5.- En el último encuentro de Magistrados, Jueces y abogados de familia, octubre de 2011 Madrid, se ha reiterado estas conclusiones.

Transcripción

1 Uso de la vivienda según el art del Código Civil: Comentario a las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Ángel Luis Campo Izquierdo Magistrado-Juez, titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 (Familia) de Gijón (Asturias). Diciembre de 2011 Durante el año 2011, el Tribunal Supremo, sin actuar en pleno, ha dictado una serie de sentencias relativas a la aplicación e interpretación del art 96.1 del c.c., en la que ha sido ponente mayoritariamente Dª encarnación Roca Trias, en las cuales se ha ido fijando una línea de actuación, que no esta siendo muy clara y que echa por tierra el trabajo y esfuerzo que llevamos haciendo desde hace mucho tiempo los abogados y jueces de familia, y que de alguna manera se ha ido reflejando en determinadas leyes autonómica como la ley 25/2010 de 29 de julio que aprueba el libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas y Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven; y que iban encaminadas a realizar una aplicación e interpretación sistemática y lógica de nuestro ordenamiento jurídico español, y no solo y de forma aislada del articulo 96.1 del c.c. Para conseguir una máxima protección de los menores afectados por el cese de la convivencia de sus progenitores, pero a su vez ayudando a que esa situación de crisis se pudiese solucionar de la forma mas consensuada. Téngase en cuenta, que cuando en derecho de familia, estamos hablando del interés del menor, y como así se ha fijado en múltiples sentencias del TS y de las Audiencias; estamos hablando de que los menores sufran el menor perjuicio posible no solo derivado de la separación de sus padres, sino como consecuencia de las actuaciones de los profesionales del derecho y del contenido de las resoluciones judiciales. Por ello, entiendo que no se puede ir aplicando este criterio favor filli medida por medida, sino que debe quedar protegido estos menores de una manera global por el contenido integro de las resoluciones judiciales. Y que

2 mejor manera de proteger a los menores, si mediante una interpretación lógica, y sistemática de nuestros ordenamiento jurídico español, art 3 del c.c., y no una interpretación literal y aislada de un determinado articulo, se consigue adoptar medidas que permiten: a) mantener la relación y comunicaciones de los menores con ambos progenitores, b) permitir que cada miembro de la pareja pueda seguir ejerciendo su rol de padre o madre, c) garantizar un derecho de habitación digna para los menores, pero también para los progenitores, d) garantizar unos apoyos económicos adecuados para cada miembro de la familia (alimentos, gastos extraordinarios, pensión compensatoria, indemnización art 1438), para que puedan atender a sus necesidades y subsistencia y e) eliminar cualquier elemento perturbador, que genere conflicto entre los miembros de la pareja; en el sentido de que debemos ayudar a que se rompa de forma pacifica y amistosa esos lazos de pareja, pero no los lazos familiares de cada uno de ellos con la prole; y bien es sabido de todos que los elementos mas perturbadores en esa relaciones familiares futuras, tras la rotura de pareja son: el uso de la vivienda, la pensión compensatoria y la liquidación del régimen económico matrimonial. Los jueces y abogados de familia, que desde hace años llevamos reuniéndonos, casi de forma anual, con el fin de unificar criterios en la aplicación e interpretación de l derecho, hemos llegado una y otra vez a las siguientes conclusiones: 1.- Curso 05127, CGPJ, sobre Las reformas del derecho de familia El legislador ha pasado por encima de las cuestiones económicas en la reforma operada. Desde la simple lectura de los antiguos preceptos 96 y del c.c. y los actuales, no hay matiz diferenciador alguno. En buena medida, la reforma ha tenido un sesgo de matiz político, pero técnicamente al Derecho de Familia no le ha aportado elementos sobresalientes y eficaces. Como botón de muestra, los artículos precitados. Dado que el legislador no ha procedido a la reforma sustantiva necesaria, ni parece que lo vaya a hacer en un próximo futuro, entre tanto y sin salirnos de la ley, pero si adaptándola a la realidad actual en cumplimiento del art 3.1 del c.c. no deberíamos ir variando la aplicación de las medidas (como el uso de la vivienda, los alimentos, etc.) a la nueva realidad que ha creado la ley 15/2005? No debería atribuirse un valor económico al uso de la vivienda familiar, que es obviado en múltiples resoluciones judiciales, sin hacer la necesaria conexión con la contribución alimenticia que haga el progenitor no custodio y el levantamiento de las cargas del matrimonio? No debería rechazarse el automatismo de atribuir imperativamente el uso y la vivienda familiar a los hijos menores de edad, incluso cuando la guarda y custodia de los menores 2

3 se atribuye en exclusiva a uno de los progenitores, permitiendo la venta de la vivienda para la adquisición de dos? En los casos de guarda y custodia alternativa, no debería valorarse individualmente cada situación dependiendo de qué sistema de guarda y custodia compartida se trate (sin cambio de domicilio para los hijos o con cambio de domicilio para los hijos)? 2.- III Encuentro Magistrado, jueces de familia, y asociaciones de abogados de familia, Madrid 28 a 30 de octubre de º Se propone la reforma del art 96 del c.c. de forma que se proceda a una distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso, atendidas las circunstancias mientras se realiza la liquidación. Los plazos legales serán razonables para evitar que la realización urgente o precipitada de la vivienda desmerezca o perjudique su valor de mercado. 2.- Hasta que se produzca la reforma legal del art 96 del c.c. se acuerda que el mismos sea interpretado de forma que: a) La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario, para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos; b) en todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se hará siempre con carácter temporal. Es necesario que los juzgados de familia se pronuncien en sus resoluciones judiciales sobre el uso de otras viviendas comunes de las partes al amparo de los dispuesto en los arts 91 y 103 del c.c. 3.- IV Encuentro de Magistrado, jueces de familia, y asociaciones de abogados de familia, y VI Jornada Nacional de Magistrado, jueces de familia, fiscales y secretarios judiciales. Valencia 26 a 28 de octubre de a) Se propone la reforma del art 96 del c.c. de forma que se proceda a una distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso, atendidas las circunstancias, siempre que así se garantice el derecho de uso de los hijos a habitar una vivienda en su entorno habitual. Dicha regulación debe comprender asimismo la concesión al juez de ampliar facultades para, salvaguardando el referido derecho de los hijos, acordar, en los casos de vivienda familiar de titularidad común de los progenitores, la realización de dicho inmueble, siempre a petición de alguna de las partes, mediante su venta a terceros o adjudicación a una de ellas, en línea con los establecido en el art 43 del Código de Familia de Catalunya. La venta o adjudicación del inmueble sede de la vivienda familiar extinguirá automáticamente el derecho de uso constituido judicialmente; b) Hasta que se produzca la reforma legal del art 96 del c.c. se acuerda que el mismo sea interpretado de forma que:.- La asignación del uso exclusivo de la 3

4 vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos,.- En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se haga siempre con carácter temporal; c) No existe obstáculo para la aprobación de clausulas contractuales incluidas en el convenio regulador, por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido. 4.- VII Jornadas de jueces de familia, de incapacidades y tuteas 1 a 3 de marzo de Se ratificaron las conclusiones del IV Encuentro de Magistrado, jueces de familia, y asociaciones de abogados de familia, y VI Jornada Nacional de Magistrado, jueces de familia, fiscales y secretarios judiciales. Valencia 26 a 28 de octubre de 2009, sobre uso de la vivienda familiar y el art 96 del c.c. y se añadió así mismo Mientras se proceda a la reforma del art 96 del c.c. en territorios de derecho común los jueces, con carácter orientativo, pueden motivar sus decisiones relativas al uso de la vivienda familiar teniendo en cuenta la nueva normativa contenida en la ley catalana 25/2010 de 29 de julio y en la ley aragonesa 2/2010 de 26 de mayo o la que se recoja en sucesivas leyes que sobre el uso de la vivienda familiar se `puedan ir aprobando por las diferentes Comunidades Autónomas siempre que sean más flexibles y adaptadas a las diferentes situaciones familiares que el rígido sistema del art 96 del c.c. 5.- En el último encuentro de Magistrados, Jueces y abogados de familia, octubre de 2011 Madrid, se ha reiterado estas conclusiones. Como simple comentario, y asumiendo su escaso valor jurídico, entiendo que es difícil que tantos jueces y abogados de familia ( en cada curso, encuentro y jornada, no acuden los mismos) no pueden estar tan equivocados en la interpretación y aplicación del derecho, De ahí que sea necesario no solo la reforma legal que propone, sino una interpretación y aplicación más flexible y acorde a la realidad social en que vivimos del art 96 del c.c. cuya redacción inicial obedece a la realidad social de esos tiempos y la situación de la mujer en ella. Mientras que en la actualidad es evidente que ha variado mucho la idea y concepto de familia, la situación 4

5 familiar, laboral ye económica de la mujer-esposa y más aun el valor e incidencia en las economías familiares de la adquisición de la vivienda y la hipoteca vinculada a ello. Frente a estas conclusiones nos encontramos con las sentencia del TS: nº resolución 695/2001 de 10 de octubre de 2011; nº 642/2011 de 30 de septiembre de 2011,, nº 236/2011 de 14 de abril de 2011, nº 221/2011 de 1 de abril de 2011, nº 624/2001 de 5 de septiembre de 2011 y nº 451/2011 de 11 de junio de 2011; que si bien inicialmente parecen fijar un criterio uniforme de aplicar cuando hay hijos menores el art 96.1 del c.c. de forma literal, sin que los jueces puedan fijar limites a ese uso, salvo que exista cuerdo entre los progenitores; luego examinado sus fundamentos, se aprecia que esa línea argumental presenta importantes fisuras que dan lugar a cierta inseguridad, pues planteas varias excepciones posibles a ese criterio general, pero no explican a fondo como interpretar y aplicar dichas excepciones. Así vemos que: A.- La sentencia de 29 de marzo de 2011 fija que cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC. Fija por tanto esta sentencia como una excepción a la aplicación automática del art 96 del c.c. las situaciones de abuso de derecho, derivadas de que el derecho de habitación del menor esté satisfecho por otros medios. Es decir habla de proteger el derecho de habitación del menor y no del derecho al uso de un determinado inmueble. Abuso de derecho también aplicado en la sentencia de 10 de octubre de

6 B.- La sentencia de 1 de abril de 2011, fija la doctrina de que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que ni puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art 96.1 del c.c. Es decir, aplica una interpretación literal y rígida del artículo, y por ello, salvo que exista acuerdo de las partes y el mismo sea aprobado por el juez, al no considerarlo lesivo para los menores, el uso, habiendo hijos menores de edad, se debe atribuir a estos, sin limitación temporal alguna. No obstante, la propia sentencia, ya fija un resquicio a la doctrina que se venía aplicando hasta la fecha, de que la simple adquisición de la mayoría de edad, no implica por si ninguna modificación sustancial de circunstancias. Pues bien, esta sentencia dice literalmente... esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores de edad mientras sigan siéndolo... Esto, entiendo, permite decir que si se podría limitar esa atribución automática hasta que los hijos sean mayores de edad, momento a partir del cual entraría en juego el criterio del interés familiar más necesitado de protección. C.- La sentencia de 14 de abril de 2011, vuelve a señalar que el art 96.1, habiendo hijos menores de edad, es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Y va mas allá, al decir que incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. En ambas sentencia, la ponente, fija que la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, por lo que no puede limitarse ese derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad de dicho bien. No permite, la sentencia, ninguna interpretación del art 96 contrario a su literalidad, diciendo que no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley. Concluye que una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporo al ordenamiento jurídico español y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Curiosamente, las leyes mencionadas de Cataluña, Aragón y Valencia que regulan estas cuestiones, no han sido calificadas de anticonstitucionales, pese a que fijan la regla general de la temporalidad en la atribución de ese uso. D.- La sentencia de 21 de junio de 2011, viene a ser un compendio de las dos sentencias precitadas. 6

7 E.- La sentencia de 5 de septiembre de 2011, viene a fijar que la protección que otorga el art 96,1 del c.c. a los hijos menores de edad, no se extiende al mayor de edad; es decir la circunstancia de alcanzar la mayoría de edad, permite revisar esa atribución del uso, bajo el prisma del interés familiar más necesitado de protección; toda vez que: a) la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional; lo cual no ocurre en el caso de los mayores, a salvo de una ley que así lo establezca; b) no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art 93.2 del c.c. y c) ningún alimentista, mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts 142 y ss del c.c. tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda, con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. Por lo tanto esta sentencia, viene a establecer, que si se puede limitar el uso de la vivienda, hasta que los hijos sean mayores de edad, momento en que se deberá valorar dicha atribución en base a otros criterios: interés familiar mas necesitado de protección, e imposibilidad legal de mantener a un comunero o copropietario en comunidad o copropiedad, manteniendo la limitación que implica el art 96,1 del c.c. para vender la vivienda a un tercero: lo cual en muchas ocasiones es la mejor solución para poner fin a todos los problemas que existen esa familia tras el divorcio o la separación. F.- La sentencia 30 de septiembre de 2011, reitera la doctrina fijada en las sentencias precedentes, pero señala que una solución distinta a la establecida en el art 96.1, es decir la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o incluso sin pacto, se dan las circunstancias que lo aconsejen Por lo tanto esta sentencia, permite que no se aplique el automatismo del art 96.1, cuando exista pacto y lo apruebe el juez, y también cuando se den determinadas circunstancias que lo aconsejen. La pena, es que esta sentencia no explica, ni enumera a título de ejemplo siquiera, cuáles pueden ser esas circunstancias. Téngase en cuenta, que en este caso, el TS entendió que no se daban las mismas y que por tanto se debía aplicar el art 96.1 de forma literal; pese a que el progenitor no custodio avalaba el alquiler de una nueva vivienda para el hijo y el otro progenitor hasta su mayoría de edad, e incluso se permitía capitalizar ese aval y comprarse una vivienda igual a la que ocupaba la unidad familiar. G.- La sentencia de 10 de octubre de 2011, pese a: a) la doctrina fijada en las sentencias precedentes, b) el concepto que venimos utilizando los profesionales del derecho de vivienda familiar y que el propio TS definió como bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente 7

8 pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario o como aquella que constituye el ámbito habitual del desarrollo de las relaciones conyugales y de filiación o como el lugar donde se desarrolla la convivencia familiar o como el lugar donde residen los cónyuges y sus hijos con habitualidad y c) el código civil no permite en su artículo 92 y ss decidir respecto de otras viviendas que no sean la familiar o conyugal, salvo en lo referente a su administración; decide que la vivienda que se atribuye al menor y al progenitor custodio, no sea la familiar o conyugal, según las definiciones antes mencionadas, sino que el uso se atribuye respecto de otra vivienda propiedad del matrimonio; sobre lavase de que si se atribuye el uso de la vivienda familiar, el mismo podía desaparecer si los propietarios del mismo sus suegros ejercen una acción de desahucio por precario. Es decir en este caso, curiosamente, no se protege el derecho de uso a la vivienda familiar, sino un derecho de habitación del menor. Situación similar, se produce en la sentencia del TC sec 4ª 24 de noviembre de Resulta curioso, que para justificar la atribución del uso de otra vivienda distinta de la familiar, se apoye en los art del Código catalán y en el art 81.1 del Código de familia aragonés y en cambios no se pueda fijar la temporalidad del uso de la vivienda, amparándose en esas mismas leyes autonómicas. Por lo tanto si bien el TS quiere establecer una aplicación literal y rigorista del art 96 del c.c., basada en una interpretación literal del citado artículo, luego deja la puerta abierta a varias excepciones no concretadas, tales como: abuso de derecho, tener satisfechas las necesidades de habitación por otros medios, el pacto, la existencia de circunstancias que aconsejen otra medida. Creo que el TS no se puede amparar en una interpretación literal del artículo, sobre la base de no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley. Pues de aplicar ese criterio, no se estaríamos hablando desde hace varios años de: pensiones compensatorias temporales, indemnizaciones por cese de convivencia en parejas de hecho, cambios en la caducidad y legitimación en el ejercicio de las acciones de filiación, custodia compartida (termino y medida ya fijada por el TC en 1980), la falta de afecto marital como causa de separación o divorcio, etc. Medidas y decisiones judiciales, que se dictaron, basándose no en la literalidad de la ley, sino en una interpretación y aplicación flexible de la norma acorde con la realidad social en que vivimos. Se debe tener presente que El Derecho Las Leyes, se van escribiendo de forma más lenta que los cambios que se producen en la sociedad y la respuesta que se da a esas nuevas situaciones desde los tribunales, en aplicación del art 3 del c.c. 8

9 Por todo ello y respecto a la atribución del uso del que fuera domicilio conyugal, se debe tener en cuenta lo gravoso que representa para el cónyuge excluido del uso - interés menos protegible para el art. 96 del CC-, por no ostentar la custodia de sus hijos menores de edad; la perpetuación en el tiempo del uso por el cónyuge custodio y los hijos, soportando a veces al mismo tiempo el pago de la mitad ( a veces incluso el 100%) de la gravosa hipoteca y teniendo que atender a sus propias necesidades de habitación. Así mismo no es cierto que el art. 96 del CC, cree un derecho de uso ilimitado a favor del progenitor custodio y los hijos menores; siendo cierto que los perfiles de este derecho no están bien descritos en la ley y tampoco en la jurisprudencia. No obstante, si la resolución judicial no limita temporalmente el derecho, bien fijando un término final o una condición resolutoria como el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, el derecho de uso se debe entender atribuido por tiempo indefinido y se mantendrá y protegerá inclusive frente a terceros; siempre y cuando ese uso acceda al Registro de la Propiedad. No obstante, lo expuesto hasta ahora, no impide que el título que constituye el derecho de uso, es decir, la sentencia que aplica el art. 96 del CC, introduzca limitaciones en este derecho. Ya que el art. 96 del CC se limita a señalar que en la sentencia se atribuirá el uso al cónyuge custodio e hijos, no que ese uso sea incondicional y no sujeto a otro término que el fin del derecho a alimentos de los hijos o de la convivencia con el progenitor custodio. Antes al contrario, la realidad social, con la elevada carestía de las viviendas en la sociedad urbana moderna, obligan a las resoluciones judiciales en cada vez mayor medida a limitar ese derecho de uso, fijando un término final, que en general toma en consideración el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y establece a la vez un plazo máximo para que tenga lugar dicha liquidación. Así se protegen por un lado los intereses de los hijos y del cónyuge progenitor -intereses de mayor grado de protección legal, ciertamente- pero también el interés del otro progenitor, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante. Atribuir el uso de la vivienda indefinidamente, soportando además el excluido del uso el gravamen de la hipoteca, supone en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge cotitular, y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en la unidad familiar y el mantenimiento de la paz en las relaciones entre ambos progenitores. 9

10 Como reflexiones finales 1.- Que se fije por el legislador, y en su lugar, mientras llega esa reforma legal, por el TS en pleno, que la protección del interés del menor, no pasa por adjudicarle el uso de un inmueble determinado, sino por garantizarle un derecho de habitación digno, cuando esta con su padre y cuando esta con su madre, para que ambos puedan ejercer su rol de progenitor 2.- Que cuando una pareja o una matrimonio pone fin a su vida en común, es decir a la convivencia, no tengan que seguir unidos por los lazos de la propiedad de un inmueble o de una hipoteca, con las trabas y problemas que ello conlleva en sus futuras relaciones, y el prejuicio que a su vez implica en la relación de cada uno de ellos con sus hijos 3.- Que se elimine el automatismo del art 96.1 del c.c. y se fije, vía legal o vía interpretación una aplicación preferente del mismo, pero que a favor del interés más necesitado de protección o por cualquier otra causa justificada, se puede atribuir su uso al progenitor no custodio, siempre y cuando esté garantizado un derecho de habitación digno y adecuado, a las circunstancias personales y económicas de la familia, de los hijos hasta su mayoría de edad 4.- Que solo por razones muy excepcionales y debidamente justificadas, se pueda atribuir el uso de forma no temporal, más allá de la liquidación del régimen económico matrimonial. 5.- Que el derecho a una vivienda digna, y a unas condiciones adecuadas de convivencias, de los miembros de una familia, después del cese de la convivencia no dependa de la comunidad autónoma en que se vivía, sino de criterios legales o jurisprudenciales idénticos para todos. 10