EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA

Transcripción

1 EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA Esta Conferencia tiene por objeto ofrecer un informe sobre la situación jurídico-constitucional de la Empresa en el Area Andina, y paralelamente, ubicar las concordancias con las Constituciones de España e Italia para situar el análisis en un ámbito mundial pero dentro del llamado sistema jurídico continental. El punto de análisis se ubica en la iniciativa privada empresarial, los monopolios y la intervención del Estado. Cronológicamente, dentro del Area Andina, el Régimen Constitucional se presenta de la siguiente manera: 317

2 CARLOS TORRES Y TORRES LARA -Colombia: Venezuela: Bolivia: Ecuador: Perú: 1979 En cuanto a las Constituciones Europeas: -Italia: España: Varias de estas Constituciones han sufrido algunos cambios hasta la fecha del presente trabajo. Salvo el caso de la Constitución colombiana, todos son textos constitucionales que corresponden a la generación del constitucionalismo social o de las llamadas Constituciones Económicas, vale decir, distintas a las Constituciones políticas puras de la primera generación tal como es el caso de la de los Estados Unidos de América. Incluso, el caso de Colombia cuyo molde matriz corresponde a ese constitucionalismo político, ha quedado renovada y actualizada con el tiempo dentro del lineamiento del Constitucionalismo Económico. a) Las Empresas Para el Régimen Constitucional del Area Andina, las empresas ya no constituyen la mera actividad o negocio del empresario como inicialmente fuera concebida por el derecho napoleónico. La empresa adquiere una dimensión institucional que obliga al propietario a cumplir una función social. El art. 130 de la Constitución Peruana señala que

3 EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA las Empresas cualquiera sea su modalidad son unidades de producción cuya eficiencia y contribución al bien común son exigibles por el Estado de acuerdo con la Ley. Las Constituciones del Area Andina permiten y protegen la agrupación de las personas para constituir Asociaciones, Corporaciones, Sociedades, Comunidades, Fundaciones y otras personas jurídicas destinadas a convertirse eventualmente en titulares de las empresas. Tal es el caso de los artículos 44 (Colombia), 72 (Venezuela), 7 inc. C) (Bolivia), 46 (Ecuador), o 112 (Perú). Además, en cuatro de las cinco Constituciones se encuentra una inclinación definida hacia el fomento de un tipo de empresa en especial: la Empresa Cooperativa. Así tenemos que la Constitución Venezolana en su art. 72 señala que El Estado...fomentará la organización de Cooperativas y demás instituciones destinadas a mejorar la Economía Popular. La Constitución Boliviana de 1967 señala en su art. 160 que... El Estado fomentará, mediante legislación adecuada, la organización de Cooperativas. El Ecuador, por su parte, en el art. 46 de su Constitución define la existencia de cuatro sectores básicos en la economía, denominando al tercero de ellos, como... el sector Comunitario o de Autogestión integrado por empresas cooperativas, comunales o similares, cuya propiedad y gestión pertenezcan a la comunidad de personas que trabajen permanentemente en ellas. El Estado dictará leyes para la regulación y desarrollo de este sector.... En el caso del Perú son diversos los artículos referidos al fomento de las Cooperativas: el art. 18 dispone 319

4 CARLOS TORRES Y TORRES LARA el apoyo y estímulo de las cooperativas de vivienda, el art. 30 sobre reconocimiento, ayuda y supervisión de los centros cooperativos de educación, el art. 112 garantiza la presencia de las cooperativas dentro del pluralismo económico, el art. 116 dispone que El Estado promueve y protege el libre desarrollo del cooperativismo y la autonomía de las empresas Cooperativas, el art. 157 por el cual el Estado garantiza el derecho de propiedad cooperativa en el Régimen Agrario, el art. 159 que apoya el desarrollo de las empresas cooperativas, el art. 162 donde el Estado promueve el desarrollo de las cooperativas dentro del área de las Comunidades Campesinas y Nativas, y la Décimo Quinta Disposición General y Transitoria que regula el dominio de los bienes por parte de las Cooperativas Agrarias. De este análisis comparativo puede observarse la inclinación del Constitucionalismo Andino a favor de una empresa con carácter social. En la Constitución Italiana de 1947 como en la Española de 1978 también se encuentra este sentido de empresariado social. En efecto, el art. 45 de la Constitución Italiana señala que La República reconoce la función social de la cooperación con caracteres mutualistas y sin finalidad de especulación privada. La ley fomentará y favorecerá el incremento de la misma con los medios más adecuados y preservará a través de los controles oportunos su carácter y sus finalidades. La Ley proveerá la protección y el desarrollo del artesanado. Este texto influyó decididamente en la Constitución de Malta de 1974 que en 320

5 EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA su art. 21 reproduce paralelamente en forma casi t textual la norma italiana (art. 21) El Estado reconoce la función social de las Cooperativas y fomentará el desarrollo de las mismas. En el caso español se encuentra una mención expresa en el inc. 2 del art. 129 cuando se precisa que los poderes públicos... fomentarán mediante una legislación adecuada las sociedades Cooperativas. Téngase en cuenta que este texto constitucional resulta mucho más decidido que su correspondiente proyecto, el cual sólo decía que... los poderes públicos... facilitarán un marco legislativo adecuado para las Empresas Cooperativas.... b) Iniciativa Privada La diferencia fundamental entre los sistemas occidentales y socialistas ha radicado hasta poco en la existencia del mercado o la planificación central. De allí que es fundamental referirse al ámbito de la iniciativa privada y sus límites para poder entender el campo y función de la empresa. La empresa es, dentro de una de sus dimensiones fundamentales, actividad y ésta se desarrolló hacia dentro como comunidad de trabajo hasta subjetivizarse y hacia fuera como actividad operando en un mercado determinado. Todos los textos constitucionales del Area Andina, tienden a proteger decididamente la iniciativa privada, la libertad 321

6 CARLOS TORRES Y TORRES LARA de comercio e industria, la libre contratación o específicamente la libertad de empresa. En efecto, por el art. 32 de la Constitución Colombiana se garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común.... El art. 96 de la Constitución Venezolana precisa que todos pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes por razones de seguridad, sanidad y otras de interés social.... Art. 98: El Estado protegerá la iniciativa privada.... En el caso Boliviano el inc. D) del Art. 7 establece como derecho fundamental de toda persona el... dedicarse al comercio, la industria o cualquier otra actividad lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo. Lo mismo sucede con la Constitución Ecuatoriana que en su Art. 19 inc. 11 garantiza la libertad de comercio e industria con sujeción a la ley. Para el caso de la Constitución Peruana no se trata de un derecho regulado por el artículo de los Derechos Fundamentales (2) sino en el artículo 115 del Régimen Económico: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el interés social. Como puede observarse, la iniciativa privada constituye un derecho reconocido en todas las Constituciones del área Andina, siendo en Colombia, Venezuela, Ecuador y Bolivia parte de los derechos y garantías fundamentales, mientras 322

7 EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA que en las Constituciones de Venezuela y Perú se encuentran expresados en capítulos diferentes. El principio de la iniciativa privada se encuentra expresamente reconocido en la Constitución Italiana dentro del Título II de las relaciones económicas, artículo 41, que prescribe que: Será libre la iniciativa económica privada. No podrá sin embargo, desenvolverse en oposición al interés social o de tal modo que inflija un perjuicio a la seguridad, a la libertad y a la dignidad humana...de igual modo la Constitución Española de 1978, precisa en el artículo 38 que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.... En consecuencia, tanto en el constitucionalismo del Area Andina, como en España e Italia la iniciativa queda reconocida como un derecho a partir del cual la empresa puede nacer y desarrollarse dentro del mercado. No obstante ello, en todos los casos el derecho está condicionado al bienestar colectivo en distintos grados tal como lo veremos a continuación, permitiendo con este condicionamiento la intervención del Estado como regulador, supervisor, interventor e incluso, monopolizador de ciertas actividades empresariales. c) Los monopolios Dentro de tal enfoque la libre iniciativa juega en los países del área Andina un papel fundamental, pero que en determinadas condiciones puede conducir a la existencia de actividades empresariales monopólicas. 323

8 CARLOS TORRES Y TORRES LARA La tendencia natural de la empresa moderna es dirigirse hacia el crecimiento tratando de vencer a las empresas competidoras, absorberlas o dominarlas. Esta tendencia, que puede ser calificada de natural debido a que responde a la lógica del crecimiento capitalista exige la necesidad de controlar dicha expansión en determinado momento. Tal momento se presenta precisamente cuando esa iniciativa privada impide de hecho o de derecho el ejercicio de la misma facultad para los demás ciudadanos. El monopolio implica la destrucción del mercado, es decir, el principio fundamental para la operación y funcionamiento de una economía social de mercado. De allí que todas las Constituciones materia del estudio, contengan disposiciones precisas en relación con el fenómeno monopólico. El artículo 31 de la Constitución Colombiana ordena que... ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley.... La Constitución Venezolana precisa en el artículo 97 una prohibición categórica... no se permitirán monopolios. Sólo podrán otorgarse en conformidad con la ley, concesiones con carácter de exclusividad y por tiempo limitado para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público.... En el caso Boliviano, el artículo 134 es más amplio aún, al prescribir que: No se permitirá la acumulación privada de poder económico, en grado tal que ponga en peligro la 324

9 EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA independencia económica del Estado. No se reconoce ninguna forma de monopolio privado. Las concesiones de servicio público, cuando excepcionalmente se hagan, no podrán ser otorgadas por un período mayor de 40 años. En el caso de las dos Constituciones más modernas de Ecuador y Perú respectivamente, la condición se encuentra regulada en los artículos 45 y 133 respectivamente. El art. 45 de la Constitución Ecuatoriana señala que... se prohíbe y la ley lo reprime, cualquier forma de abuso del poder económico, inclusive, las reuniones y agrupaciones de empresas que tiendan a dominar los mercados nacionales a dominar la competencia o aumentar arbitrariamente los lucros ; mientras que en el caso del Perú el artículo 133 precisa que Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas exclusivistas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes. Como puede observarse de las normas constitucionales sobre monopolios, los textos prefieren algunas veces aludirlos en forma expresa, y otros genéricamente, pero en todos los casos se conceptúa como prohibición central, la concentración del poder económico monopólico, que implica la determinación de los precios unilateralmente destruyendo en los hechos el mercado, la iniciativa privada, la libre contratación y la libertad de industria y comercio propios del sistema económico occidental. Comparando el esquema que existe en el área Andina con los casos de España e Italia debemos señalar que existe 325

10 CARLOS TORRES Y TORRES LARA una significativa diferencia. Mientras que en todos los países del área Andina el monopolio queda prohibido expresándose que no se le reconoce, se le prohíbe y aún se le reprime, en el caso de las Constituciones de Italia y España el constituyente es mucho más flexible admitiendo el hecho real de los monopolios, sin prohibirlos, ni reprimirlos, poniéndose más bien en la posición de que en eventuales casos el Estado podrá expropiar las empresas monopólicas, si así lo juzga conveniente, previa ley. En efecto, el artículo 43 de la Constitución Italiana establece que en situaciones de monopolio la ley puede disponer la reserva de una actividad o la expropiación empresarial correspondiente. Igual sentido tiene el inc. 2 del artículo 128 de la Constitución Española cuando al reconocer la iniciativa pública en la actividad privada repite casi textualmente la norma italiana de que por ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente el caso de monopolio.... Como podrá observarse aquí tenemos dos enfoques de naturaleza diferente: el régimen de los países del Area Andina que resulta prohibitorio de toda forma monopólica y el régimen italiano y español que es más flexible al reconocer la existencia de hecho de monopolios sin prejuzgar que necesariamente todos ellos pueden ser negativos, concediéndole más bien al Estado la facultad discrecional de la expropiación cuando por ley así se considere conveniente. 326

11 EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA d) Intervención del Estado Frente al peligro de la concentración del poder económico que perjudica gravemente la economía de mercado se han intentado diversos mecanismos mediante los cuales el Estado interviene en la actividad económica con el objeto de restablecer la competencia. Estos instrumentos son generalmente de carácter indirecto o directo. Entre los instrumentos indirectos se encuentran las medidas monetarias, tributarias y de control de precios y, entre las medidas directas se encuentran la actividad empresarial del Estado y la planificación. Es, precisamente a este tipo de intervención directa a la que nos referiremos a continuación. Todos los países del Area Andina tienen normas constitucionales destinadas a regular la actividad económica siendo las diferencias de grado más que de orientación. El art. 32 de la Constitución Colombiana es un articulado muy moderno en materia de constitucionalismo económico, dice así: Se garantizan la libertad de empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común; pero la dirección general de economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la economía a fin de lograr el desarrollo integral. Intervendrá también el Estado, por mandato de la ley, para 327

12 CARLOS TORRES Y TORRES LARA dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de una política de ingresos y salarios, conforme a la cual el desarrollo económico tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armónico e integrado de la comunidad y de las clases proletarias en particular. La generalidad del artículo transcrito permite advertir el gran campo de acción que tiene el legislador colombiano para efectuar todo tipo de intervenciones directas e indirectas en la economía de este país. Es más, el art. 30 de la misma Constitución precisa que por motivo de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador puede procederse a expropiaciones previa sentencia e indemnización. Incluso puede por razones de equidad resolverse que no haya lugar la indemnización con el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de las dos Cámaras legislativas. En el caso de Venezuela el art. 98 de su Constitución precisa la facultad del Estado para... planificar, racionalizar y fomentar la producción, y regular la circulación, distribución y consumo de la riqueza a fin de impulsar el desarrollo económico del país. Resalta aquí el término de planificación y debe tenerse en cuenta también, que conforme al art el Estado podrá reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés público por razones de conveniencia nacional y propenderá a la creación y desarrollo de una industria básica pesada bajo su control. La ley determinará lo concerniente a las industrias promovidas y dirigidas por el Estado. 328

13 EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA En el caso de Bolivia establece el art. 141 de su Constitución, que: El Estado podrá regular mediante ley el ejercicio del comercio y la industria cuando así lo requieran con carácter imperioso la seguridad o necesidad públicas. Podrá también, en estos casos, asumir la dirección superior de la Economía Nacional. Esta intervención se ejercerá en forma de control, de estímulo o de gestión directa. En materia de reserva de actividades para el Estado en calidad de monopolio fiscal el art. 142 señala que pueden producirse sobre determinadas exportaciones siempre que la necesidad del país así lo requiera. En el caso del Ecuador los arts. 45, 46 y 47 regulan estos aspectos. El art. 45 precisa que... la acción del Estado tendrá como objetivo hacer equitativa la distribución del ingreso y de la riqueza en la comunidad, mientras que el artículo 46 en la parte referida al Sector Empresarial Público precisa que... el Estado ejerce sus actividades en las ramas empresariales o actividades económicas que, por su trascendencia y magnitud, puedan tener decisoria influencia económica o política y se haga necesario orientarlas hacia el interés social. Finalmente, el artículo 47 autoriza la expropiación... previa justa indemnización a favor del Estado o a favor de otro sector económico, por ejemplo del sector privado al sector comunitario. Se trata de una redacción bastante parecida, como luego lo veremos, a la legislación Italiana. 329

14 CARLOS TORRES Y TORRES LARA En el caso del Perú los artículos pertinentes son el 132, 114 y 111, que regulan respectivamente la facultad del Estado para intervenir la actividad económica en situaciones de crisis grave o de emergencia con medidas transitorias de carácter extraordinario, el art. 114 que establece que por causas de interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios... y el art. 111 que establece la planificación concertada, es decir, con acuerdo del Sector Privado en los siguientes términos: el Estado formula la política económica y social mediante procesos de desarrollo que regulan la actividad del Sector Público y orientan en forma concertada la actividad de los demás sectores. La planificación una vez concertada es de cumplimiento obligatorio. Como puede observarse de las disposiciones analizadas, existe en todos los países del área Andina una coincidencia de criterios en materia de intervención de la actividad empresarial, siendo las diferencias fundamentalmente de grado. Sin embargo, en materia de expropiación, el caso ecuatoriano se aparta de la orientación general y se acerca más bien a la lógica italiana, al establecer que una expropiación no sólo puede estar destinada a beneficiar al Estado sino también a otros sectores de la Economía. En el caso italiano el art. 41 precisa que la ley... determinará los programas y controles oportunos para que la actividad económica Pública y Privada pueda encaminarse y coordinarse con fines sociales. El art. 43 ya antes aludidos precisa que el Estado puede reservarse... a 330

15 EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA título originario o transmitir mediante expropiación... determinadas empresas o categorías de empresas que exploten servicios públicos esenciales o fuentes de energía o situaciones de monopolio y tengan carácter de interés general predominante. Obsérvese el papel que le asigna esta Constitución a los trabajadores o usuarios a fin de permitir por ejemplo la cooperativización de las empresas no sólo como cooperativas de trabajadores sino también como Cooperativas de Usuarios a efecto de lograr un proceso de mayor socialización dentro de la respectiva empresa o servicio público. Para el caso español, el art. 38 señala que la libertad de empresas se desarrollará... de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso de la planificación. Puede el Estado también según el art reservar al Sector Público recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general. De las disposiciones transcritas puede advertirse que el Constitucionalismo económico del Area Andina apunta a la expropiación de bienes y empresas con más amplitud y generalidad que en la normatividad española e italiana. Destaca, sin embargo un punto de coincidencia entre la norma ecuatoriana y la italiana al prever la expropiación no sólo a favor del Estado sino a favor de terceros cuando lo justifique la naturaleza de la actividad. A su vez el papel de la planificación se dirige al campo de la dirección macro y no macroeconómica. 331

16 CARLOS TORRES Y TORRES LARA e) Conclusiones Todas las Constituciones del Area Andina conciben a la Empresa con una función social independientemente de la función lucrativa que corresponde a sus titulares. Con excepción de la Constitución de Colombia (dada su antigüedad) las Constituciones del Area Andina disponen el fomento o promoción de la empresa cooperativa como ente con una mayor función social. La libre iniciativa, la libertad de industria y de comercio o la libertad de empresa, son en general, junto con la libre contratación, los elementos centrales que constitucionalmente garantizan la economía de mercado en el Area Andina. Sin embargo, en todos los casos tales libertades y derechos se encuentran específica y expresamente limitados por el interés general a juicio del Estado. El Monopolio privado no promovido por el Estado, está expresa y tajantemente prohibido en el Area Andina. Las disposiciones constitucionales en esta materia no admiten concesiones. El monopolio no es permitido, está prohibido, e incluso, en un caso no está reconocido. En el Area Andina, las facultades directas de control estatal sobre la actividad empresarial monopólicas, están vinculadas a tres campos de acción, entre otros: la 332

17 EL REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA EMPRESA EN EL AREA ANDINA dirección general de la economía, particularmente mediante una planificación indicativa o concertada, la intervención de la actividad económica o empresarial, y el monopolio público, sobre actividades de producción o servicios que el Estado juzgue conveniente según ley. Comparando las normas constitucionales del Area Andina con las de España o Italia puede constatarse un alto grado de similitud. No obstante ello es posible remarcar diferencias significativas en materia de expropiaciones y monopolios. En materia de expropiaciones, mientras que el constitucionalismo del Area Andina lo autoriza en forma expresa a favor del Estado coincidiendo con la Constitución Española, el caso de la Constitución Ecuatoriana se acerca más a la lógica del constituyente italiano al establecer que la expropiación puede hacerse a favor de un tercero, aún cuando la diferencia entre ambos textos es que en el caso de Italia el sujeto activo de la expropiación sólo pueden ser las comunidades de trabajadores o usuarios, además del Estado o entes públicos, mientras que en el Ecuador queda abierta la posibilidad de expropiación a favor de terceros, incluso del Sector Privado Mercantil. En materia de Monopolios Privados, el constitucionalismo del Area Andina se orienta a la prohibición absoluta mientras que las dos Constituciones Europeas en vez de prohibirlas regulan como elemento correctivo la posibilidad 333

18 CARLOS TORRES Y TORRES LARA de la expropiación cuando ello sea considerado conveniente a juicio del Estado. Conferencia ante el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. 334