VINCULACIÓN DEL GARANTE EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL LEY 610 DE HERNANDO PARRA NIETO

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1 VINCULACIÓN DEL GARANTE EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL LEY 610 DE HERNANDO PARRA NIETO

2 Bogotá D.C., 15 de diciembre de Señores. FASECOLDA. Atención: Doctor Juan Pablo Araujo. Director Cámara de Cumplimiento. Ciudad. REF: VINCULACIÓN DEL GARANTE EN PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL LEY 610 DE Respetados Señores: De manera atenta me permito emitir el concepto solicitado al suscrito referente al alcance de la vinculación del garante asegurador profesional en procesos responsabilidad fiscal iniciados por las autoridades competentes, bajo el amparo de lo dispuesto por la ley 610 del año 2000, en los siguientes términos: I. CONSIDERACIONES PREVIAS FINALIDAD DEL CONCEPTO. El proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República o por sus delegadas territoriales, tiene como marco normativo el dispuesto por las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, siendo la primera de éstas la que determina los elementos de dicha responsabilidad, el procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y el alcance de la condena que de ella pueda derivarse, mientras que la Ley 1474 de 2011, regula por su parte el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, y modifica en algunos apartes sustanciales la Ley 610 de Para el asunto concreto que nos ocupa, ha de mencionarse que la Ley 610 de 2000, en su artículo 44, establece la vinculación de aquella compañía de seguros que hubiere otorgado una póliza de seguro en las hipótesis señaladas por la citada norma, como sigue: Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. 1

3 Como se puede observar, la norma previamente transcrita establece el deber de vincular al proceso de responsabilidad fiscal a la compañía de seguros garante del presunto responsable fiscal o del bien o contrato objeto de investigación en el proceso de responsabilidad fiscal; sin embargo no existe aparte en la Ley bajo análisis ni en la Ley 1474 de 2011, que expresamente indique el alcance de la condena que pueda llegar a recaer sobre la compañía de seguros en su calidad de tercero civilmente responsable, más precisamente, no existe norma que establezca hasta qué cuantía y por qué conceptos debe responder el garante asegurador. Bajo este entendido, el presente escrito tiene precisamente como finalidad determinar el alcance de la responsabilidad que le atañe a una Compañía de Seguros en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, habida consideración que obra en calidad de garante y no de infractor o de responsable fiscal, en razón de lo cual éste escrito consigna en primer lugar unas breves referencias al contrato de seguro y sus limitaciones contractuales, para una vez expuestas, explicar de manera concreta la responsabilidad fiscal en relación con el garante asegurador del presunto responsable fiscal y con base en las consideraciones elaboradas, a manera de conclusión, reseñar Cuál es el alcance efectivo de una condena proferida en un proceso de responsabilidad fiscal respecto de una compañía de seguros que actúa en calidad de garante frente al responsable fiscal? II. EL CONTRATO DE SEGURO LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD. En nuestro ordenamiento jurídico el contrato de seguro es un contrato típico, regulado por los artículos 1036 y siguientes del Código de Comercio, y cuyas características se encuentran determinadas en el citado artículo, como sigue: El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Por su parte, los elementos esenciales del contrato de seguro se encuentran determinados claramente en el artículo del citado Código, siendo procedente manifestar que sí bien las partes pueden determinar el alcance de los elementos esenciales del negocio, al tratarse de un contrato típico, de alto interés público, existen normas imperativas que las partes no son libres de 1 Son elementos esenciales del contrato de seguro: 1) El interés asegurable; 2) El riesgo asegurable; 3) La prima o precio del seguro, y 4) La obligación condicional del asegurador. En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno. 2

4 disponer, al alcance de lo dispuesto por el artículo Comercio. del Código de Acerca de estas normas imperativas, es necesario resaltar el artículo del Código de Comercio, según el cual en todo caso el Asegurador únicamente responderá hasta la suma asegurada, norma de carácter legal, aplicable a los seguros de daños y ratificada por el artículo del mismo Código, también de carácter imperativa al tenor del artículo 1162 ibídem. Las dos normas previamente indicadas, vale decir, los artículos 1079 y 1089, establecen como principio del contrato de seguro e incluso como regla imperativa, que la responsabilidad del Asegurador estará limitada por la suma asegurada que las partes hayan pactado libremente en ejercicio de su autonomía privada, limitante que naturalmente es relevante en el estudio del alcance de una condena impuesta al Asegurador que actúe como garante en un proceso de responsabilidad fiscal. En efecto, la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, al explicar el alcance de la responsabilidad de las entidades aseguradoras, ha precisado lo siguiente: En tratándose de los seguros de daños el valor de la indemnización a cancelar por parte del asegurador se encuentra delimitado por tres factores, a saber: el valor asegurado, el valor real del bien y el perjuicio efectivamente sufrido 2 Art del Código de Comercio: Fuera de las normas que, por su naturaleza o por su texto, son inmodificables por la convención en este Título, tendrán igual carácter las de los artículos 1058 (incisos 1o., 2o. y 4o.), 1065, 1075, 1079, 1089, 1091, 1092, 1131, 1142, 1143, 1144, 1145, 1146, 1150, 1154 y Y sólo podrán modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario los consignados en los artículos 1058 (inciso 3o.), 1064, 1067, 1068, 1069, 1070, 1071, 1078 (inciso 1o.), 1080, 1093, 1106, 1107, 1110, 1151, 1153, 1155, 1160 y Art.1079 del Código de Comercio: El asegurador no estará obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo Art.1089 del Código de Comercio: Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario. Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador. Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él. 3

5 por el asegurado. El primero de éstos representa una suma fija llamada a regir durante la vigencia del contrato, que cuantifica la protección que requiere el asegurado, de la cual tiene pleno conocimiento y que se erige en el límite máximo de la indemnización en caso de siniestro, tal como lo dispone el artículo 1079 del Código de Comercio cuando señala: "El asegurador no estará obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada... ". ( ) 5 Ésta posición, fue ratificada nuevamente por la misma entidad mediante concepto No del 25 de febrero de 2003, oportunidad en la que señaló: En este orden, el carácter indemnizatorio del seguro de daños impone que el pago de la prestación asegurada se concrete en el resarcimiento, dentro de los límites pactados en el contrato, de las consecuencias económicas desfavorables o los perjuicios patrimoniales provocados por el siniestro, pero no para conseguir un lucro ( ) En forma adicional, resulta pertinente anotar que en los seguros de daños la indemnización a cargo del asegurador se enmarca dentro de las reglas contempladas en los artículos 1079, 1084 y 1088 del Código de Comercio en los siguientes términos: conforme a la primera regla el asegurador no está obligado a responder sino hasta concurrencia de la suma asegurada, ( ) En este sentido, es claro para la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera que las compañías aseguradoras, deben responder única y exclusivamente hasta concurrencia de la suma asegurada, postura ratificada por la doctrina 6 y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia: 5 Superintendencia Bancaria, Concepto Nº Agosto 2 de El carácter indemnizatorio del seguro de daños, Andrés E. Ordóñez Ordóñez, publicado en Estudios de Seguros, Universidad Externado de Colombia, 2012: El valor asegurado-va-, al cual se refiere el texto del artículo 1089 del Código de Comercio que se acaba de citar, no es otra cosa que la declaración unilateral que hace el asegurado (tomador) al asegurador para efectos del contrato, y se constituye en el otro factor limitante del valor de la indemnización que debe ser pagada al asegurado en caso de siniestro. En otras palabras, si bien el seguro de daños tiene carácter indemnizatorio y no puede implicar como máximo sino la reparación efectiva de la pérdida derivada del siniestro en la medida real de esa pérdida, en todo caso la obligación del asegurador se limita al valor asegurado en la póliza, disposición que consagra el 4

6 En efecto, es verdad averiguada que por ministerio de la ley la póliza de seguro, además de las condiciones generales, debe contener expresamente, cuál es "la suma asegurada o el modo de precisarla", por mandato del artículo 1.047, ordinal 7o. del Código de Comercio, norma que se encuentra íntimamente ligada a lo preceptuado por el artículo del mismo código, en cuanto en este último se dispone, en forma imperativa, que el asegurador, en cumplimiento de sus obligaciones como tal, tiene como límite el responder "hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2o. del artículo 1.074". Y también es conocido que la suma asegurada es, entonces diferente del valor asegurable y puede coincidir o no con este último. 7 Ésta línea jurisprudencial se ha mantenido, sin que exista modificación de criterio alguno en ésta alta Corte, como se puede apreciar a continuación en pronunciamiento cuyo Magistrado Ponente fue el Doctor Carlos Ignacio Jaramillo, en el año dos mil seis (2006): Tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a términos del art ib., como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para éste. Por ende, la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor-asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada. Desde esta específica perspectiva, acaecido el siniestro merced a la realización del riesgo asegurado, o sea, en la tipología de seguros mencionado artículo 1079 del Código de Comercio que es inequívocamente imperativa por mandato del artículo 1162 del mismo estatuto. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL, Magistrado Ponente: doctor PEDRO LAFONT PIANETTA, Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y tres (1993), Referencia: Expediente No

7 que ocupa la atención de la Sala, el incumplimiento de la obligación amparada o garantizada, sustrato de la obligación condicional del asegurador (art C.Co), es indispensable por parte del asegurado demostrar ante el asegurador su ocurrencia, es decir, la inejecución de la obligación o débito garantizado, así como el menoscabo patrimonial irrogado (perjuicio) y la cuantía del mismo, para que éste, a su turno, correlativamente proceda a indemnizarle el daño padecido, hasta el monto del valor asegurado, sin la interferencia emergente de estipulaciones enderezadas a minar su efectividad o extensión cuantitativa 8 De los comentarios normativos, doctrinales y jurisprudenciales aquí señalados, es posible concluir que todo contrato de seguro de daños, tiene como límite de responsabilidad vinculante para la entidad asegurada y demás partes en el contrato, acordado por ellas mismas como Suma Asegurada ; en otras palabras, en los términos que ha expuesto la jurisprudencia, es posible concluir que ( ) el tomador, en caso de presentarse el riesgo, no puede reclamar del asegurador suma mayor que la asegurada, así el daño haya sido superior ( ) 9. Y es que no podría ser de otra manera, puesto que la responsabilidad del asegurador vinculada al límite del valor asegurado, constituye fundamento toral del equilibrio negocial, cuyo desconocimiento podría desvirtuar la estructura misma del contrato de seguro, y lo que sería más pernicioso, constituirse en fuente de enriquecimientos sin justa causa, y en muchas ocasiones de abuso del derecho correlativo, todo lo cual podría generar evidentemente, una coyuntura nueva de responsabilidad civil, pero ésta vez a cargo de quien resultare beneficiado de alguna manera con tales actuaciones, al margen incluso del canon negocial de buena fe. Así las cosas, precisado que al seguro de daños le es aplicable el límite indemnizatorio de la suma asegurada estipulada, es procedente sustentar la razón de ésta conclusión frente al caso particular del proceso de responsabilidad fiscal, con el fin de determinar sí dicha conclusión puede resultar desvirtuada por la naturaleza especial del proceso en mención, o sí 8 Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil, Magistrado Ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil seis (2006). 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de julio de M.P. Nicolás Bechara Simancas. Expediente

8 por el contrario, el límite indemnizatorio de la suma asegurada, se impone como elemento esencial del contrato de seguro, de imposible desconocimiento entonces en los juicios de responsabilidad fiscal. III. EL GARANTE DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DIFERENCIAS CON EL DIRECTO RESPONSABLE (ASEGURADO) 1. Supuestos generales de la responsabilidad fiscal Con el fin de establecer un marco general y base de análisis, se abordará de manera preliminar y con una visión general, los atributos básicos de la responsabilidad fiscal y sus elementos Atributos básicos de la responsabilidad fiscal La responsabilidad fiscal tiene origen Constitucional y el título que da lugar a declararla es el mandato mismo que la Carta le otorga a la Contraloría General de la República, al establecer en su artículo 268 que entre las funciones de dicho órgano está la de Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. La doctrina 10 y la jurisprudencia 11 han resaltado que el proceso de responsabilidad fiscal posee cuatro características o atributos básicos: i. Una modalidad independiente y autónoma: Sobre la independencia y la autonomía en nuestro ordenamiento jurídico existen distintos tipos de responsabilidad en cabeza del servidor público o del particular que le colabora al Estado en el cumplimiento de sus fines: la penal, la disciplinaria, la política y la fiscal. Respecto a la última es clara su plena identidad constitucional pues como quiera que sea, el bien jurídico tutelado 10 IVÁN DARÍO GÓMEZ LEE. Control Fiscal y Seguridad Jurídica Gubernamental. Universidad Externado. Bogotá, En vigencia de la Ley 42 de 1993, la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-620 de 1996, erige todo un hito en el análisis de la responsabilidad fiscal con ocasión de una tutela por violación al debido proceso: revisó en detalle su marco constitucional y su naturaleza. Desde entonces los planteamientos de este fallo son considerados por toda la jurisprudencia nacional como las bases que edifican la responsabilidad fiscal colombiana, aún para pronunciamientos que se producen en vigencia de la Ley 610 de

9 es el patrimonio público, atributo que no tiene ninguna de las otras formas de responsabilidad enunciadas. ii. Una forma patrimonial y personal de responder: La responsabilidad fiscal tiene dos propiedades esenciales que se destacan; es de carácter patrimonial y es personal. El carácter patrimonial relacionado con el hecho de que el patrimonio personal del gestor fiscal es la garantía que tiene el Estado para que responda por los daños que le ocasione, derivado en todo caso del principio tutelar de toda responsabilidad civil; el carácter personal, referido a que la declaratoria de responsabilidad fiscal establece la responsabilidad específica de un gestor fiscal determinado, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causa por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa, un daño al patrimonio del Estado. iii. Naturaleza administrativa: La responsabilidad fiscal se establece mediante el trámite de un proceso de naturaleza eminentemente administrativa, inicialmente regulado por la Ley 42 de 1993 para el ámbito financiero y después por la Ley 610 de 2000 para todos los casos, proceso que comprende un conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que, con la observancia plena de las garantías propias del debido proceso, le compete adelantar a las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que les asiste a los servidores públicos, y a los particulares, que con su conducta dolosa o gravemente culposa hayan ocasionado daño al Erario, representado en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado 12. iv. Límite al ejercicio de derechos y libertades fundamentales: Los procesos de responsabilidad fiscal limitan el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales, como quiera que despliegan una función pública que ejecuta directamente un órgano estatal, que no es jurisdiccional, mediante actos y actuaciones de orden administrativo que hacen responsable a un ciudadano y lo gravan 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-340/07 del 9 de mayo de 2007, exp. D-6536, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 8

10 con consecuencias jurídicas y patrimoniales. Por esta razón le son aplicables, en primera instancia, los principios y reglas previstas para el debido proceso y la función administrativa en los artículos 29 y 209 constitucionales y, en segunda medida, las normas de carácter legal que reglamenten la materia, de forma especial la Ley 610 de Elementos de la responsabilidad fiscal La Ley 610 de 2000 en su artículo 5º determina los elementos que configuran la responsabilidad fiscal, a saber: La conducta dolosa o gravemente culposa: De la Ley 610 de 2000 se desprenden varios presupuestos relacionados con la conducta que a su vez se conectan con los otros dos elementos de la responsabilidad, así: i. La lesión al patrimonio es producto de unas actividades o acciones irregulares o nocivas, a manera de núcleo esencial del deterioro o menoscabo al patrimonio público, asunto relacionado con el daño; ii. Se hace alusión al elemento subjetivo de la conducta, responsabilidad por dolo y culpa grave, habiendo marginado el concepto de culpa leve que consagraban los artículos 4 parágrafo 2 y 53 de la Ley 610 de 2000, toda vez el mismo concepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-619 de Con relación a la exclusión del concepto de culpa leve, la Corte expresó que visto el problema desde una óptica estrictamente constitucional, se advertía que permitir este grado de culpa en la responsabilidad fiscal resultaba altamente discriminatorio, en cuanto éste último grado de culpa se aplica únicamente a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, son objeto de responsabilidad por vía del artículo constitucional. iii. Los sujetos se involucran con el daño cuando desatienden su objetivo funcional, organizacional, el programa o proyecto respectivo, asunto que 13 El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 9

11 toca con el nexo causal; iv. La conducta dolosa o gravemente culposa, deviene entre otras, de la violación de los principios de economía, eficacia, eficiencia, equidad y oportunidad, determinantes de una responsabilidad fiscal. v. Por último, la Ley en comento señala que se responde por actividad directa y también cuando se contribuye al detrimento, es decir, en una modalidad indirecta, precisando en todo caso, que es condición sine qua non que el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento El daño patrimonial al Estado. Uno de los factores definitorios en el proceso administrativo de responsabilidad fiscal es la determinación de un daño, pues de éste depende que se pueda configurar un perjuicio patrimonial causado al Estado, el cual debe ser resarcido de manera integral, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación ha que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda 15 Así las cosas, teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita en principio la responsabilidad objetiva, debe demostrarse la existencia del daño, de conformidad con los principios de legalidad, imputación, debido proceso y capacidad para determinar la conducta y sus efectos. Es decir que no existe responsabilidad fiscal sin daño patrimonial al Estado, sin perjuicio, en todo caso, que por la misma conducta sea adelantada una investigación de carácter disciplinario y/o 14 Así lo expresa la Corte Constitucional en Sentencia C-840/01 del 9 de agosto de M.P. Jaime Araujo Rentería, advirtiendo a su vez que ( ) esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. 15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-840/01 del 9 de agosto de 2001, exp. D-3389, M. P.: Jaime Araujo Rentería. 10

12 penal El nexo causal En relación con el nexo causal, este es quizá uno de los temas que menos desarrollo jurisprudencial y doctrinal ha tenido en materia de responsabilidad fiscal, sin embargo respecto de este elemento son aplicables las consideraciones ya efectuadas en el ámbito civil y penal acerca de este nexo causal, y que en términos generales explican que no sólo debe estudiarse un elemento fáctico de la acción consecuencia, sin también debe contar con un análisis de causalidad jurídica o imputación. 2. Modalidad especial de responsabilidad fiscal por parte del garante o el tercero civilmente responsable 2.1 Marco Legal La ley 610 de 2000, contiene referencias expresas y directas a la vinculación del garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Como se mencionó anteriormente, la norma que constituye la estructura medular del rol del garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal es el artículo 44 de la citada Ley que indica lo siguiente: Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado ( ). De la norma citada se desprenden los siguientes elementos fundamentales para establecer con claridad el rol que el garante juega dentro del proceso de responsabilidad fiscal: i. La existencia de un contrato de seguro que ampare al presunto responsable, o al bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, le impone a la contraloría que conozca el asunto la obligación de 11

13 vincular al proceso de responsabilidad fiscal a la compañía aseguradora respectiva. Esta es una garantía procesal, ligada al debido proceso, y a los derechos derivados del mismo, como lo son el derecho de defensa, de contradicción y el principio de oponibilidad, entre otros, que deben garantizarse al garante en el proceso de responsabilidad fiscal, quien según dispone la Ley 610 de 2000 tiene los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal. ii. El título generador de la vinculación de la compañía de seguro en el proceso de responsabilidad fiscal es entonces el contrato de seguro, reflejado principalmente en la respectiva póliza 16. De esta premisa que se deduce de la Ley, surgen varios elementos de especial relevancia: - El presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, deben ser a su vez objeto del amparo del contrato de seguro. - Los límites de la responsabilidad de la compañía aseguradora son el valor asegurado y los riesgos cubiertos en la póliza, y en general todas las condiciones del contrato de seguro. Es de recordar que el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva 17. La primera de sus características establece que está regido por la primacía de la voluntad privada reflejada en lo expresado en el contrato y que son las condiciones allí pactadas la fuente de obligaciones de las partes. De esto se colige que la compañía de seguros está llamada a responder única y exclusivamente en las condiciones establecidas en la póliza respectiva. 16 Art Código de Comercio. <Artículo subrogado por el artículo 3o. de la Ley 389 de El nuevo texto es el siguiente:> El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el asegurador. 17 Art Código de Comercio. 12

14 Así las cosas, se pueden distinguir claras diferencias tanto en las fuentes normativas como en las fuentes fácticas de la responsabilidad del gestor fiscal y de la responsabilidad del garante: En cuanto a las fuentes normativas Mientras la fuente normativa de la responsabilidad fiscal del gestor fiscal (servidor público o particular que administra recursos públicos) emerge de la Constitución Política, la fuente y marco de la responsabilidad a cargo de la compañía aseguradora o garante, es el contrato de seguro bajo las condiciones contenidas en la póliza. En cuanto a las fuentes fácticas La otra diferencia puntual entre la responsabilidad del gestor fiscal y la responsabilidad del garante, es que la fuente fáctica de la primera es el daño al patrimonio público producto de una conducta dolosa o gravemente culposa imputable al gestor fiscal; mientras que la fuente fáctica de la segunda es la ocurrencia del siniestro, entendido como la realización del riesgo asegurado 18. Es fundamental resaltar que tal como lo ha indicado el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos, la vinculación que tiene la Compañía de Seguros a través del acto impugnado, se hace con base en una Responsabilidad Civil y no en una Responsabilidad Fiscal y, el grado de aquella, está dado por los límites a los términos del aseguramiento, debido a que su vinculación se deriva únicamente del Contrato de Seguro, y tal vínculo merece una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo de la garantía. Se impone recordar entonces que el sustento jurisprudencial al cual se hace referencia en el pronunciamiento del Consejo de Estado, en la sentencia del 18 de marzo de 2010, Radicación , no es otro que el de concluir, en todo caso, que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal es una acción derivada del contrato de seguro, y de ninguna manera tiene origen en una acción fiscal 18 Art del Código de Comercio. 13

15 contra la compañía de seguros, puesto que no lo es a ella imputable responsabilidad por una conducta fiscal antijurídica Marco jurisprudencial La Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002, en la que resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 44 y 61 de la ley 610 de 2000, avocó el análisis de constitucionalidad de tales preceptos, bajo la perspectiva de varios problemas jurídicos entre ellos, el siguiente: Cuenta con respaldo constitucional la facultad para que las contralorías vinculen como terceros civilmente responsables a las compañías de seguros, cuando el objeto del proceso de responsabilidad fiscal recaiga sobre un presunto responsable, bien o contrato amparados por una póliza?. Sobre el problema jurídico citado, la Corte desvirtuó la afirmación de los actores, según la cual el artículo 44 demandado permitía a las contralorías embargar a los garantes por el valor total de las pólizas de cumplimiento, las cuales sólo se expiden para garantizar la responsabilidad contractual, pero no la responsabilidad fiscal. De esta manera, se excederían los postulados y funciones asignadas a la Contraloría General de la República y sus delegadas territoriales en la Constitución Política, en especial las contempladas en los artículos 267 y 268. En atención a este cuestionamiento de la providencia antes referida, se deduce entonces que el Estado constitucional y democrático, está fundado en la prevalencia del interés general, por lo que le asiste, como parte de sus fines esenciales, garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, para lo cual es indispensable ejercer un control eficiente sobre el erario y adoptar las medidas para resarcir los menoscabos que éste sufra. Así pues, observa la Corte en éste mismo pronunciamiento que cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de 19 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 18 de marzo de Rad: Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Actor: COMPAÑIA DE SEGUROS LIBERTY DE SEGUROS S.A. 14

16 tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado, de suerte que el rol que desempeña el asegurador, no es otro que el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza y en las condiciones especificas consignadas en dicho contrato de seguro. Luego de todo el análisis que la Honorable Corte Constitucional realiza frente al estudio del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, indica ella misma cuál es el ámbito y marco de la responsabilidad de los garantes dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas. (Subrayado fuera del texto original) 2.3 Características de la responsabilidad del garante en el proceso de responsabilidad fiscal. De las normas que regulan el contrato de seguro, que como se ha dicho es el título normativo que establece el ámbito de la responsabilidad del garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal, se deduce que a efectos de establecer su caracterización en el marco del proceso de responsabilidad fiscal, es posible destacar dos características del mismo: La responsabilidad del garante es limitada. Considerando que el contrato de seguro es consensual, y que el contrato es ley para las partes, según lo dispone el artículo 1602 del Código Civil, el Asegurador o Garante, no puede resultar obligado en términos que excedan lo pactado por las partes en dicho contrato, postulado en materia de derecho de seguros, que recoge el artículo 1079 del Código de Comercio, en los siguientes términos: 15

17 El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo En todo caso se reitera, que la suma asegurada puede coincidir con el valor total del daño cuantificado dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, única y exclusivamente, cuando las condiciones y términos del contrato así lo determinen, de manera que en ningún evento la indemnización podrá superar ni exceder el valor asegurado, ni tampoco el monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario 20. Ésta limitación a la responsabilidad del garante ha sido reconocida y aceptada por la misma Contraloría General de la República en reciente concepto de septiembre del año dos mil doce (2012), que por su pertinencia nos permitimos transcribir en extenso: Ahora bien, en el contrato de seguro el asegurador que asume los riesgos que le traslada el tomador, lo hace por el valor del interés asegurable, es decir, por el valor económico del interés asegurable, el cual constituye la medida económica del daño eventual de que puede ser objeto el patrimonio asegurado El Código de Comercio en el artículo 1087 establece para el seguro de daños, que el valor asegurado en los casos en que no pueda hacerse la estimación previa en dinero del interés asegurable, será el que las partes hayan estipulado, y en cuanto al valor límite o máximo de indemnización los artículos y del Código de Comercio consagran que la Compañía aseguradora responderá hasta el valor de la suma asegurada, es decir, el valor del interés asegurable. Aclarado el asunto, es decir, el monto hasta el cual la compañía aseguradora se encuentra en la obligación de responder, daremos respuesta a sus interrogantes como sigue a continuación: 20 Art Código de Comercio. Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario. 16

18 1º Cuando la Aseguradora solicite la aplicación del art del Código de Comercio, enunciando que se agotó el valor asegurado por pagos efectuados en uno o varios procesos de responsabilidad fiscal en una póliza, se debe declarar la desvinculación del garante en los siguientes que figuren como tercero civilmente responsable tanto en responsabilidad fiscal o jurisdicción coactiva? De lo expuesto en el presente escrito observamos que, la compañía aseguradora solo se encuentra en la obligación de cubrir los riesgos hasta el valor del interés asegurable, situación evidente y clara para decidir la continuación de su vinculación dentro del proceso de responsabilidad fiscal o de jurisdicción coactiva, máxime cuando la Ley 610 de 2000 determina que su vinculación se hace en calidad de garante como tercero civilmente responsable, y si dicha garantía se encuentra agotada, no tendría razón de ser continuar un proceso contra un garante que ya agotó el valor asegurado. 21 Adicionalmente, ha de anotarse que también la Auditoría General de la Nación, en la Guía de Vinculación de las Compañías Aseguradoras en los procesos de Responsabilidad Fiscal de dicha entidad, ha entendido que la vinculación del garante, y su posterior responsabilidad estará limitada por la suma asegurada pactada: En aras de propender por la justicia y equidad en las relaciones jurídicas, ni las entidades públicas ni las autoridades de control fiscal podrán exigir de las compañías de seguros indemnizaciones por encima de los valores asegurados. Precisamente en el contrato de seguro se estableció un techo monetario que asumiría el asegurador en caso de siniestro, con el fin, por un lado, de determinar el valor de la contraprestación a la asunción del riesgo, esto es el pago de la prima, y del otro, que la compañía de seguros pueda manejar operativamente los riesgos asumidos y proceder en caso de siniestro al pago de la indemnización. 21 Contraloría General de la República, Concepto No EE61127, Bogotá, D.C., Septiembre 07 de RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ Director Oficina Jurídica. 17

19 La autoridad fiscal no podría ir más allá del valor asegurado en la determinación y pago de la compañía aseguradora. Ni siquiera por concepto de indexación. 22 Así las cosas, es necesario concluir que en el marco de la responsabilidad fiscal, son plenamente aplicables los límites indemnizatorios a los que han hecho referencia en previas ocasiones la Corte Suprema de Justicia, la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera y en particular, la Corte Constitucional, así como las mismas entidades de control, vale decir, la Auditoría General de la Nación y la Contraloría General de la República, por todo lo cual se impone afirmar que desde una perspectiva estrictamente jurídica, el garante en un proceso de responsabilidad fiscal, sólo responderá hasta el monto asegurado pactado por las partes en el contrato de seguro Responsabilidad del Garante - No le aplican al garante los eximentes del proceso de responsabilidad fiscal Ahora bien, considerando que la fuente fáctica de la responsabilidad del garante es la ocurrencia del siniestro frente al riesgo asegurado, su responsabilidad deberá ser declarada en la medida que dicho siniestro ocurra y en todo caso, como se ha venido expresando, siempre y cuando el mencionado siniestro se encuentre dentro de los riesgos amparados contractualmente. En este sentido, el garante asegurador no estará obligado a responder en virtud de un contrato de seguro de responsabilidad cuando el presunto responsable fiscal, haya logrado demostrar dentro del proceso, la ocurrencia de alguna de las causales eximentes de responsabilidad, por cuanto de no ser condenado el presunto responsable fiscal, no se habría configurado el riesgo amparado. 22 Análisis Jurídico De La Problemática Relativa A La Vinculación De Las Compañías Aseguradoras En Los Procesos De Responsabilidad Fiscal, Juan Carlos Galindo Vácha, publicado en la Guía para Vinculación de las Compañías Aseguradoras en los procesos de Responsabilidad Fiscal de la Auditoría General de la Nación,

20 Prescripción La postura del Consejo de Estado reflejada en la sentencia de 17 de junio de 2010 expediente , Consejero Ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta y en otras que han mantenido la misma línea, indica: ( ) Como quiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro y sólo de él la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y específicos ( ) por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del C.Co y no el término de caducidad previsto en el artículo 9 de la Ley 610 de (Subrayado por fuera del texto original) No obstante lo anterior, es de resaltar que el legislador mediante el Estatuto Anticorrupción, Ley 1474 de 2012, en su artículo 120, zanjó la discusión, disponiendo que: Artículo 120. Pólizas. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de (Subrayado por fuera del texto original) Lo que significa que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 del 12 de julio de 2012, el plazo de prescripción y caducidad es de 5 años, contados desde la ocurrencia del hecho generador. Esto significa que los contratos de seguro que se suscriban con posterioridad al 12 de julio de 2012, están sujetos al término de caducidad de la acción de 5 años y no de 2, como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia antes mencionada. Cabe señalar, que el Estatuto Anticorrupción, no controvierte el hecho de que la responsabilidad del garante tiene una fuente 19

21 normativa y fáctica diferente a la de la responsabilidad fiscal, como se expone en este documento. Simplemente, en aras de hacer prevalecer el interés general y buscando la eficacia en el resarcimiento del daño al patrimonio público, la norma precisó que el término para hacer efectiva la indemnización derivada de la ocurrencia del siniestro amparado, es de 5 años Cláusulas Claims Made. En materia del seguro de responsabilidad, el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, introdujo en nuestro ordenamiento jurídico las llamadas cláusulas claims made, mediante las cuales, es posible pactar entre las partes, que el contrato de seguro cubrirá riesgos ocurridos incluso antes de la vigencia del citado contrato: En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad, la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años. Respecto del sistema de aseguramiento bajo la modalidad claims made, el Profesor Carlos Ignacio Jaramillo, ha expuesto lo siguiente: ( ) el asegurador mantendrá indemne al asegurado, en las condiciones y límites establecidos en el respectivo contrato de seguro, por cuanto le deba a un tercero a consecuencia de un hecho u omisión ocurrido durante el plazo previsto en la póliza, siempre y cuando el reclamo del tercero damnificado se haya formulado durante su vigencia o en el llamado período extendido expresamente convenido en la póliza( ) Carlos Ignacio Jaramillo, Delimitación temporal de la cobertura en el seguro de Responsabilidad Civil - Adopción del sistema de aseguramiento comúnmente conocido como claims made, Agosto de

22 Respecto de ésta modalidad temporal de cobertura del riesgo, vale mencionar que en materia de seguros de responsabilidad otorgados a Administradores del sector público, su validez y alcance en los juicios de responsabilidad fiscal, ha sido estudiada por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, de la siguiente forma, concepto que transcribimos en extenso por su pertinencia: Adicionalmente, no sobra subrayar que la Ley 389 de 1997 introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que las partes en el contrato de seguro de responsabilidad consagren estipulaciones con el objeto de limitar en el tiempo la cobertura de una manera concreta, conocidas por la doctrina como cláusulas claims made, prescribiendo para tal efecto en su artículo 4 las siguientes modalidades: "En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia del segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación". "Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años" (se resalta). Como nota característica de la modalidad a que alude el inciso primero de la norma citada debe subrayarse que la responsabilidad del asegurador se limita a las reclamaciones que se presenten durante la vigencia del seguro; lo cual desde la perspectiva de la responsabilidad civil tiene su justificación en la circunstancia de que en la generalidad de los casos no siempre la comisión del hecho origina una reclamación inmediata y lo frecuente es que "(...) entre el hecho generador, la materialización o manifestación del daño y la reclamación resarcitoria de la víctima discurran un sinnúmero de años, razón por la cual resulta de bastante complejidad establecer a qué anualidad del seguro de responsabilidad civil debía imputarse la reclamación" 3. Por otro lado, la segunda modalidad permite a las partes estipular un término dentro del cual las reclamaciones que se presenten por siniestros registrados durante la vigencia del seguro sean objeto de cobertura. 2.4 Dentro del anterior contexto normativo se deberán analizar las coberturas otorgadas por las entidades aseguradoras a través del 21

23 seguro de responsabilidad para directores y administradores del sector público, cuyo objeto consiste en indemnizar los perjuicios patrimoniales causados a los terceros con ocasión de la responsabilidad en que incurran los directores y administradores de una entidad por faltas en la gestión en el desempeño de sus funciones y exclusivamente en su condición de tales. De igual forma, procede mencionar que bajo esta modalidad de aseguramiento el mercado ofrece el amparo de responsabilidad por juicios fiscales, a través del cual se cubren los perjuicios causados por los directivos, en su condición de asegurados, con ocasión de la ejecución de actos que den lugar a iniciación de juicios de esta naturaleza. Así mismo, se otorga el amparo de costos del proceso, mediante el cual se cubren los honorarios y gastos necesarios para la defensa del asegurado y costas del proceso. Ahora bien, el concepto de directores y administradores, así como el de actos incorrectos o faltas en la gestión se define de acuerdo con los términos que estipulen las partes mediante el acuerdo de voluntades respectivo, vale decir, la entidad que actúa como tomador del seguro y el asegurador. Es así como en algunas pólizas el término director se aplica a cualquier persona natural designada como miembro de junta o consejo directivo de la entidad, o sobre las personas que ejerzan cualquier cargo de dirección en la misma, en tanto que el de administrador se extiende a aquellas designadas por ésta como representantes legales, factores, liquidadores y se predica en determinados casos a cualquier empleado de la sociedad que no obstante no tener representación legal de la misma, desempeñe funciones técnicas o administrativas similares a las de los administradores. Por su parte, las expresiones actos incorrectos o faltas en la gestión hacen relación a toda acción, omisión, incumplimiento o extralimitación en las funciones de los directores o administradores que figuren como asegurados, contraria a los estatutos de la sociedad o a la ley. En el mismo sentido pueden comprender los actos erróneos o negligentes ocasionados por el ejercicio de funciones realizadas sin la adecuada diligencia y prudencia. Se trata entonces de un seguro estructurado sobre la base de que la entidad estatal se precave de los perjuicios causados a terceros por actos de sus directores o administradores que resulten contrarios a sus estatutos sociales o a la ley, protegiéndose de esta forma de eventuales detrimentos en su patrimonio 22

24 En definitiva, el ente de control fiscal, al momento de vincular al garante que haya otorgado un determinado seguro bajo el sistema de claims made, también deberá tener en cuenta y respetar los términos contractuales estrictamente pactados por las partes, toda vez que dichas estipulaciones son plenamente validas, permitiendo que la cobertura del seguro se rija por la reclamación que se realice y las delimitaciones particulares del contrato, pues de lo contrario, esto es, de omitir dichas condiciones particulares, el ente de control fiscal no podrá hacer efectiva realmente la vinculación del garante. IV. CONCLUSIÓN. Como se ha expuesto a lo largo de éste documento, el contrato de seguro tiene como límite indemnizatorio, según el artículo 1079 del Código de Comercio, y el artículo 1089 del mismo código respecto de seguros de daños, la suma asegurada pactada por las partes, límite que ha sido ratificado en la teoría general del contrato de seguro por la doctrina referente y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Dicha suma asegurada constituye entonces un límite de la responsabilidad del garante, quien deberá precisamente responder única y exclusivamente hasta el monto estipulado como suma asegurada, sin tener la obligación de sobrepasar el mismo, conclusión que además es lógica en la medida que la prima del contrato de seguro también es calculada con base en dicha suma asegurada. En el caso concreto de la responsabilidad fiscal, sí bien existen diferencias en el tratamiento del garante en un proceso de responsabilidad fiscal con la teoría general aplicable al contrato de seguro, como lo es el término de prescripción, del análisis aquí efectuado, se puede concluir que en materia del límite indemnizatorio, vale decir, de la suma asegurada como tope de responsabilidad, no existe diferencia alguna en cuanto al tratamiento que le es otorgado a dicha figura en la teoría general del contrato de seguro y en la normatividad aplicable a juicios de responsabilidad fiscal. En efecto, la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 44 de la ley 610 de 2000, fuente normativa de la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, fue expresa al manifestar que la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, por cuanto otra interpretación sería inconstitucional. 23