El sector de seguros es uno de los que

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1 Los mediadores de seguros y su afiliación al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ* 1. BREVE ACERCAMIENTO AL SECTOR DE SEGUROS Y AL OBJETO DE ESTUDIO * Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. 1 A título ilustrativo, las primas por seguros de autos ha pasado de millones de pesetas en 1984 a millones de pesetas en 1999, en el «Mercado vida» las primas en 1994 no superaban los millones de pesetas y en 1999 han superado los millones de pesetas y en el «Mercado no vida» las primas en estos años de referencia han evolucionado desde los hasta alcanzar casi los millones de pesetas, (Fuente Dirección General de Seguros, Instituto Nacional de Estadística, elaboración Tillinghast). El sector de seguros es uno de los que mayor expansión ha tenido en las últimas décadas del siglo XX. Las primas, los riesgos y los tomadores de los seguros a las personas, a sus bienes y a su patrimonio han aumentado espectacularmente 1. Las expectativas de los años venideros son aún de un mayor crecimiento. Las razones de esta evolución positiva son múltiples, aunque de todas ellas son dos las más significativas: una, debido a la canalización de los excedentes económicos, propios de épocas de prosperidad, hacia el aseguramiento de todos los riesgos y, otra, derivado del incremento cualitativo y cuantitativo de éstos en la cobertura de las compañías aseguradoras. Y es que, en la actualidad se aseguran todos los riesgos posibles y no sólo los obligatorios. Otra muestra de la importancia y de la presencia del sector de seguros en la economía española se refleja en el hecho de que ocupa un número importante de trabajadores dentro de la población activa, pues son más de las personas que desarrollan alguna actividad de mediación y son los trabajadores en plantilla de las entidades aseguradoras 2. Bien es cierto que dentro de este personal se agrupa un tanto por ciento importante de trabajadores que «sin profesionalidad» y sin dedicación exclusiva, formalizan pólizas de seguro en nombre de las entidades financieras en las que 2 Cifras aportadas por MARTÍNEZ LÓPEZ, E.: «Los mediadores de seguros y su encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social», Aranzadi Social, Vol. III, 1999, pág. 2987, según los datos facilitados por la Compañía Mapfre. La Gaceta de los negocios, de 16 de enero de 2002, apunta que existen corredurías de seguros que cuentan con un total de empleados, que han canalizado más de millones de euros en el año

2 ESTUDIOS prestan servicios como trabajadores por cuenta ajena. Y es que el proceso de flexibilidad y de liberalización de las formas de distribución de seguros ha suprimido la exclusividad de objeto social en las sociedades de agencia y en las corredurías de seguros. Efectivamente, la mediación en el sector de seguros ha pasado a ser una actividad que puede realizar cualquier persona jurídica y física, ésta sin colegiación y sin titulación alguna, sustrayéndose, pues, de los controles propios de otras profesiones colegiadas cuyo ejercicio requiere, además, titulación específica 3. No obstante, en los últimos años el Ministerio de Trabajo y de Asuntos Sociales, a través de la Tesorería General de la Seguridad Social en coordinación con los servicios de la Inspección de Trabajo, ha dirigido su actuación hacia este sector económico y a los agentes y subagentes de seguros les ha exigido la afiliación y el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Tal exigencia se fundamenta en la consideración de que en la actividad de los mediadores de seguros concurren todas las características con las que la normativa reguladora de este régimen especial define a los trabajadores por cuenta propia o autónomos. Específicamente, esta intervención de la Tesorería en el sector de seguros ha venido motivado por la «nueva» concepción que de la «habitualidad» ha realizado la STS de 29 de octubre de Tal como reconocen los propios órganos jurisdiccionales del orden social 5, «es indudable que (tras esta Sentencia)... muchos ahora afectados se han visto sorprendidos, o se verán en 3 «Como contrapatida», tal como se apunta en la Exposición de Motivos de la Ley 9/1992, de Mediación en Seguros Privados, las normas reguladoras de la actividad aseguradora privada se han encaminado «a reforzar las exigencias de solvencia y los mecanismos cautelares y sancionadores aplicables a quienes no hagan uso adecuado del nuevo marco de libertad e incumplan las garantías financieras y los requisitos de solvencia exigidos por la legislación aplicable». 4 RJ 1997, STSJ de Castilla la Mancha de 18 de septiembre de el futuro, por una actuación inspectora basada en una mera distinta interpretación jurisprudencial de la misma regulación legal». En esta conflictividad, sin ser nueva 6, encuentra el presente estudio su causa. El objeto del mismo no es otro que el de identificar el grado y la forma en el que esta obligada incorporación al sistema de la Seguridad Social afecta a los distintos mediadores de seguros, que no es el mismo para todos ellos, habida cuenta la diferente naturaleza que pueden presentar las relaciones jurídicas que mantienen con la entidad aseguradora. 2. SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA MEDIACIÓN DE SEGUROS En la mediación de seguros de todo tipo intervienen, tal como se apuntó, dos colectivos claramente diferenciados por las condiciones y la relación jurídica bajo las que prestan su trabajo. A) El primer colectivo se integra de los mediadores de seguros, que son considerados los verdaderos profesionales del sector, vinculados con la/s entidade/s aseguradora/s en nombre de la/s que conciertan seguros con una relación de carácter mercantil. Dentro de este grupo se reúnen tres colectivos diferentes, que aparecen como tales desde la primera reglamentación del mercado de seguros privados. La modificación sufrida por ellos ha sido sólo nominativa o terminológica, salvo la excepción aislada de la modificación operada sobre la colegiación, en los términos que veremos. Los colectivos que integran a los mediadores de seguros son los siguientes: En primer lugar, están los agentes de seguros, que tradicionalmente se dividían en 6 TEJERINA ALONSO, I.: «El acceso a la Seguridad Social de los agentes y subagentes de seguros» en Revista de Seguridad Social, núm. 41, 1989, págs. 93 y ss. 76

3 FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ dos clases: los «Agentes libres» y los «Agentes afectos», estos últimos calificados así porque se vinculaban exclusivamente con una agencia de seguros. Éstos, a su vez, se subdividían en «agentes afectos representantes» y en «agentes afectos no representantes». Tras el Real Decreto Legislativo 1347/ 1985, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Producción de Seguros Privados, la denominación de las dos clases de agentes pasa a ser la de «corredor de seguros» para el agente no afecto y para el resto la de «agentes de seguros». Denominación que permanece en la actualidad con la vigente Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación de Seguros Privados. El agente de seguros es la persona que se vincula exclusivamente con una entidad aseguradora mediante un contrato de agencia para mediar entre ésta y los tomadores de seguros y los asegurados, así como para desarrollar las funciones propias de promoción y asesoramiento preparatorio de la formalización de contratos de seguro y la posterior asistencia al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario del seguro. En segundo lugar, están los corredores de seguros, que eran los anteriores «agentes libres». El marco jurídico actual de los corredores de seguros se establece en la Sección tercera del Capítulo II de la Ley 9/1992. Norma que les define como las «personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación en seguros privados sin mantener vínculos que supongan afección con entidades aseguradoras o pérdida de independencia respecto de éstas» (Art. 14.1). Al margen de los requisitos financieros y de profesionalidad que se exigen para actuar en el mercado de seguros como corredor, éste deberá poseer el diploma de «Mediador de Seguros Titulados», que será expedido por la Dirección General de Seguros tras la superación de una prueba selectiva de aptitud o un curso de formación 7. Por último, están los «subagentes» de seguros, que es el colectivo que más se ha visto afectado por esta nueva interpretación de la «habitualidad», consiguientemente, es el colectivo sobre el que surge un nuevo panorama de adscripción obligatoria en el RETA. La previsión legal de los subagentes de seguros se contiene en el art. 7.3 de la Ley 9/1992, que les identifica como las personas que colaboran con los agentes «en la promoción y mediación de seguros en los términos en que se acuerde en el contrato de agencia». Pese a que el legislador haga una referencia al contrato de agencia como el instrumento que vincula al subagente con el agente, tal como veremos, esta declaración no es constitutiva, exigiéndose en todo caso un análisis casuístico de cada relación. B) El segundo colectivo se integra de las personas que sin la profesionalidad propia de los mediadores, identificados por exclusión frente a estos, se vinculan mediante un contrato de trabajo con la entidad aseguradora o financiera para la que prestan servicios de carácter administrativo o de otra índole. Esta ausencia de profesionalidad no prejuzga, por supuesto, que su trabajo se preste con eficacia y con una diligencia exquisita frente al cliente, el tomador del seguro y frente a la empresa en la que se integran. Con ello sólo se quiere aludir al hecho de que para estos trabajadores la formalización de contratos de seguro no constituye el núcleo central de su trabajo, sino que ésta se realiza simultánea- 7 «Alternativamente se exige ser licenciado en Derecho, licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales, licenciado en Administración y Dirección de Empresas, licenciado en Economía, actuario de seguros o estar en posesión de un título superior universitario correspondiente al primer ciclo en materias específicas de seguros privados» (Art c). 77

4 ESTUDIOS mente con el ejercicio de las funciones propias de su categoría o grupo profesional 8. Fuera de la mediación de seguros, y extramuros, por tanto, del estudio que nos ocupa, existen otros profesionales del sector que se ocupan de distintas actividades propias del mismo. Me refiero a los peritos tasadores de seguro, a los comisarios de averías y a los liquidadores de averías. Profesiones todas ellas también reguladas en la Ley 9/1992 y a las que no ha afectado, como a los supervisores de seguros, a los inspectores y a los cobradores, la conflictividad que han padecido y padecen los mediadores de seguros con la Seguridad Social. 3. LOS MEDIADORES DE SEGUROS Y LA SEGURIDAD SOCIAL 3.1. La colegiación como requisito de fondo Los mediadores de seguros se integraron en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en El procedimiento de incorporación, sumariamente indicado, fue el siguiente: El Art. 3.1.a) del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en su redacción originaria, prescribía la obligatoria afiliación en el RETA de los profesionales «que figuren integrados como tales trabajadores por cuenta propia o autónomos en la Entidad sindical a la que corresponda el 8 Este personal realizó en el año 1999 el 30 por ciento de las primas y el 66 por ciento de las primas de nuevas producción del sector. Y respecto al total del negocio se ocuparon del 20 por ciento de las pólizas y del 44 por ciento de las primas; las pólizas por seguros de vida que realizó este colectivo representaron el 64 por ciento del total y el 73 por ciento del total de las primas. (Fuente la Dirección General de Seguros citando al ICEA, el Instituto de Cooperación de Entidades Aseguradoras). encuadramiento de su actividad 9, sin que obste a tal efecto el incumplimiento por el trabajador de su obligación de integración sindical» 10. Con este requisito fueron muchos los colectivos de profesionales liberales que, integrados en sus distintos Colegios Profesionales 11, se vieron privados de la protección de este régimen especial ante la falta de una previa integración sindical de su actividad, como los abogados, los agentes de aduanas, los agentes de la propiedad inmobiliaria, los veterinarios, etc. 12. Esta misma suerte corrieron los mediadores de seguros, hasta que al amparo de la Ley Sindical de 17 de febrero de 1971, art. 22, el Colegio de Agentes de Seguros se transformó en Colegio Sindical 13. El primer paso ya estaba dado y, posteriormente, aplicando el art. 3.4 del D. 2530/ , a los mediadores de seguros se les abrió la posibilidad de afiliarse en el RETA mediante el Decreto de 12 de abril de La duda que se planteaba 9 La sindicación debe ser de la actividad en su conjunto, no la de los profesionales que la ejercitan que, a estos efectos, era indiferente. 10 Véase, MONTALVO CORREA, J.: «Régimen especial de los trabajadores autónomos (I). Ambito de cobertura, contingencias, prestaciones» en Diecisiete lecciones sobre regímenes especiales de la Seguridad Social, Madrid, 1972, págs. 252 y ss. 11 La Ley de 26 de enero de 1940, mantuvo con carácter pretendidamente transitorio la pervivencia de los Colegios Profesionales, excluyendo a los mismos de su integración sindical y, en consecuencia, de la representación de los intereses de estos trabajadores. 12 Con detalle, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ambito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, Pamplona, 1996, págs. 134 y ss. 13 Curiosamente, este requisito no fue exigido al Colegio de Graduados Sociales cuya incorporación en el RETA tuvo lugar por el D. 255/1971, de 17 de septiembre. 14 Este precepto establecía la posibilidad de incorporar en el RETA a «aquellos otros grupos de trabajadores por cuenta propia o autónomos que pueda disponerse por Decreto a propuesta del Ministerio de Trabajo y oída la Organización Sindical». Sobre este tema y los colectivos incorporados por este procedimiento, véase LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ambito subjetivo del Régimen Especial..., cit., págs. 408 y ss. 78

5 FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ surgía de la delimitación del ámbito subjetivo de los mediadores de seguros, esto es, de los colectivos que se integraban dentro de estos y, especificamente, respecto de los subagentes de seguros en los términos que veremos. Obviamente, la posibilidad abierta a los mediadores de seguros de integrarse en el RETA exigía la concurrencia de los requisitos previstos para dicho acto en el RD 2530/1970, esto es, que estos trabajadores prestasen «de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilicen el servicio remunerado de otras personas». Si tales requisitos concurrían la afiliación a este régimen especial no sólo era posible, sino que era obligatoria aunque el profesional realizara «otras actividades, por cuenta ajena o propia, que den lugar a su inclusión en alguno de los restantes regímenes de la Seguridad Social» (Art. 2.3). Posteriormente, el Real Decreto-Ley 31/1977, de 2 de junio, eliminó con carácter definitivo la exigencia de sindicación obligatoria. Bajo este nuevo régimen, el artículo único del RD 2504/1980, de 24 de octubre, modificó el citado Art. 3.1.a) del D. 2530/1970, derogando el requisito de la previa integración sindical de la actividad profesional de los liberales o trabajadores por cuenta propia. No obstante, esta norma introdujo una nueva exigencia: que la integración en el RETA de los trabajadores por cuenta propia que para el ejercicio de su actividad profesional hayan de integrarse en un Colegio o Asociación profesional precisará de la solicitud en este sentido «de los órganos superiores de representación de dichas entidades. Solicitud que si aceptada se aprobará mediante Orden Ministerial» 15. Procedimiento que no fue aplicable a los mediadores de seguros pues este colectivo de trabajadores ya había sido integrado en 15 Sobre este punto, véase, STC 68/1982, de 22 de noviembre. el RETA, como se ha apuntado, por el Decreto de 12 de abril de No obstante, ello no impidió que se suscitaran dudas respecto al mantenimiento de los mediadores de seguros en el RETA. Y es que, si antes se exigía la integración sindical de la actividad profesional, a partir de 1980 la exigencia que se estableció fue el de la colegiación de los profesionales que prestaran un trabajo autónomo o por cuenta propia. Por este motivo, la colegiación de los mediadores de seguros ha sido uno de los aspectos que ha dotado a la integración de este colectivo en la Seguridad Social de una mayor complejidad, dada la evolución que el tratamiento de este requisito ha tenido en las distintas normas de ordenación de seguros privados. Veámoslo: La Ley 117/1969, de 30 de diciembre, de Producción de Seguros Privados, reservaba con carácter exclusivo la actividad profesional de producción de seguros a los Agentes (Art. l), cuya colegiación era obligatoria (Art. 6). Este requisito fue exigible hasta la promulgación del citado Real Decreto Legislativo 1347/1985, que en su Art. 6 limitó esta exigencia exclusivamente para los corredores de seguros y para los agentes afectos representantes, a los que también se les exigía titulación. Así pues, al amparo de esta norma los agentes afectos no representantes y los subagentes de seguros quedaban fuera de la exigencia de colegiación previa 16. No exigida la 16 Libertad de ejercicio de la profesión que no se ajustaba al art. 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, en redacción dada por la Ley de 26 de diciembre de 1978, que establecía lo siguiente: «será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas, la incorporación al colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer la profesión». Sobre estos temas puede consultarse SOUVIRÓN MORENILLA, J. M.: Constitución y Colegios Profesionales, Madrid, 1984, págs. 102 y ss. y MUÑOZ MACHADO, S.; PAREJO ALFONSO, S. y RUILOBA SANTANA, E.: La libertad de ejercicio de la profesión y el problema de las atribuciones de los técnicos titulados, Madrid, 1983, págs. 25 y ss. 79

6 ESTUDIOS colegiación de estos profesionales en el Colegio de Mediadores de Seguros, se suscitaron dudas en torno al derecho de estos profesionales de afiliarse al RETA. Ante esta situación, cuando el conflicto llegó a los Tribunales, éstos consideraron que por este motivo los agentes afectos no representantes no quedaban fuera del sistema de la Seguridad Social siempre que en el ejercicio de su actividad concurriesen los elementos definidores del trabajador autónomo establecidos en el Art. 2.1 del Decreto 2530/ Con todo, las dudas desaparecieron muy pronto. La STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 1 de octubre de , ante un recurso interpuesto por el Colegio Nacional de Agentes de Seguros frente al citado RDL 1347/1985, declaró la nulidad parcial del Art (por excederse de los límites de la delegación), volviendo a hacer obligatoria la colegiación para todos los mediadores titulados y no titulados. Se retornaba, pues, a la situación creada por la Ley 117/1969 y la colegiación obligada de los agentes afectos no representantes permitió, sin duda alguna, su afiliación al RETA. 17 En efecto, tal como reconoció el TCT en su sentencia de 4 de octubre de 1988 (RTCT 1988, 6760), «la inexistencia de deber de pertenecer a un Colegio Profesional, del que están relevados los Agentes libres de producción de seguros (Agentes afectos no representantes), no les exime de la incorporación al Régimen Especial de la Seguridad Social». Así también se establece expresamente en la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 7 de agosto de 1986, (sobre la misma, véase, PIÑEYROA DE LA FUENTE, A. J.: «La vinculación a la Seguridad Social de los colegiados profesionales tras la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados y la Resolución de 23 de febrero de 1996», RL, núm. 11, 1996) y en la Resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 3 de octubre de Doctrina posteriormente recogida en la STSJ de Cantabria (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de (RJCA 1996\2200). 18 RJ 1988, Posteriormente, con la vigente Ley 9/1992, de 30 de abril, se eliminó la obligatoria adscripción colegial de todo tipo de mediadores de seguros, quedando reservada ésta exclusivamente, con carácter voluntario, a los que posean el diploma de Mediador de Seguros Titulado (Art. 31.1), esto es, a los corredores de seguros. Así pues, en la actualidad la mediación de seguros no es una profesión colegiada «reglamentada o sujeta», pues para su ejercicio no se exige ni titulación ni colegiación previa, salvo la excepción apuntada para este último requisito de los corredores de seguros 19. Con la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados se abrió la posibilidad a todo profesional colegiado que preste sus servicios por cuenta propia de optar entre la afiliación en el RETA o en la entidad de previsión social del Colegio Profesional (Disposición adicional decimoquinta) 20. Opción que, por otra parte, en uno u otro sentido es obligatoria 21 y que 19 La Ley 9/1992 se muestra tajante al respecto al disponer en el apartado 1 del art. 31 que a los Colegios de Mediadores de Seguros Titulados, «se incorporarán las personas físicas que voluntariamente lo deseen». Asimismo, en el apartado 5 del citado artículo se establece que «en ningún caso será requisito para el ejercicio de la actividad de corredor de seguros la incorporación a cualquiera de los Colegios de Mediadores de Seguros Titulados, sea cual fuere el ámbito territorial en que se pretenda ejercer la profesión». 20 Específicamente, la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 permitía «para las personas que ejerzan una actividad por cuenta propia en los términos del artículo 10.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994/1825), y artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que se colegien en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho Régimen Especial será obligatoria la afiliación a la Seguridad Social. Al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación podrán optar por solicitar la afiliación y/o el alta en dicho Régimen Especial o incorporarse a la Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional». 21 Sobre las distintas posibilidades que se plantean tras la promulgación de la Ley 30/1995, véase, BLASCO LAHOZ, J. F.: Sujetos incluidos en el régimen especial de los trabajadores autónomos, Valencia, 1995, págs. 67 y ss. 80

7 FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ debía ejercitarse en el plazo de cinco años (Disposición transitoria quinta), esto es, antes de diciembre de Posteriormente, la citada Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1995, fue modificada por el art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, sobre Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Norma que permitió a los profesionales colegiados en los que concurriesen las condiciones indicadas darse de alta en el RETA, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, durante el primer trimestre de 1999, salvo que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre. La Ley 50/98, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, en su artículo 33, modificó la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, y estableció expresamente que «quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del art. 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el dia primero del mes en que se formule la soficitud». Y, en todo caso, a tenor del párrafo tercero de la citada Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 30/1995 «en cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos colegios profesionales». Precisamente, una de las argumentaciones principales de la defensa jurídica de los mediadores de seguros ante los Tribunales frente a las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo ha sido la aplicación de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 30/1995. El fin era evitar al amparo de esta norma la retroactividad de las actas de sanción, permitiendo al subagente de seguros y al agente la incorporación al RETA en el plazo establecido en la citada norma. No obstante, ésta no ha sido posible por los tres motivos siguientes: a) En primer lugar, por el indicado, esto es, porque la colegiación no concurre en casi todos los mediadores de seguros, al ser ésta voluntaria 23. b) En segundo lugar, por la ausencia para los colegiados del Colegio de Mediadores de Seguros de una Mutualidad o entidad de previsión sustitutoria del sistema público de Seguridad Social. c) En tercer y último lugar, porque tanto en su anterior regulación como en la nueva, la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley 30/95 exige como requisito para ejercitar la citada opción que el colectivo del Colegio Profesional del trabajador no haya sido integrado en el RETA La «habitualidad» del trabajador autónomo Con todo, se insiste en que, al margen de los conocidos requisitos de edad y nacionalidad 25, el alta en el RETA exige que los mediadores de seguros que prestan su actividad por cuenta propia realicen «de forma habitual, personal y directa una actividad económica a 23 STSJ de Navarra de 15 de marzo de 2000, (RJ 2000, 810). 24 Por todas, STS de 28 de enero de 1999, (RJ 1999,1112), STSJ de Madrid de 10 de febrero 2000, (AS 2000,1542) y STSJ de Castilla y León de 14 de febrero de 2000, (AS 2000,1501). 25 Por todos, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cit., págs. 95 a

8 ESTUDIOS título lucrativo, como medio fundamental de vida, sin sujeción a un contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas» (art. 2.1 D. 2530/1970) 26. De todas los requisitos exigibles para la integración en el RETA, el que mayor problemática interpretativa ha levantado ha sido el de la «habitualidad», pues se trata de un «verdadero concepto jurídico indeterminado» 27. Cualidad que no ha impedido que tradicionalmente se haya identificado el trabajo así prestado como aquél que se desarrolla con continuidad, de manera profesional y no de forma ocasional, marginal o esporádica 28. Así mismo se ha visto en la habitualidad la exigencia de un ejercicio efectivo del trabajo que constituya un medio fundamental de ingresos Extensamente, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cit., págs. 63 y ss. 27 TEJERINA ALONSO, I.: «El acceso a la Seguridad Social de los agentes y subagentes de seguros» en Revista de Seguridad Social, núm. 41, 1989, pág De ahí, como afirma, LÓPEZ ANIORTE, M. C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, cit., pág. 81, la habitualidad «es un terreno tremendamente resbaladizo en el que es díficil establecer reglas generales y absolutas que sean válidas para todos ellos». 28 Por todas, SSTCT de 30 de enero y 2 de marzo de 1974 (RTCT 1984, 420 y 1090). 29 Sobre este aspecto, la STSJ de Castilla y León de 27 de mayo de 1997,afirmó que en razón a la dedicación exclusiva a la mediación de seguros (con un horario fijo diario de cuatro horas diarias) sus ingresos «han de reputarse fundamentales para atender a sus necesidades». 30 Entre otras, la STSJ de Madrid de 16 de marzo de 1990, (RJ 1990, 1453), mantiene que «en nada incide la aplicabilidad de estas normas al aspecto meramente cuantitativo del beneficio que pueda obtener en el ejercicio de la profesión... siendo suficiente el hecho de la habitualidad en su ejercicio». En la misma línea, STSJ de Asturias de 9 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 3391). En nuestro ámbito, la habitualídad se ha entendido como «la realización de actos continuados de mediación en contratos de seguros» 30. Con esta conceptualización, «es perfectamente posible que una persona esporádica o periódicamente realice actividad lucrativa, pero ello, no puede justificar su encuadramiento en el RETA, en el que es necesario la profesionalidad, es decir, que constituya un medio de vida, aunque sea compatible con el encuadramiento en otros regímenes de la Seguridad Social» 31. Bajo esta consideración los subagentes de seguros, pese a la periodicidad de su actividad, se vieron privados de la posibilidad de ingresar en este régimen especial de la Seguridad Social, bien porque simultaneaban esta actividad con otras, como la de empleado de banca, bien porque se calificaba la mediación de seguros ejercitada como marginal habida cuenta que su labor era de mera colaboración con el agente. No obstante, la STS de 29 de octubre de 1997, partiendo del hecho evidente de que la normativa sobre el RETA no precisa de manera completa el alcance del requisito de habitualidad de la actividad económica a título lucrativo que se exige al trabajador autónomo o por cuenta propia para su inclusión en este Régimen especial», establece un criterio claro y preciso de delimitación del campo de aplicación de este régimen especial. La citada sentencia, de unificación de doctrina, resuelve la contradicción sustancial derivada de dos pronunciamientos diversos: uno, que considera que el montante de las remuneraciones del trabajador autónomo en cuantía superior al Salario Mínimo Interprofesional es indicativo del requisito de habitualidad y, otro, que considera que la superación de este umbral no determina por sí sola la concurrencia del requisito, sino que es necesario que la actividad lucrativa comporte la realización de actos continuados de mediación en la contratación de seguros y sea, además, el principal medio de vida del subagente. 31 Doctrina sentada por la STS de 21 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9582) que recoge la STSJ de Castilla y León de 25 de junio de 1996 (RJ 1996, 2363). 82

9 FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ La citada STS, acogiendo jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo 32 considera que es apto el montante de la retribución para apreciar el requisito de la habitualidad. A tales efectos estima que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural es un indicador adecuado de habitualidad, al tratarse del «criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades». Ciertamente, en ausencia de una mayor concreción normativa 33, el criterio económico para la determinación de la habitualidad aporta un criterio único para todos los afectados. Además, se trata de una interpretación que sintoniza con el sentir popular de que, por regla general, los ingresos de un trabajador autónomo son proporcionales al tiempo de trabajo invertido en la prestación de servicios, en este caso al «tiempo de trabajo dedicado a la formación, gestión y mantenimiento de la cartera de clientes». En definitiva, el recurso a este criterio acaba con las dificultades inherentes a la carga de la prueba dirigida a reflejar la frecuencia o continuidad del ejercicio de la actividad, que exigía recurrir a módulos temporales de muy difícil concreción. No obstante, esta presunción de habitualidad en el ejercicio de la profesión, atendiendo a la cuantía de los ingresos que por la misma se obtienen, «no puede operar cuando la referida actividad se niega totalmente, siendo referida a tercera persona distinta a los demandados» STS de 21 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9582) y de 2 de diciembre de 1988 (RJ 1,988, 9310). 33 Demandada por LÓPEZ ANIORTE, M. C., Ibidem. 34 STSJ de Extremadura de 12 de enero de 2000 (RJ 2000, 638), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia de instancia que anuló las actas de infracción levantado a dos hermanos de un agente de seguros que tenían otra actividad profesional diferente, aunque colaborasen de forma esporádica con éste. Las consecuencias de tal pronunciamiento se han dejado notar inmediatamente. Ya aludimos a la sorpresa que dicha interpretación suscitó en los agentes y subagentes de seguros, así como a las miles de actas de infracción de la Inspección de Trabajo que se han levantado en este sector amparados en este pronunciamiento. Y es que, con esta interpretación de la habitualidad está claro que todos los agentes y subagentes (así como cualquier otro profesional liberal 35 ) que en el ejercicio de su profesión perciban unos ingresos por encima del umbral del Salario Mínimo Interprofesional deberán de incorporarse al RETA. Además, debe tenerse en cuanta, por lo que sigue, que en las actas levantadas por la Inspección de Trabajo se exige ingresar las cuotas correspondientes a períodos de actividad en los que no han tenido formalizada su alta en la Seguridad Social con el recargo correspondiente: el interés legal del dinero y, en su caso, con las costas del proceso de recaudación en una cuantía máxima del tres por ciento El nuevo concepto de habitualidad y la posible vulneración de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad Los efectos que esta Sentencia ha tenido en la actividad de los mediadores de seguros se han dejado sentir rápidamente sobre éstos a través de las miles de actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo con propuesta de sanción por falta de alta y cotización al Régimen Especial de Trabajadores 35 Por lo pronto, este criterio también ha sido utilizado para determinar la habitualidad de otras actividades, como la de promotora de libros ya que, tal como mantiene la STSJ de Extremadura de 5 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 4425) «no hay ninguna razón para que los argumentos que expone el Tribunal Supremo para la actividad de agente de seguros no se apliquen también para la de promotor de venta de libros». 83

10 ESTUDIOS Autónomos. Actas que no sólo tienen efectos ex nunc, sino que también afectan a los períodos de actividad anteriores al levantamiento de las mismas, alcanzando incluso a mensualidades anteriores a la fecha de la citada STS de 29 de octubre de Tal actuación, lógicamente, ha despertado serias dudas sobre la posible vulneración de los principios de seguridad jurídica 36 y de irretroactividad. La vulneración de ambos principios ha sido precisamente uno de los principales argumentos aducidos por la defensa de los sancionados. Y es que anteriormente a la citada STS de 1997, la falta de un criterio preciso de delimitación del requisito de la habitualidad llevó a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su citada Sentencia de 21 de diciembre de 1987 a declarar improcedente la inclusión de los subagentes de seguros en la Seguridad Social. Obviamente, los subagentes de seguros se vieron privados de poder acceder a la protección de la Seguridad Social y se han mantenido al margen de ésta hasta que han sido sancionados por la Inspección de Trabajo. De ahí que sea cuestionable el hecho de que el cambio de criterio interpretativo de los requisitos para la inclusión en el RETA haya de tener efectos retroactivos, pues vienen a sancionar una conducta que hasta ese momento no se había considerado ilícita ni constitutiva de obligación de alta y afiliación en este régimen especial de la Seguridad Social. 36 La seguridad jurídica, como es sabido, «es la cualidad del ordenamiento que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es derecho en cada momento y sobre lo que previsiblemente lo será en el futuro». En palabras del Consejo de Estado (Memoria 1992, pág. 99), la seguridad jurídica significa «que todos, tanto los poderes públicos como los ciudadanos sepan a qué atenerse; lo cual supone, por un lado, un conocimiento cierto de las leyes vigentes y, por otro, una cierta estabilidad de las normas y de las situaciones que en ellas se definen», cfr. SAINZ MORENO, F.: «Seguridad jurídica», EJB, cit., pág Por su parte, el principio de irretroactividad, como es sabido, impide la aplicación retroactiva de normas restrictivas de derechos no favorables, como son, sin duda, las referidas a las obligaciones de alta y cotización a la Seguridad Social. En las resoluciones motivadas de las impugnaciones judiciales de las actas de infracción que se han apoyado en los citados principios existen pronunciamientos de muy diverso signo. a) Unas sentencias no estiman que estos principios hayan sido violados. Así, p. ej. la STSJ del País Vasco, de 18 de abril de , que respecto al principio de seguridad jurídica entiende que con este argumento se confunde lo que es una norma jurídica, a la que se le aplica tal principio, con una sentencia que interpreta y aplica la norma previa, la vigente al caso, a la que no cabe aplicar tal principio. Y respecto al principio de irretroactividad entiende que no se trata de un caso de disposición sancionadora no favorable o restrictiva de derechos, sino de una sentencia que interpreta un precepto previo que, además, ya había sido interpretado en este sentido por las sentencias previas de la Sala de lo Contencioso-Administrativo 38. b) Otras, por el contrario, acertadamente, consideran que la violación de los principios indicados se produciría si no se limitan los efectos retroactivos de las actas a la fecha de la STS de 29 de octubre de 1997 que dotó de una nueva interpretación al requisito de la habitualidad. En esta segunda línea se ubica la motivada y congruente STSJ de Castilla la Mancha, de 18 de septiembre de Decisión que fundamenta teniendo «en cuenta exigencias de seguridad jurídica, de las que el principio de confianza legítima en la regulación exis- 37 RJ 2000, En ese sentido, también, la STSJ de Madrid de 24 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 3698). 84

11 FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ tente, es clara manifestación. De esta forma no puede ser alterada una interpretación normativa que ha venido siendo pacífica, con efectos retroactivos, sin que además exista una expresa intervención del poder legislativo, que lo tendría además limitado, en función de su carácter penalizador y del principio general de irretroactividad». Sobre esta controversia, pese a las sentencias contradictorias existentes, aún no se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Pero si este Alto Tribunal se pronunciara en un futuro, se nos muestra jurídicamente difícil una solución estimatoria de irretroactividad. Dos motivos nos llevan a esta afirmación: a) De un lado, que la propia STS de 29 de octubre de 1997 no se atiene al principio de irretroactividad y también extiende sus efectos a los períodos de tiempo anteriores a su fecha, exigiendo las cuotas no ingresadas durante los períodos en los que el subagente prestó servicios. b) De otro, que, como es sabido, siempre se puede recurrir a la jurisprudencia que sobre el principio de seguridad jurídica han sentado el Tribunal Supremo. Así, a tenor de, entre otras muchas, la STS (Sala de lo Social), de 6 de junio de , «es cierto que... impide que un mismo órgano jurisdiccional pueda modificar, arbitrariamente, el sentido de sus anteriores decisiones cuando la posterior versara sobre supuestos sustancialmente iguales que los resueltos por aquellas; pero ello no supone que el precedente petrifique la doctrina jurisdiccional que con aquél hubiera sentado» RJ 1996, Por ello, continúa la Sentencia, «la existencia de sentencias contrarias a la que se recurre, no obliga al seguimiento de la doctrina que en aquéllas se sienta, ni aun cuando procediera del mismo órgano jurisdiccional, pues conclusión contraria no es compatible con la función casacional ni con la primacía de este Tribunal Supremo, que es el único que en el plano de la legislación ordinaria tiene capacidad para crear jurisprudencia» Ingresos económicos de los mediadores de seguros Dado que tras la STS de 29 de octubre de 1997 para verificar la habitualidad de un trabajador por cuenta propia es necesario determinar previamente los ingresos que esta actividad le ha generado se hace necesario en consecuencia una referencia, siquiera breve, a los principales ingresos de los mediadores de seguros. Ahora bien, hay que tener en cuenta que para que pueda catalogarse la prestación de servicios como por cuenta propia es necesario que los ingresos de los agentes no sean fijos, sino variables. Y es que si los ingresos fueran fijos mensualmente no estaríamos ante un contrato de agencia, sino ante una relación laboral encubierta. Al margen de sistemas retributivos específicos, son dos los ingresos que tradicionalmente perciben los agentes de servicios 41 : a) De un lado, las primas por producción, que son las comisiones inherentes a las nuevas pólizas de seguros que se suscriban. Estas primas se devengan una vez que se ha formalizado el contrato de seguro con el tomador de éste, al igual que ocurre con los mediadores mercantiles (art. 8.3 Real Decreto 1438/1985). En estrecha relación con estas primas, se han incorporado por parte de las entidades aseguradoras variaciones de este sistema retributivo con el fin de coordinar y estimular más eficazmente el trabajo en equipo. Así, se han establecido primas cuya cuantía se supedita a los resultados obtenidos por la totalidad de los trabajadores que se ocupan de las pólizas de seguro de un concreto riesgo (vida, 41 La Ley 9/1992, establece en su Art. 9.2 como contenido mínimo del contrato la especificación «de las comisiones sobre las primas u otros derechos económicos que correspondan al agente durante la vigencia del contrato». 85

12 ESTUDIOS casa, etc.) o de los que pertenecen a una sección o, incluso, la prima se vincula al resultado global de la entidad. Estos ingresos no tienen mayor incidencia en el tema que nos ocupa, pues no es discutido el carácter de tales. Consiguientemente computan a los efectos de determinar la habitualidad del mediador de seguros. b) De otro, las primas por cartera, que son las que devenga el agente mientras permanezca el asegurado dentro del ámbito de protección de la Compañía aseguradora a la que aquel representa o ha representado. Estas primas se devengan aun en el supuesto de que el contrato del agente con esta Compañía se haya extinguido y también en el supuesto de que el agente disfrute de la pensión de jubilación si así se ha establecido, como es habitual, en el contrato de agencia (art. 9.2 in fine de la Ley 9/1992). También existe otro tipo de ingreso económico cuya naturaleza es diversa a los precedentes pues responde a una causa y a un fin distinto. Me refiero a las tradicionales partidas económicas que recibe el agente en la etapa inicial del ejercicio de su actividad profesional por su formación 42. Estos ingresos, como si de un becario se tratara, procuran la retribución del mediador de seguros durante su formación. No obstante, como se recogen habitualmente en el contrato de agencia, quizá lo más correcto sea identificarles como indemnizaciones de los gastos que supone la participación en la actividad formativa, como si de dietas se tratara. De ahí que, bajo una u otra consideración tales cantidades económicas, si se abstraen de las que por la prestación de servicios percibe el agente, no puedan ser consideradas honorarios de la actividad profesional de éste. 42 La formación es obligada para ambas partes: para el agente ex art de la Ley 9/1992 y para la entidad aseguradora ex art del mismo cuerpo normativo. No obstante, la STSJ de Madrid de 13 de enero de 2000, pese a partir en su razonamiento de que tales ingresos de formación constituyen «una auténtica subvención un apoyo o complemento o ayuda económica... concluye afirmando que no constituye indemnización o compensación por los desembolsos efectuados previamente por aquél por causa de sus desplazamientos o asistencias a cursos de formación» ya que también tienen como fin procurar la consolidación profesional del agente. Si esta calificación se torna en mayoritaria estos ingresos, obviamente, incidirán en la determinación de la habitualidad de la prestación de servicios del subagente que los percibió. Y ello, con independencia de que realmente no haya ejercitado una actividad propia en la mediación de servicios La naturaleza jurídica del contrato de mediación de agencia La inclusión de los mediadores de seguros en el RETA se supedita, como es lógico, a que dichos trabajadores desarrollen una actividad por cuenta propia o autónoma en los términos indicados. En definitiva, la inclusión de estos profesionales en el RETA exige que la relación jurídica que les une con la entidad aseguradora sea mercantil y no laboral. Y es que, si es laboral, obviamente, la inclusión en el sistema de la Seguridad Social deberá realizarse en el Régimen General. Sobre los corredores de seguros la calificación como mercantil de la naturaleza del contrato que le vincula a las distintas entidades aseguradoras con las que trabaja no ofrece dificultad alguna, ya que ésta se ajusta perfectamente a las características del ejercicio de su profesión. Específicamente, al modo independiente en el que interviene en la mediación de seguros que, tal como se apuntó, se realiza «sin mantener vínculos que supongan afección con entidades aseguradoras o pérdida de independencia respecto de éstas» (Art. 14). Por ello, sobre este colectivo 86

13 FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ no se ha suscitado problema alguno respecto a la calificación jurídica de su contrato, así como a su obligada adscripción al RETA. La relación jurídica de los agentes de seguros, sin embargo, es más problemática, pese a que el punto de partida venga dado por la presunción legalmente construida de que la naturaleza de su contrato es mercantil 43. Esta calificación ha sido una constante en todas las normas reguladoras de la producción de seguros 44, de la que la vigente Ley 9/1992 no se ha separado. Norma que con rango normativo suficiente 45, sostiene que «el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil» (Art. 7.1) Véase, por todas, la STS de 18 de abril de 1985 (RJ 1985, 1883). 44 Cfr. art. 11 de la Ley 117/1969, de 30 de diciembre; arts. 31 y 33 del Decreto 1779/1971, de 8 de julio; art. 11 del Real Decreto Legislativo 1347/1985, de 1 de agosto y arts. 31 a 33 del Real Decreto 690/1988, de 24 de junio. También así se establecía en la Orden Ministerial de 7 de mayo de 1947, sobre Producción de Seguros (arts. 9 y 13) y en la Reglamentación Nacional de Trabajo en las Empresas de Seguros de 28 de junio de 1947 y, posteriormente, en la Ordenanza Laboral de Seguros de 14 de mayo de 1970 (art. 2.b). 45 SSTSJ de Madrid de 19 de febrero y 21 de mayo de 1998 (RJ 1998, 5033 y 5311). 46 «El ámbito de la exclusión se refiere tanto a los corredores de seguros, para los que tiene sin duda un alcance meramente declarativo, como para los agentes afectos para los que puede tener una proyección constitutiva en la medida en que el contrato de agencia incluya elementos propios de una relación de dependencia», cfr. STSJ de Madrid, de 28 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 6372). No obstante, las dudas sobre la naturaleza de la relación jurídica del agente de seguros con la entidad para la que presta sus servicios son inevitables si nos detenemos en «el contenido de su prestación. Y es que, este contrato, tal como lo describe el propio precepto que los excluye del ámbito de lo laboral, contiene todos los elementos necesarios para reputar de laboral la relación que les une con la agencia aseguradora, creando con ello una contradicción entre lo que se regula y la manera de regularlo» 47. En efecto, en el contrato de agencia la independencia del agente constituye un elemento caracterizador del mismo 48 y tal como se ha apuntado, la nota de la dependencia está presente con mayor o menor intensidad a lo largo de su ciclo vital. Veámoslo: Por lo pronto, los agentes «actúan en la suscripción de los contratos de seguros en calidad de afectos a una entidad aseguradora», esto es, con exclusividad y sometiéndose a las directrices y órdenes propias de la política de ésta, presentándose «ante el consumidor de seguros creando necesariamente una apariencia de prolongación de la entidad aseguradora a la que se encuentran vinculados» 49 (Exposición de Motivos de la Ley 9/1992). Frente al consumidor representa a la Compañía aseguradora, que no podrá modificar en la cartera de seguros (Art. 9.1). Compañía que conocerá perfectamente el tomador del seguro pues el agente está obligado a incorporar «en la documentación propia del giro o tráfico mercantil... tanto la denominación social de la entidad aseguradora para la que estén realizando la operación de mediación... como el número de registro» de la misma (Art. 10.1). Aspecto éste, el de la publicidad de la empresa que, como se recordará, constituía uno de los indicios de dependencia 47 GARCÍA PIQUERAS, M.: «Reflexiones sobre el contrato de los agentes de seguros privados. En la umbría de las zonas grises», en Temas Laborales, núm. 30, 1994, pág Tal como apuntó GARRIGUES, J.: «Los agentes comerciales», Revista de Derecho Mercantil, núm. 83, 1962, pág. 14, «lo que caracteriza al agente... es...su carácter de independencia». En el mismo sentido, FER- NÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L.: «Contrato de agencia», EJB, 1995, pág De ahí que las comunicaciones (y el pago de recibos) que efectúe el tomador del seguro al agente de seguros que medie o que haya mediado en el contrato «surtirán los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente a la entidad aseguradora» (art. 9.2 Ley ). 87

14 ESTUDIOS con el que se ha reconocido la laboralidad de los «transportistas» 50. Otra nota propia de la dependencia es la responsabilidad in vigilando o in eligendo 51 de la entidad aseguradora frente a las infracciones de la legislación sobre mediación que hubieran cometido los agentes (Art. 13). En fin, la intensidad con que la dependencia del agente se despliegue en la prestación de servicios será determinante a la hora de calificar la naturaleza del contrato que le vincula con la entidad aseguradora en caso de conflicto. En esta dirección también se orienta el art. 7.2 de la Ley 9/1992, que establece que las normas supletorias «a las que las partes acuerden libremente» serán las del «contrato de agencia», esto es, la Ley 12/1992 reguladora del mismo. Norma que en su Art. 2 establece la presunción de dependencia «cuando quien se dedique a promover actos de comercio por cuenta ajena no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». Presunción que, consiguientemente, con el carácter supletorio que se le reconoce es aplicable al contrato de agencia de mediación de seguros. Ahora bien, como reconoce la doctrina judicial, la independencia exigida por el Art. 2 de la Ley 12/1992 no puede identificarse con la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa 52. Por ello, entre ambos extremos, independencia versus dependencia, gira la actividad de mediación del agente de seguros. Frontera difusa que, en todo caso, exige un examen particularizado de cada relación jurídica para 50 Véase al respecto SSTS de 6 de julio de 1987 (RJ 1987, 5986), de 9 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8978) y de 29 de enero de (RJ 199 1, 190). 51 GARCÍA PIQUERAS, M.: «Reflexiones sobre el contrato de los agentes de seguros privados...», cit., pág STSJ de Cataluña, de 2 de febrero de una adscripción correcta del agente a la Seguridad Social. En efecto, la laboralidad ordinaria es posible 53 aunque la mayoría de decisiones judiciales hayan calificado como mercantil la relación jurídica del agente con la entidad aseguradora 54. Así pues, como regla general, la prestación de servicios del agente queda sustraída de la relación laboral ordinaria. Pero no sólo debe sustraerse de ésta, sino también de la laboralidad especial reconocida por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, a las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas. Este reglamento en el Art. 1.2.c) excluye de su aplicación a «las personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica sobre producción de seguros». No obstante, esta inaplicación de la norma reglamentaria se supedita, tal como reconoce in fine el precepto citado, a «que, de acuerdo con dicha normativa, se configuren como sujetos de una relación mercantil». Se confirma nuevamente la posibilidad de que esta configuración no se produzca habida cuenta los elementos comunes de la relación laboral especial de los repre- 53 Así, la STSJ de Cataluña de 17 de abril de 1998 (RJ 1998, 2372) que «constata precisamente la falta absoluta de independencia por parte de los actores, dado que los mismos recibieron un curso formativo de la empleadora, utilizaban el despacho y el teléfono de la misma, únicamente podían captar clientes entre los clientes con tarjeta de la empleadora, su trabajo estaba supervisado por un empleado de la empresa, el mismo que se encargaba de su formación, se les exigía un parte diario en el que tenían que reflejar las horas dedicadas al teléfono, las visitas realizadas y el tiempo invertido en cada una de ellas y en caso de no acudir al trabajo debían comunicarlo al supervisor». 54 Las decisiones judiciales que se han pronunciado en sentido contrario son excepcionales y vienen motivadas por el hecho particular de que el agente simultanea esta condición con otra de tipo laboral que desfiguraba la anterior relación haciendo de ésta una actividad marginal. 88

15 FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ sentantes de comercio y el contrato de agencia, que hace que la frontera entre los dos sea fácilmente traspasada 55. La clave para diferenciar una y otra relación, sin perjuicio de otras circunstancias adicionales 56, viene dada, al igual que con la relación laboral ordinaria, por la mayor o menor independencia con que cuente el representante de comercio para realizar su labor, «presumiéndose la dependencia cuando... no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios» Detenidamente, MARÍN CORREA, J. M.: «Los mediadores de comercio y el contrato de agencia», AL, núm. 1, 1995, págs. 56 y ss. y ALEMANY ZARAGOZA, E.: «Consideraciones sobre el contrato de agencia. Similitudes con los representantes de comercio», Aranzadi Social, núm. 6/1999, págs. 65 y ss. 56 Como, p. ej., contar con un local y personal para desarrollar la actividad (SSTSJ de Canarias, de 23 de enero de 1997 y de Extremadura de 12 de noviembre de 1997, (RJ 1997, 177 y 4061) y asumir la responsabilidad en el buen fin de la operación (STSJ de Andalucía de 24 de abril de 1998, RJ 1998, 2459). 57 Cfr., ALEMANY ZARAGOZA, E.: «Consideraciones sobre el contrato de agencia...», cit., pág. 73. La STS de 2 de julio de 1996 (RJ 1996, 5631) sostiene que la valoración casuística ha de efectuarse teniendo presente la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1996 (cuya transposición en el ordenamiento interno ha tenido lugar con la ley 9/1992). En efecto, la nota que diferencia ambas actividades «radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare». Por su parte, la naturaleza jurídica del contrato de agencia de los subagentes, sin perjuicio de que le sean trasladables las consideraciones vertidas sobre el contrato del agente de seguros, es mucho más compleja y ha sido cuestión controvertida en la doctrina. Sobre este tema nos ocuparemos posteriormente. 4. EXAMEN PARTICULARIZADO DE LA RELACIÓN DEL SUBAGENTE DE SEGUROS CON LA SEGURIDAD SOCIAL La afiliación de los mediadores de seguros a la Seguridad Social, tal como se ha apuntado, se permitió en La permisibilidad de adscripción a este régimen especial suscitó la duda, respecto a la determinación de los colectivos que integran el genérico de los mediadores de servicios. Específicamente, se dudaba de si como tales podían calificarse a los subagentes. Y así era y así es con la vigente Ley 9/1992 que a estos efectos, realiza un acto suficientemente significativo 58 : regula la figura del subagente en el capítulo segundo, intitulado «De los mediadores de contratos de seguro», al margen, pues, del capítulo primero que bajo la rúbrica «De la mediación de seguros privados» se ocupa de la regulación de «los empleados que formen parte de las plantillas de las entidades aseguradoras o de los mediadores». Trabajadores por cuenta ajena entre los que en principio no se agrupan los subagentes, pero al igual que éstos «podrán allegar seguros a favor de la empresa de la que dependan» y que «esta actividad no alterará la relación existente entre empresa y empleado por razón del contrato de trabajo». La segunda premisa que debemos fijar es si los servicios de colaboración que prestan los subagentes para los agentes (Art. 7.3 de la Ley 9/1992) se enmarcan dentro de una relación de carácter mercantil. Cuestión resuelta 58 Cfr. LÓPEZ AMORTE, M. C.: Ámbito subjetivo del Régimen Especial..., cit., págs., 387 y

16 ESTUDIOS en principio por el citado precepto, que a diferencia de sus precedentes 59, afirma que la vinculación jurídica del agente con el subagente se formaliza a través de un contrato de agencia de seguros. Así pues, el legislador califica la relación entre las partes como mercantil 60. No obstante, esta declaración no es constitutiva por lo que dependerá de cada caso concreto la obligación y/o el derecho de afiliación de este colectivo en el RETA 61 o, en su caso, en el Régimen General. 59 Vacío normativo denunciado por TEJERINA ALON- SO, I.: «El acceso a la Seguridad Social...» cit., pág Calificación previamente establecida por las Resoluciones de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social de 30 de enero de 1989; de 18 de mayo de 1992 y, posteriormente, por la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 10 de febrero de BLASCO LAHOZ, J. F.: Sujetos incluidos en el régimen especial..., cit., pág SSTCT de 9 de abril de 1981 (RTCT 1981, 2601). 63 STCT de 22 de enero de 1976 (RTCT 1976, 284). 64 SSTS de 21 de diciembre de 1987 y de 2 de diciembre de RJCA 1999\3239. El extinto Tribunal Central de Trabajo calificaba a este sujeto como «agente del agente» para el que desarrolla su actividad y por ello ligado también a éste con un vínculo de naturaleza mercantil 62. Conclusión que se alcanzaba también en atención a que las actividades que realizan los subagentes van encaminadas, como las de los agentes, a la formación de contratos de seguros 63. Esta doctrina ha sido posteriormente recogida y matizada, entre otras 64, por la STSJ de Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de , que considera que el subagente se constituye en un tertium genus entre los profesionales agentes de seguros y otros trabajadores con relación laboral de dependencia de la fase productiva. Es decir, son personas que sin ser obviamente agentes de seguros, «desempeñan actividades similares de colaboración con ellos... en virtud de pactos de naturaleza mercantil que libremente convengan... sin que generalmente exista una dependencia funcional exclusiva y excluyente, ni sujeción a horario, jornada, descansos, etc., lo que debe de conducir a su exclusión como trabajadores por cuenta ajena». Ahora bien, a sensu contrario, si tales elementos definidores de la dependencia concurren, la relación jurídica mediante la que se vincula el subagente con el agente será laboral. No obstante, la regla general es calificar esta relación jurídica como mercantil, incluso en los supuestos dudosos. Así, p. ej., cuando la principal actuación del subagente es la de captar, formar y coordinar a otros subagentes para la producción de seguros. Actividades que en palabras del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de marzo de «no muta en absoluto la naturaleza mercantil de la relación interpartes». Calificación ésta que no se comparte porque la actividad central del subagente no es la de mediar en el mercado de seguros, sino la de formar a los que sí lo harán. Otra cuestión, al margen de la funcional, es la retributiva. En el supuesto de hecho de la citada sentencia los ingresos del subagente se vinculaban «por el contrato a la producción de seguros de los subagentes a su cargo», lo que llevó al tribunal a determinar que «el objeto del contrato suscrito no es otro que obtener producción en la rama de seguros» 67. Interpretación que no se comparte porque si bien es cierto que éste es el fin último, en este supuesto la actividad del subagente no es la de mediar directamente en el mercado de seguros sino la de formar a los que si lo harán. Y es que no se puede calificar como magistrado al profesional del derecho que, sin serlo, forma a sus alumnos para que aprueben la oposición e integren dicho cuerpo de la judicatura. Así las cosas, realmente el conficto debía de haber valorado la licitud del sistema retributivo del subagente, así como la califi- 66 (RJ 1995, 2769). 67 En este sentido, también, la STSJ de Castilla-La Mancha de 16 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 4370). 90

17 FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ cación de la relación jurídica del trabajador que forma a los subagentes para el ejercicio de su profesión. Respecto al primer aspecto, podía haberse determinado la nulidad de la cláusula que fija la retribución del subagente y su sustitución por la que convencionalmente proceda a tenor del Art. 9.1 ET. Respecto al segundo aspecto, no parece tampoco que la calificación más correcta sea la de subagente al que ejerce exclusivamente funciones docentes para los que sí tienen la calificación de tales porque intervienen en la mediación de seguros en colaboración con los agentes. Como reconoce la STS de 16 de febrero de , la relación que une a un subagente con su agencia no tiene porqué calificarse automáticamente de mercantil, debiéndose analizarse cada caso concreto, sin necesidad de forzar interpretaciones cuya conclusión sea la de afiliar a estos profesionales en el RETA. Cabe la posibilidad de que se trate de verdaderos trabajadores por cuenta ajena y su integración en el sistema de la Seguridad Social deba realizarse en el Régimen General. Quizá, las consecuencias que esta declaración tendría en el ejercicio profesional de los agentes ha constituido el fundamento implícito y metajurídico más importante que ha llevado a los tribunales a interpretar con flexibilidad generosa la mercantilidad del ejercicio profesional de los subagentes de seguros. Sobre este tema, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo ha estimado en sus Sentencias de 21 de diciembre de 1987 y de 2 de diciembre de 1988 que este colectivo «no tiene encaje en el campo específico del RETA» por dos motivos: por una parte, porque el D. 806/1973, de 12 de abril, limitó la integración a los agentes de seguros colegiados, entre los que no se integran los subagentes y, de otra, por la ausencia de habitualidad en la realización de las labores propias de mediación de seguros para los que 68 RJ 1998, no constituye «la principal actividad productiva» 69. En efecto, tal como reconoce la citada STSJ de Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de , «los subagentes no tienen esa obligación legal de estar dados de alta en dicho régimen (RETA) y menos de cotizar, pues a tenor del Art. 7.3 de la Ley 9/1992 en virtud del contrato precitado sólo ha adquirido el compromiso de colaborar en la promoción y mediación de seguros, y esta tarea de subagentes de seguros no colegiados no se incluye en el ámbito de aplicación de tal régimen». A mayor abundamiento, la citada sentencia considera que el D. 806/1973, que incorporó a dicho régimen a los productores de seguros, limitó la incorporación a los agentes que figuren como tal integrados en el colegio nacional (Art. 1.1), pero sin cita ni referencia alguna a los subagentes. Así pues, la inclusión del subagente de seguros en el RETA ha constituido una cuestión confusa que ha obligado a acudir, en todo caso, al concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo contenido en el Art. 2 del Decreto 2530/1970, con especial atención en la nota de la habitualidad. Confusionismo que ha finalizado con la interpretación que de este requisito ha establecido la reiteradamente citada STS de 29 de octubre de Que, como es sabido, estima concurrente la habitualidad en el subagente de seguros cuando sus ingresos superan el umbral del Salario Mínimo Interprofesional. Los problemas que se suscitarán serán los que de esta interpretación deriven. 69 En sentido contrario, la Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 18 de mayo de 1992, defiende la inclusión de los subagentes en el RE- TA porque la habitualidad no es confundible con la periodicidad y en este régimen especial no se exige la exclusividad. 91

18 ESTUDIOS 5. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE VEJEZ CON LAS PRIMAS DE MANTENIMIENTO DE CARTERA La incorporación en el RETA de los agentes de seguros se realizó en los términos indicados por el Decreto 806/1973, de 12 de abril, con dos peculiaridades: una, referida a su régimen transitorio, ya superado 70. Y otra, referida al reconocimiento de la compatibilidad de la obtención de ingresos por mantenimiento de cartera con la pensión de vejez 71. Esta última particularidad, como es sabido, supone una excepción al principio de incompatibilidad 72 entre pensión de jubilación y rentas de trabajo (art. 165 LGSS) que rige en el riesgo de vejez de la Seguridad Social 73. Bajo la vigencia del Decreto 1779/1971, era requisito indispensable para el disfrute de este privilegio continuar colegiado como «agente en ejercicio para conservación de cartera». Exigencia que suscitó dudas en cuanto a la obligación de mantenimiento de estos pensionistas en el RETA. Dudas que fueron resueltas con la Resolución, de 22 de enero de 1975, de la Dirección General de la Seguridad Social, que consideró que tales personas no se encuentran «en la situación de ejercicio de su actividad» y que, por lo tanto, no deben permanecer en el RETA. Argumentación que no 70 Sobre éste, véase TEJERINA ALONSO, I.: «El acceso a la Seguridad Social...» cit., págs. 94 y Compatibilidad reconocida por STCT de 1 de diciembre de 1976 (RSTCT 1976, 5762) al considerar que los agentes que no están en ejercicio de su actividad, aunque se hallen en situación de conservación de cartera quedan excluidos del RETA pues no realizan un ejercicio normal de la actividad. 72 Sobre el alcance de este principio véase SSTS de 6 de febrero de 1995 (RJ 1995, 782) y de 30 de mayo de 1988 (RJ 1988, 4674). 73 Sobre este tema, véase, GALIANA MORENO, J. M.: «Prestaciones de la Seguridad Social (I)» y SEMPERE NAVA- RRO, A. V.: «La jubilación», ambos en MONTOYA MELGAR, A.: Curso de Seguridad Social, 2.ª ed., Madrid, 2000, págs. 195 y 493, respectivamente. se comparte porque ésta debía haberse fundamentado en el hecho de que en el ejercicio de esta actividad no concurrían todos los requisitos que el Decreto 2530/1970 exige en la definición de trabajador autónomo y, específicamente, no concurría la habitualidad, tal como se la definía tradicionalmente 74. En la actualidad no parece que la noción de la habitualidad aportada por la STS de 29 de octubre de 1997 pueda extenderse automáticamente a todos los supuestos en los que tenga que tomarse en consideración dicho elemento. La nueva definición de la habitualidad suscita el siguiente interrogante: deben mantenerse en el RETA, siendo incompatible esta situación con la pensión de vejez, los mediadores de seguros que perciben comisiones por mantenimiento de cartera en una cantidad superior a la del Salario Mínimo Interprofesional? En principio, tal duda puede parecer ociosa habida cuenta que no concurren todas las circunstancias que exige el Decreto 2530/1970 para la afiliación en el RETA. Pero tal consideración se antoja precipitada si nos acercamos con mayor detenimiento a las consecuencias que tiene la nueva definición de la habitualidad. En efecto, anteriormente en los mediadores de seguros que disfrutaban de la pensión de jubilación no concurría la nota de la habitualidad que exige el Art. 2.1 del Decreto 2530/1970 pese a que percibiesen unos ingresos en concepto de primas por mantenimiento de cartera superiores a la pensión. Lo relevante era que no desempeñaban íntegramente y con dedicación el ejercicio profesional de su activicad. Pero esta conclusión no puede trasladarse a la actualidad porque el carácter marginal de la actividad que se desarrolle ni, en los términos vistos, las distintas funciones que se pueden desempeñar en el mercado de seguros, no constituyen elementos a 74 Art del Decreto 1779/1971, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Producción de Seguros Privados. 92

19 FCO. JAVIER TOROLLO GONZÁLEZ tener en cuenta para determinar la existencia de la habitualidad. La existencia de ésta se ha de valorar en términos económicos y dentro de éstos, como se ha visto, se incluyen tanto las comisiones derivadas de la contratación de nuevas pólizas de seguros, como por las de mantenimiento de cartera que retribuyen la posterior asistencia y asesoramiento que puedan precisar regularmente los asegurados. Así pues, esta cuestión no está clara tras la nueva definición de la habitualidad. Motivo por el que es necesario que el legislador intervenga y clarifique las consecuencias jurídicas que esta doctrina presenta en el mantenimiento de este privilegio del mediador de seguros que disfruta de una pensión de jubilación. Intervención necesaria pues se presume que un profesional con una dilatada experiencia en el sector tendrá unos ingresos por este concepto superiores al Salarlo Mínimo Interprofesional. Ingresos que, tal como se apuntó, son un reflejo «del tiempo de trabajo dedicado... (al) mantenimiento de la cartera de clientes» (STS de 29 de octubre de 1997). Ingresos que pueden ser incluso superiores a la pensión de jubilación. Por ello es necesario clarificar esta situación y afirmar si el trabajador se verá en la obligación de optar entre el ejercicio profesional de su actividad o el disfrute de su pensión de jubilación con renuncia a los ingresos derivados del mantenimiento de cartera o podrá, como hasta ahora, disfrutar de esta dispensa del principio de incompatibilidad entre la pensión de vejez y los ingresos derivados del ejercicio profesional inherentes al mantenimiento de la cartera. El problema es de actualidad porque la vigente Ley 9/1992 prevé de forma genérica la compatibilidad de estos ingresos con la extinción del contrato de agencia, al establecer como contenido mínimo de éste la especificación de «las comisiones sobre las primas u otros derechos económicos que correspondan al agente durante la vigencia del contrato y, en su caso, una vez extinguido el mismo» (Art. 9.2). 6. LAS PRIMAS DE SEGURO Y LOS TRABAJADORES POR CUENTA AJENA Derivado de las reflexiones anteriores también tenemos que tener en cuenta el devengo de comisiones por nueva producción y por mantenimiento de cartera por los trabajadores vinculados a la Compañía de seguros o a las entidades financieras por un contrato de trabajo (Art. 3.5 de la Ley 9/1992) 75 puesto que, tal como se apuntó, pueden formalizar pólizas de seguro al margen de su actividad por cuenta ajena 76. Aquí, son dos las cuestiones a analizar ante el reconocimiento de estas primas a estos trabajadores: a) En primer lugar, debemos plantearnos si estas primas integran la base de cotización a la Seguridad Social de estos trabajadores por cuenta ajena. A esta cuestión el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de noviembre de (amparándose en el Art. 30 de la extinta Ordenanza de Trabajo para las Entidades Aseguradoras de 14 de mayo de 1970 que afirma la naturaleza mercantil de estas primas), declara que no son computables dentro de la base de cotización de estos trabajadores. Y es que, como han afirmado posteriores pronunciamientos judiciales, a estas comisiones no les puede ser aplicado el régimen de las comisiones de jefes de ventas y agentes o representantes de comercio 78. Así pues, la determinación del salario y de la base de cotización a la Seguridad Social se ha de obtener en el marco de las retribuciones percibidas o derivadas de la relación de 75 Los antecedentes se encuentran en el Art. 11 de la Ley 117/ Precisamente ésta es una de las actividades que expresamente excluye de su ámbito de aplicación el Convenio Colectivo de Mediación en Seguros Privados, (art. 1.3.c), aprobado por Resolución de 26 de febrero de RJ 1982, Cfr. STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 27 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3603). 93

20 ESTUDIOS carácter laboral, dejando al margen las que no corresponden o se deriven de tal relación. Quizá, la cuestión a valorar es si dichas cantidades que, en concepto de comisiones, reciben estos trabajadores por cuenta ajena tienen su causa precisamente en esta actividad, pues sin esta prestación de servicios la formalización de las pólizas les estaría vedada, salvo que colaborasen marginalmente con un agente en calidad de subagente. En esta línea quizá también haya que tener en cuenta la posible calificación de estas primas dentro del complemento salarial de participación en las actividades de la empresa previsto en el Art. 39 del Convenio Colectivo de Mediación en Seguros Privados. Ahora bien, todo empleado de una compañía de seguros, aunque lo sea a tiempo completo, si formaliza pólizas a favor de la empresa en la que presta servicios y por esta actividad supera el SMI en cómputo anual, deberá integrarse también en el RETA 79, pues en su actividad concurrirán por tal motivo todos los elementos definidores del trabajador por cuenta propia. De esta forma pasará a la pluriactividad. b) En segundo lugar, habrá que determinar si el privilegio de compatibilizar las primas de mantenimiento de cartera con la pensión de jubilación también se extiende a estos mediadores de seguros. No parece que sea así en aplicación del Art. 165 de la LGSS y porque así no se ha previsto en la norma que establece esta dispensa. No obstante, son cantidades económicas que, por lo apuntado, son desconocidas para la Tesorería General de la Seguridad Social y para el INSS, como ente pagador, lo que facilita que de facto se perciban dichas comisiones sin generar conflictividad alguna. Para finalizar, dos cuestiones más: cómo afecta al reconocimiento de la cualificación al Incapacitado Permanente Total el hecho de que reciba primas por mantenimiento de cartera? Afectará, además, el desempeño de las funciones propias de mediador de seguros para la determinación de la incapacidad permanente de un trabajador por cuenta ajena que también realiza otras funciones propias de su categoría o grupo profesional? Sólo afectará si en esta actividad concurre la habitualidad en los términos indicados? 79 STSJ de Madrid de 24 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 3698). 94