que la parte ejecutante subsanó ese posible defecto en el acto de la vista, por lo que procede confirmar el Auto recurrido en ese concreto extremo TERCERO.- Más discutible es la segunda cuestión, es decir, si a los efectos del art. 682 LEC es preciso o no aportar la tasación de la finca hipotecada realizada con arreglo a la ley 2/1981 de 25-3 de Regulación del Mercado Hipotecario, a fin de comprobar si el tipo señalado para la subasta no es inferior al 75% de dicha valoración. Reforma que hizo la ley 1/2013 del art. Citado de la LEC. Dice el Auto recurrido que no es aplicable la nueva redacción a hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de dicha, ley. Porque no hay norma transitoria 'que así lo decida y, en segundo lugar, ya que eso supondría la modificación -en su caso- de la hipoteca. Extremo no previsto por la ley 1/2013. Pone como fundamento la Res. DGR y N. de COARTO.- La cuestión no es pacifica en la doctrina de las Audiencias. Este tribunal ya se ha pronunciado al respecto. En su Auto 373/2016, de 29 de junio recoge las principales posiciones: Razona así en su tercer fundamento: "Tercero: La cuestión que se plantea hace referencia a la transitoriedad de la norma, puesto que al respecto hay una disposición expresa en la citada ley. La jurisprudencia de las Audiencias se pronuncia en tres sentidos. Uno, que considera que no estamos ante una cuestión procesal, sino sustantiva y material y que, por ende, no puede ser modificada por la ley rituaria, manteniéndose el valor de tasación recogido en la escritura de préstamo hipotecario, con diversos matices (AAP Sevilla, sección Quinta, 239/15, 15-10, Barcelona, sección 5ª, 219/15, 10-9, Almería, sección 1ª, 22/15, 23-1, Málaga, secc. 5ª 23/16, 29-1, Pontevedra, secc. 1ª, , Barcelona, secc 19, , y Sevilla, secc, 6ª, 18/16, 28-1). Otro considera que, a pesar de no afectar al contenido contractual del préstamo, la reforma introducida por la ley 1/2013 sí afecta al momento de la subasta, que es nítidamente procesal y que va a tener lugar bajo la vigencia del nuevo art. 682, por lo que, en base al principio "tempus regit factum", sí procederá publicitar la subasta con las condiciones del nuevo precepto. Así, AAP. Orense, secc. 2ª, 50/201.5, 9-4, Córdoba, secc. 1ª, 133/2015, 5-3, y Castellón, secc 3ª, 104/14, Y un tercer posicionamiento que obliga al ejecutante hipotecario a subsanar, adecuando el tipo de la subasta al 75% (mínimo del valor de tasación), enfocando la cuestión desde una óptica, generalmente, de requisito de procedibilidad. Así, AAP. Barcelona, secc. 13, 14/2016, 25-1, Barcelona, secc. 19, 405/15, 18-11, Barcelona, secc. 11, 337/2015, 30-10, Barcelona, secc. 19, 231/2015, 11-6 y Madrid, secc. 14, 320/14, " QUINTO.- El Auto 167/2016, 1-4, de la Audiencia provincial de La Palma de Gran canaria, secc. 5ª, recoge también las diferentes posturas, aunque las agrupa en cuatro, puesto que las dos primeras se refieren a la 2

3 inadmisión de la demanda a trámite, bien por no cumplirse el requisito de la tasación, bien por tratarse de abusiva la tasación que no se adecua a los límites de dicho precepto. En todo caso, coincide con el Auto citado de esta sección 5ª y con el 300/16, 29-9 de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, de que estamos ante una cuestión de carácter procesal, aplicable a todo procedimiento de ejecución iniciado tras la entrada en vigor de la ley 1/2013. Al ser defecto procesal, se considera subsanable, pero exigible, cuando menos en el momento de la subasta. De manera que el tipo de la subasta no puede ser inferior al 75% del valor de tasación del bien. SEXTO.- La D. Transitoria primera de la ley 1/2013 permite sancionar dicha interpretación desde el punto de vista de la eficacia temporal de la norma. Así lo han reiterado AA de AP. Córdoba, , Cáceres, ,10 y Alicante, Secc. 9ª, , entre otras. Evitándose así una aplicación indeseable de una retroacción máxima que afectara al propio contenido de las escrituras de hipoteca con una eficacia excesiva y difícilmente exigible. SÉPTIMO.- Tampoco son óbice a esta interpretación las Res de la DGRN. (entre otras las de , BOE , y la de , BOE ), Si bien reiteran la imposibilidad jurídica de modificar escrituras' de constitución de hipotecas en base a la citada norma procesal, pues no se deduce eso de ninguna D. Tr de la ley 1/2013, además del efecto perturbador que supondría tal exigencia, sin embargo, desde la óptica procesal - que no es objeto específico de su competencia- señalan que; "Respecto a las cuestiones de derecho transitorio, los porcentajes establecidos a partir de la ley 1/2013, respecto al valor de la tasación, son aplicables a los procesos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la ley e incluso a los que están ya en curso". OCTAVO.- Por fin, nuestro precedente Auto 373/2016, de 29 de junio, añadía otra argumentación: "Este tribunal considera que, como mínimo, la subasta ha de realizarse con arreglo a la norma modificada en el año 2013, de lo contrarío quedarían desprotegidos todos los prestatarios que lo hubieren sido antes del día (fecha de entrada en vigor de la ley 1/2013). Lo que no parece estar ni en la letra ni en el espíritu ("mens legis") de la citada ley. Pues a la entrada en vigor de la norma quedarían desprotegidos "todos" los prestatarios de aquellos contratos que no cumplieran esa valoración. Y mucho tiempo más, pues la experiencia demuestra que las ejecuciones hipotecarias que se siguen produciendo tres años después se refieren a préstamos anteriores a 2013, de forma mayoritaria." NOVENO.- Procede, pues, estimar este punto del recurso, debiendo sacarse a subasta el bien -en su momentopor un valor no inferior al 75% del de tasación. Y que, en este caso, salvo error, seria el de euros (75% de la tasación: euros). DÉCIMO.- CONSUMIDORA.- Una vez resuelta la cuestión atinente a los dos motivos del recurso, sin que tuvieran relación especifica con la condición de consumidora o no de la demandada en ejecución, procede analizar, incluso de oficio, si aquélla es consumidora y, en tal caso, si hay cláusulas abusivas en el-préstamo hipotecario. De la prueba practicada en esta segunda instancia» así como de las manifestaciones de las partes a este respecto, se puede concluir que la hipotecante no deudora ostenta la condición de consumidora. Este Tribunal ya se ha pronunciado respecto a situaciones similares (fiadora, hipotecante no deudor, garante) en las que el garante del empresario prestatario no tiene que quedar necesariamente excluido de su condición de consumidor. DECIMOPRIMERO.- El Auto 391/16, 14-7 de esta sección 5 ª razonaba así: "SEXTO.- En cuanto a la condición de consumidora de la fiadora, este tribunal se ha pronunciado al respecto, reconociendo que la línea argumental de que el fiador de un negocio jurídico entre comerciantes no puede considerarse como consumidor e ese concreto contrato, ha quebrado a raíz del citado, ATJUE Así, razonamos en nuestro A.284/16, 17-5: "Hasta hace bien poco en esta calificación se incorporaba al fiador de la mercantil prestataria, puesto que afianzaba una relación comercial, no para destino final. El criterio objetivo del contrato absorbía al subjetivo del fiador o avalista. Sin embargo, a raiz del ATJUE. (Sala Sexta) de ( C-74/15 Dumitru Torcau y Ileana Torcau contra "Bnca Comerciala Intesa Sanpaolo Romanía SA."), se introducen matices en la cuestión. El contrato de fianza entre fiador y prestamista o acreedor principal, a pesar de su carácter accesorio del negocio principal (préstamo) contiene una individualidad propia, por lo que hay que tener en cuenta si el garante actúa o no en el marco de su actividad profesional. Así, señala que la protección derivada de la Directiva 93/13 "Es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad 3

4 financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar." (apartado 25). Para ello aplica un criterio funcional. Por lo que será aplicable la citada Directiva protectora de consumidores "a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad". En este sentido el reciente AAP. Pontevedra, Secc. 1ª 83/16, 6 -abril". DECIMOSEGUNDO.- Este es el caso que nos ocupa. Ninguna relación ni directa ni funcional tiene la hipotecante con la sociedad prestataria, por lo que procederá aplicarle el examen de oficio de la posible abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario. DECIMOTERCERO.- Cláusulas abusivas.- La cláusula suelo, que ha servido para determinar la liquidación de la deuda, no supera el control de transparencia o comprensibilidad real, al estar incluida entre otras cláusulas relativas al interés o precio del préstamo, sin que exista una llamada especial sobre un elemento crucial en la determinación del mismo, que -en definitiva- pasa a convertir un interés variable en un fijo si aquél baja del 5%. Baste a tal efecto con remitirnos a la STS Pero, más aún -respecto a sus efectos- a la reciente STJUE. de Lo que supondría la nulidad de la citada cláusula y la eficacia de' dicha nulidad desde su inicio. Lo que supondría el recálculo de la deuda con la minoración correspondiente. DECIMOCUARTO.- Interés de demora.- También la jurisprudencia se ha expresado al respecto. Las Ss. TS. 705/15, y 79/16, 18-2 equiparan la doctrina respecto a los intereses moratorias en préstamos personales ( STS 265/15 ) a los préstamos hipotecarios, considerando abusivos los que excedieran en más de 2 puntos a los remuneratorios. Lo que es reiterado por la STS. 364/2016, 3-6. Por lo tanto, añadir cuatro puntos al interés de demora se considera abusivo. Lo que, a su vez, comporta la nulidad de su capitalización. Cláusula que tampoco aparece suficientemente identificada a los efectos de su comprensibilidad real ( STS. 705/2015 ). DECIMOQUINTO. También hemos reiterado que las comisiones por cuota impagada no responden a prestación alguna, por lo que son nulas. DECIMOSEXTO.- El vencimiento anticipado, por el impago de una cuota es nulo. Pero ello no empece a que un incumplimiento relevante respecto al total del préstamo permita resolver anticipadamente el pacto, eliminando el derecho al plazo. ( STS 705/2015 ). Como sucede en este caso. DECIMOSÉPTIMO.- Respecto a los gastos a cargo del prestatario. También es nula en la medida en que generaliza la responsabilidad de aquél y -por tanto- de la hipotecante. Cada parte satisfará los que le corresponden según la legislación pertinente. DECIMOCTAVO.- No consta, sin embargo, que no pueda calcularse la deuda derivada de las condiciones del contrato de préstamo. Por lo que este motivo ha de ser desestimado. DECIMONOVENO.- En materia de costas procede seguir el principio del vencimiento ( arts. 394 y 398 LEC ). Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Elvira. Revocando parcialmente el Auto de , objeto de recurso. Declarando la nulidad de la cláusula suelo, los intereses moratorias y su capitalización, la de comisiones por cuota impagada, los de vencimiento anticipado y los de gastos a cargo del prestatario (en la medida recogida en el fundamento jurídico 17). Acordándose el sobreseimiento de la ejecución ( art LEC ). Con condena en costas del incidente de oposición a la ejecutante. Y sin condena respecto a las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito. 4

5 Contra esta resolución no cabe recurso alguno. Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución. Así por este nuestro auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 5