S E N T E N C I A Nº 9/17. En A Coruña, a doce de enero de dos mil diecisiete.

Transcripción

1 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 A CORUÑA SENTENCIA: 00009/2017 N10250 CAPITAN JUAN VARELA S/N - Tfno.: Fax: MP N.I.G ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) /2016 Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2016 Recurrente: xxxx Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ Abogado: DAVID VIDAL LORENZO Recurrido: BANCO PASTOR SA Procurador: MARIA ALONSO LOIS Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ S E N T E N C I A AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL Nº 9/17 ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS: JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN En A Coruña, a doce de enero de dos mil diecisiete. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, I.D.G., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ, asistido por el Abogado D. DAVID VIDAL LORENZO, y como parte demandada-

2 apelada, BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, sobre NULIDAD DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES EN CONTRATO DE PRESTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA Y SUBSIDIARIAMENTE, LA SUSPENSIÓN DE LA TRAMITACION DEL RECURSO DE APELACIÓN HASTA LA RESOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PERJUDICIAL. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha Su parte dispositiva literalmente dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales SRA. VILLALBA LOPEZ, quien actúa en nombre y representación de DOÑA I.D.G., contra la entidad BANCO PASTOR S.A. Hoy BANCO POPULAR S.A.U), representado por la procuradora de los Tribunales SRA. ALONSO LOIS, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes cláusulas: -Limitación de la variación a la baja del tipo de interés aplicable (cláusula suelo), establecida en la cláusula tercera de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario 21/02/ Cláusula de redondeo en exceso fijada en la cláusula 1 tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 30/04/ Resolución por incumplimiento de la parte prestataria fijada en la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30/04/2002, punto 1, impago de una cuota, comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital, en su caso. Condenando a la entidad BANCO PASTOR. S-A-, (BANCO POPULAR S.A.U), a estar y pasar por dicha declaración, así como a la devolución de las cantidades que deban serles reintegradas a DOÑA I.D.G. cobradas indebidamente, con motivo de la aplicación de las cláusulas suelo y de redondeo al alza que se declaran nulas que se computarán desde la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, respecto de la cláusula suelo; y desde la contratación, estableciéndose con la firma de la escritura de préstamo hipotecario 30/004/2002, en cuanto a la cláusula de redondeo al alza. Siendo de aplicación en ambos casos, respecto de las cantidades que deben ser reintegradas, los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial hasta sentencia, y desde esta hasta su completo pago los fijados en el artículo 576 de la LEC.

3 Todo ello sin expresa condena en costas en esta instancia.. SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución. TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- 1. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C 154/15 y acumulados) concluye que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. 2. Es obligado, por lo tanto, resolver la contienda sobre el alcance de la obligación de restitución inherente a la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés incorporada al contrato litigioso, no en los términos de la jurisprudencia del dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE y, por lo tanto, con toda la extensión que impone el artículo 1303 del Código civil, sin limitación temporal alguna. 3. Debe ser así acogido el recurso de la parte apelante y con él la pretensión alternativa que, sobre el alcance de la obligación de restitución inherente a la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable, ya se contenía en la súplica de la demanda inicial. La demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., restituirá a la demandante, por lo tanto, las sumas

4 percibidas por la prestamista en cuanto excedan -desde la primera revisión de 1 de abril de 2007 y en cada una de las sucesivas- de la aplicación del tipo de interés variable convenido (EURIBOR más 2,35 puntos), sin perjuicio de la reducción del diferencial que eventualmente haya sido aplicada en cada anualidad conforme al contrato. SEGUNDO.- Como razona la parte apelante, no hay ni en la sentencia apelada ni al margen de ella razón alguna que justifique que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado Sexta Bis apartado 1 de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de abril de 2002 (impago por el prestatario de una cuota comprensiva de capital e intereses, o de una amortización de capital, en su caso) no abarque también la previsión del apartado 2 (impago por los prestatarios de una liquidación de intereses, o de las de ajuste en su caso) puesto que guarda con la primera y con los argumentos en que se ha basado el Juzgado para declararla abusiva plena identidad de razón. Más aún, la previsión de la referida cláusula predispuesta, en cuanto que se refiere a una obligación accesoria como es el pago de intereses y se proyecta expresamente sobre un único y aislado incumplimiento, desequilibra gravemente en perjuicio de la prestataria consumidora los derechos que, en su ausencia, resultarían del contrato y que, sin duda, le permitirían resistir eficazmente cualquier intento del prestamista de dar por anticipadamente vencido un préstamo de esta naturaleza con base en la mera inefectividad de la obligación de pago de una única liquidación e intereses, o de la de ajuste. Una cláusula de contenido idéntico a la que el recurso se refiere fue declarada nula por abusiva en nuestra sentencia de 28 de julio de 2015, a la que después nos referiremos. TERCERO.- También debe ser estimado el recurso en cuanto combate el criterio de la sentencia apelada que no consideró abusivas las previsiones de vencimiento anticipado del préstamo de los apartados 4 (incendio de la finca hipotecada), 5 (expropiación, embargo o anotación preventiva sobre la finca hipotecada) y 7 (si los prestatarios y/o hipotecantes incumplieran o infringieran cualquiera de los pactos establecidos en esta escritura y/o impuestos por las leyes). Como la apelante razona, debemos atenernos al criterio que sobre cláusulas idénticas hemos mantenido en nuestras sentencias 379/2014, de 28 de noviembre y 258/2015, de 28 de julio. En la primera dijimos:

5 "Respecto de las demás estipulaciones declaradas nulas de la cláusula sexta bis ( VENCIMIENTO ANTICIPADO ), en tales apartados se atribuye a la entidad demandada de una facultad de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, que no se justifica por razón de ninguna de las prestaciones que aparece en el contrato, como incendio de la finca hipotecada; si la finca fuera objeto de expropiación, embargo o anotación preventiva; si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado resultase inferior en más de un 20%, acreditado ello por tasación practicada por el Banco y por técnico que el designe, una vez requerida la prestataria para la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible en el plazo de dos meses no la realizaran ni devolvieran la parte del préstamo que se refiere; si los prestatarios y/o hipotecantes incumplieran o infringieran cualquiera de los pactos establecidos en esta escritura y/o impuestos por las leyes. Por lo anterior, consideramos con la juzgadora de primera instancia que dichos apartados son condiciones generales de la contratación incorporadas al contrato, manifiestamente desproporcionadas, tal como están redactadas producen un manifiesto desequilibrio contractual y resultan ilícitas por abusivas, bien por su indeterminación en su definición, bien por no distinción de incumplimientos obligacionales (esenciales o accesorias), bien por arbitrariedad, unilateralidad, ausencia de información suficiente sobre su existencia e incorporación al contrato, en definitiva no negociadas ni asumidas libre y voluntariamente por el adherente, encontrándose éste último en una posición de desventaja, de inferioridad, en lo que se refiere al nivel de información, de admitir las mismas tal como están recogidas cualquier circunstancia de las referidas puede dar lugar a ejercitar la facultad resolutoria contractual por el mero arbitrio de una de las partes, de ahí que su abusividad resulte clara ante un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales". Y en la segunda añadimos: El art del CC norma que se perderá el derecho al plazo cuando por actos propios del deudor hubiesen disminuido las garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras, lo que no se concilia con el incendio como causa automática del vencimiento anticipado, sin dar la referida opción. O dicho de otra forma, el incendio del inmueble no puede dar lugar sin más a la pérdida del beneficio del plazo, sin conceder oportunidad al prestatario de completar

6 las garantías mermadas. Por su parte, el art. 117 de la LH exige igualmente que la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, en cuyo caso podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de primera instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño, sin que, desde luego, se prevea en tales casos el vencimiento anticipado del préstamo garantizado. En relación con la cláusula de vencimiento anticipado de la deuda por expropiación forzosa de la finca ha de estarse al régimen legalmente previsto para dicho supuesto en los artículos de la Ley hipotecaria, 4 y 8 de la Ley de expropiación forzosa, 8.1 y 62.4 de su Reglamento, que prevén la subrogación real de la indemnización y la intervención del acreedor en el procedimiento y al del Código civil, que concede la posibilidad del deudor de ampliar o sustituir la garantía por otra nueva igualmente segura. Véase en tal sentido el art del CC. Es igualmente abusiva la estipulación sexta bis 5, por cuanto el embargo de la finca hipotecada de la acreditada e hipotecante o anotación preventiva, no afecta a la hipoteca constituida y no puede provocar su vencimiento anticipado. La STS de 16 de diciembre de 2009, señala, con respecto a una cláusula similar relativa al vencimiento anticipado por embargo, que "no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual". Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado por "incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato", su carácter abusivo resulta de la vulneración de la reiterada jurisprudencia que circunscribe la facultad resolutoria a los supuestos de incumplimiento de una obligación de especial relevancia o gravedad, por lo que no es de recibo que un incumplimiento de cualquier clase se eleve a legítimo motivo de vencimiento anticipado. Su carácter genérico, la forma amplia en que es redactada e impuesta tal cláusula, sin la consiguiente concreción de los supuestos que comprende, genera la imposibilidad vedada para el prestatario consumidor de tomar auténtica conciencia del motivo de resolución suscrito. Vulnera pues el art a) del TRLGCU, que exige que las cláusulas contractuales estén redactadas con "concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa", en el mismo sentido el art. 7 a) LCGC. Las SSTS de 9 de marzo de 2.001, 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 y 16 de diciembre de 2009, sólo admiten la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra

7 justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes. Y la precitada STS de 16 de diciembre de 2009, pronunciándose sobre una cláusula tan abierta precisa que "viene a dejar la resolución del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con manifiesto desequilibrio del prestatario, usuario del servicio", lo que supondría la violación del art letras a) y e) TRLDCU. En consecuencia, y en aplicación de la misma doctrina a un caso idéntico como el que aquí enjuiciamos, debemos estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad de las referidas cláusulas, por ser abusivas. De esta manera, la demanda debió ser íntegramente estimada y así lo declararemos nosotros al acoger el recurso de apelación. CUARTO.- Las costas del litigio en primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada en aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la LEC, al ser íntegramente estimada la demanda. No haremos especial imposición de las del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la LEC. Procede la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 8. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña I.D.G. contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Ferrol, que revocamos con el alcance del recurso. En consecuencia, estimamos íntegramente la demanda promovida por la Sra. D.G. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. La entidad demandada deberá restituir a la demandante las sumas percibidas en concepto de intereses en cuanto excedan, desde la primera revisión de 1 de abril de 2007 y en cada una de las sucesivas, de la aplicación del tipo de interés variable convenido (EURIBOR más 2,35 puntos), sin perjuicio de la reducción del diferencial que eventualmente

8 haya sido aplicada en cada anualidad conforme al contrato. Y adicionalmente a las declaraciones que ya contiene la sentencia apelada, declaramos igualmente nulas, por abusivas, las cláusulas predispuestas como previsión de causas de vencimiento anticipado del préstamo en los apartados 2, 4, 5 y 7 de la estipulación sexta bis del contrato de préstamo de 30 de abril de 2002, y condenamos al banco prestamista a estar y pasar por dicha declaración, absteniéndose de aplicar o pretender la aplicación de las cláusulas declaradas nulas. Imponemos a la demandada las costas del juicio en la primera instancia y no hacemos especial imposición de las del recurso. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.

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