LEY DE PRÁCTICAS DE CORRUPCIÓN EN EL EXTRANJERO ( FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT O FCPA POR SUS SIGLAS EN INGLÉS)

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1 LEY DE PRÁCTICAS DE CORRUPCIÓN EN EL EXTRANJERO ( FOREIGN CORRUPT PRACTICES ACT O FCPA POR SUS SIGLAS EN INGLÉS) Luis Alejandro Kolster Abogado UCAB LLM Temple University 1998 Desde 1977 hasta hoy hemos vivido una constante evolución hacia un mundo de negocios global en el que las empresas, originalmente dedicadas a obtener financiamiento y hacer negocios en su país de origen, han estado en continua expansión hacia distintos mercados en el exterior. Hoy en día, la realidad de un mundo global aplica tanto a empresas privadas como a empresas públicas. Estas últimas, con un similar apetito por los negocios y en algunos casos como parte de una política económica del Estado, se expanden con igual fuerza que las empresas privadas más grandes del mundo y aprovechan las posibilidades de financiamiento que el mercado de valores ofrece a todos los que estén dispuestos a aceptar sus regulaciones. En 1977 fue aprobada una Ley en los Estados Unidos de América llamada Ley de Prácticas de Corrupción en el Extranjero ( Foreign Corrupt Practices Act o FCPA por sus siglas en inglés). La FCPA ha adquirido en los años recientes una importancia que probablemente pocos imaginaban en aquél momento. De manera general, la FCPA establece obligaciones relacionadas con el pago de sobornos y obligaciones contables. Revisemos de manera general el ámbito de aplicación de cada grupo de obligaciones y veamos a quiénes aplica. Uno de los aspectos particulares de esta Ley es que se trata de una regulación de Derecho Público que, sin embargo, tiene un claro alcance extraterritorial, como se verá. Las obligaciones relacionadas con el pago de sobornos Las obligaciones relacionadas con el pago de sobornos aplican a cualquier empresa que cotice valores en los Estados Unidos de América o que tenga

2 el deber de presentar periódicamente reportes a la Comisión Nacional de Valores de los Estados Unidos de América ( SEC por sus siglas en inglés). De este primer ámbito de aplicación vemos que no sólo las empresas registradas o domiciliadas en los Estados Unidos están sujetas a las disposiciones de la FCPA: cualquier empresa pública o privada que decida cotizar valores en los Estados Unidos estará sujeta a la ley. Las obligaciones relacionadas con el pago de sobornos son aplicables, de igual manera, a cualquier persona natural que sea ciudadano de los Estados Unidos de América o que, aún sin serlo, se encuentre físicamente en los Estados Unidos, y a las personas jurídicas, cualquiera sea su forma, que se hayan registrado o incorporado en los Estados Unidos o que tengan su principal fuente de ingresos en ese país. Uno de los atributos más relevantes de la FCPA es su extraterritorialidad. Visto desde la óptica de las empresas multinacionales, la FCPA establece sanciones tanto a empresas norteamericanas que hagan negocios fuera de los Estados unidos a través de sus filiales o empresas relacionadas, así como también a empresas domiciliadas fuera de los Estados Unidos con relación a actividades que se lleven a cabo en cualquier parte del mundo, siempre que exista una conexión con dicho país, que puede ser simplemente el cotizar algún tipo de valor en Bolsa. Las prohibiciones establecidas en la FCPA incluyen el ofrecer, pagar o hacer una promesa de entregar cualquier cosa de valor a un funcionario público, directa o indirectamente, con la intención de obtener o mantener un negocio u obtener alguna ventaja indebida. Haciendo un breve análisis de este concepto, vemos que no es necesario que el pago se materialice, sino que es suficiente con que se haga una promesa. Igualmente la norma no se limita a dinero, al abarcar cualquier cosa de valor, lo que puede ser interpretado como cualquier objeto material o inmaterial que otorgue un beneficio a quien lo recibe (por ejemplo, una beca o el acceso a determinado beneficio o información no disponible de otra forma). 2

3 También la FCPA establece una definición de funcionario público, que abarca a los funcionarios o empleados en cualquier nivel de la administración pública de cualquier país, a empleados de organizaciones internacionales públicas (como el Banco Mundial o la Organización Mundial de Comercio, por ejemplo), a cualquier persona que actúe en nombre de alguna institución pública nacional o internacional, así como a partidos políticos, candidatos o miembros de cualquier organización política. No es necesario que el funcionario público sea quien recibe el dinero o la cosa de valor (o, como ya vimos, la oferta de entregarlo) directamente. La FCPA penaliza a quien incurra en el supuesto de hecho con cualquier tercera persona que, dadas las circunstancias del caso, aparente estar en posición de influenciar la voluntad del funcionario de que se trate. El elemento subjetivo de la norma es la intención de obtener alguna ventaja o beneficio a través del pago o de la oferta de entrega de dinero o cualquier cosa de valor. La intención podría asumirse al analizar elementos como el valor de lo que se entrega u ofrece, el momento en el que se hace la entrega u oferta y la posición de la persona a quien la misma va dirigida desde el punto de vista de una eventual toma de decisiones. Por último, la ventaja o beneficio que se busca a través de la entrega o la oferta de entrega de dinero o cualquier cosa de valor debe ser una ventaja indebida, es decir, algo que normalmente no correspondería en el curso normal de negocios. Esto incluye, por ejemplo, obtener un permiso o licencia sin cumplir con los requisitos legales o también obtenerlo en un tiempo menor al indicado o establecido legalmente. Las obligaciones contables Las obligaciones contables aplican únicamente a las empresas que cotizan valores en los Estados Unidos de América o tienen obligaciones de enviar reportes periódicos a la Comisión Nacional de Valores de los Estados Unidos. Esto incluye empresas registradas o domiciliadas en cualquier parte del mundo y empresas que tengan operaciones en cualquier país, siempre que exista el mencionado vínculo con los Estados Unidos. 3

4 Las obligaciones contables van de la mano con aquellas relativas al pago de sobornos e imponen determinados requisitos de control interno y de manejo de reportes financieros, así como sanciones a quienes no cumplan con ellos. Cuando las empresas aprueban el pago de un soborno, normalmente no lo registran como tal en sus libros contables, especialmente si dicho pago constituye de por sí un hecho ilícito en el país donde se hace. A través de la imposición de las obligaciones contables, la FCPA busca desestimular cualquier pago que no pueda ser debidamente documentado. Específicamente, la FCPA establece la obligación de documentar las transacciones en los libros, cuentas y registros de forma que las mismas muestren de forma precisa y con un detalle razonable la operación de que se trate. En este caso, basta con que la transacción no sea documentada de manera precisa para que la empresa esté sujeta a las sanciones de la Ley. Las sanciones y casos recientes La FCPA establece sanciones a personas naturales y jurídicas. Las sanciones pueden ser aplicadas tanto en el ámbito penal como civil y abarcan multas y penas privativas de libertad para personas naturales, así como multas y sanciones complementarias para personas jurídicas. La importancia que actualmente tiene la FCPA es el resultado de un significativo aumento en el número de casos investigados por las autoridades competentes en los Estados Unidos de América y en el monto de las multas aplicadas como consecuencia de ellos. Desde el año 2007, el número de investigaciones relacionadas con la FCPA ha aumentado significativamente en comparación con los años anteriores. Igualmente ha aumentado de forma alarmante el monto total involucrado en las multas y pagos por acuerdos judiciales y extrajudiciales. Merecen especial relevancia por el monto total involucrado los casos de Siemens en el 2008, en el cual se llegó a una multa record de US$ , así como el acuerdo alcanzado entre la Comisión Nacional de 4

5 Valores de los Estados Unidos de América y Halliburton/KBR y sus subsidiarias en el año 2009, por montos cercanos a los US$ En ambos casos, los supuestos de violación de las obligaciones establecidas en la FCPA relativos a las obligaciones relacionadas con el pago de sobornos tuvieron lugar fuera de los Estados Unidos. El vínculo con Venezuela Existen 2 casos relativamente recientes en los cuales se investiga y sanciona, en aplicación de la FCPA y en los Estados Unidos de América, a una persona jurídica y una persona física por hechos cometidos en Venezuela. Precisamente el caso de Siemens ya mencionado presenta relación con Venezuela. Siemens llegó a un acuerdo judicial en diciembre de 2008 frente a una demanda incoada por la Comisión Nacional de Valores de los Estados Unidos de América, donde se le acusaba de efectuar pagos millonarios a funcionarios públicos en distintos países del mundo 1. En la demanda 2 se incluyen pagos a funcionarios públicos en Venezuela, estimados en poco menos de US$ , relacionados con los proyectos de construcción de los metros de Valencia y Maracaibo. El caso de Siemens representa uno de los ejemplos más emblemáticos del alcance de la FCPA, a la vez que evidencia que los montos de las multas pueden llegar a ser muy altos. En un caso que involucra a una persona física, el señor Joe Summers, quien fuera el gerente general de Pride International Inc. en Venezuela llegó a un acuerdo judicial frente a demanda iniciada por la Comisión Nacional de Valores de los Estados Unidos de América, donde se le acusaba de efectuar pagos, directa e indirectamente, a personas o empresas relacionadas con PDVSA 3. Según la demanda 4, los pagos estaban destinados a obtener la extensión de contratos y asegurar el pago de deudas pendientes

6 En vista de estos claros ejemplos, las empresas multinacionales deben tomar en cuenta las disposiciones de la FCPA a la hora de tomar decisiones de negocios en Venezuela. 6