UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO. Facultad de Derecho

Transcripción

1 UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO Facultad de Derecho LA DECLARACIÓN DE SERVICIO ESENCIAL Y EL CUMPLIMIENTO EN EL URUGUAY DE LA DOCTRINA DEL COMITÉ DE LIBERTAD SINDICAL DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO POR: SOL DELLEPIANE Tesis de Máster para optar al título de MASTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO TUTORA ACADÉMICA: PROF. DRA. SILVANA NESSAR TUTOR METODOLÓGICO: PROF. JOSÉ MARÍA BURONE MONTEVIDEO, 8 DE AGOSTO DE

2 2

3 INDICE 1. INTRODUCCIÓN PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Objetivos de Investigación Objetivo principal Objetivos específicos Preguntas de Investigación Pregunta Principal de Investigación Preguntas que se derivan de la pregunta principal Justificación de la Investigación Viabilidad de la Investigación Antecedentes encontrados MARCO TEÓRICO Introducción Los servicios públicos Características de los servicios públicos Continuidad de los servicios públicos Usuario de servicios públicos Servicios públicos esenciales

4 3.3. La huelga Evolución histórica Definición Criterios sobre la huelga del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos de la OIT Limitaciones al derecho de huelga Armonización entre el derecho de huelga y el derecho de los usuarios Armonización entre el derecho de huelga y el derecho a la educación Regulación de la declaración de servicios esenciales en el Uruguay El Comité de Libertad Sindical de la OIT El procedimiento de queja ante el Comité de Libertad Sindical Pautas para determinar los servicios esenciales según el Comité de Libertad Sindical de la OIT DISEÑO METODOLÓGICO Hipótesis de Investigación Identificación de las variables Definición de las variables Definición conceptual Definición operacional

5 4.2. Definición del alcance del estudio Diseño de Investigación Unidades de análisis y muestra Instrumentos de medición empleados ANÁLISIS DE LOS DATOS OBTENIDOS Declaraciones de esencialidad en Uruguay según el período de gobierno Período del 1 de marzo de 1985 al 1 de marzo de Período del 1 de marzo de 1990 al 1 de marzo de Período del 1 de marzo de 1995 al 1 de marzo de Período del 1 de marzo de 2000 al 1 de marzo de Período del 1 de marzo del 2005 al 1 de marzo de Período del 1 de marzo de 2010 al 1 de marzo de Período del 1 de marzo de 2015 al presente Esquema referido a las declaraciones de esencialidad según el período de gobierno que se analice Declaraciones de esencialidad en Uruguay según servicio Declaraciones de esencialidad en los servicios de salud: Declaraciones de esencialidad en los servicios de recolección de basura:

6 Declaraciones de esencialidad en los servicios de control del tráfico aéreo: Declaraciones de esencialidad en los servicios de transporte: Declaraciones de esencialidad en los servicios de ganadería: Declaraciones de esencialidad en los servicios de aduana: Declaraciones de esencialidad en los servicios de suministro de gas: Declaraciones de esencialidad en los servicios de Correo: Declaraciones de esencialidad en los servicios de estiba y desestiba: Declaraciones de esencialidad en los servicios relacionados con el petróleo: Declaraciones de esencialidad en los servicios de seguridad social: Declaraciones de esencialidad en los servicios de penitenciaría: Declaraciones de esencialidad en los servicios de educación: Esquema de declaraciones de esencialidad según servicio: Análisis de los casos seleccionados Declaraciones de esencialidad en los servicios de salud Declaraciones de esencialidad en los servicios de recolección de basura 73 6

7 Declaraciones de esencialidad en los servicios de control del tráfico aéreo Declaraciones de esencialidad en los servicios de transporte Declaraciones de esencialidad en los servicios de ganadería Declaraciones de esencialidad en los servicios de aduana Declaraciones de esencialidad en los servicios de suministro de gas Declaraciones de esencialidad en los servicios de correo Declaraciones de esencialidad en los servicios de estiba y desestiba Declaraciones de esencialidad en los servicios relacionados con el petróleo Declaraciones de esencialidad en los servicios de seguridad social Declaraciones de esencialidad en los servicios de penitenciaría Declaraciones de esencialidad de los servicios de educación Análisis de la doctrina del CLS según servicio establecido en la muestra Doctrina del CLS en los servicios de salud Doctrina del CLS en los servicios de recolección de basura Doctrina del CLS en los servicios de control de tráfico aéreo

8 Doctrina del CLS en los servicios de transporte Doctrina del CLS en los servicios de ganadería Doctrina del CLS en los servicios de aduana Doctrina del CLS en los servicios de suministro de gas Doctrina del CLS en los servicios de correo Doctrina del CLS en los servicios de estiba y desestiba Doctrina del CLS en los servicios relacionados con el petróleo Doctrina del CLS en los servicios de seguridad social Doctrina del CLS en los servicios de penitenciaría Doctrina del CLS en los servicios de educación Principales datos obtenidos de las entrevistas DISCUSIÓN Conclusiones de la Investigación Conclusiones parciales Conclusión final Recomendaciones LISTADO BIBLIOGRÁFICO ANEXOS CUESTIONARIOS ENTREVISTAS

9 8.2. ENTREVISTAS RESOLUCIONES DE ESENCIALIDAD EN EL URUGUAY

10 10

11 1. INTRODUCCIÓN La huelga en los sectores relacionados con los denominados servicios esenciales, constituye un aspecto que moviliza la sensibilidad social. El derecho procura conciliar los intereses en conflicto: por un lado el de los trabajadores huelguistas y por el otro el de los ciudadanos, usuarios de los servicios. La determinación de si un servicio es esencial no es sencillo en el Uruguay. Como se analizará más adelante, no existe una definición legal de servicio esencial en el país. Es por ello que se recurre a la doctrina del Comité de Libertad Sindical (CLS) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Resulta de interés, dado el impacto social que pueden tener las huelgas en ciertos sectores de la actividad económica, preguntarse si las pautas establecidas por el CLS se han respetado en el Uruguay. Más allá de que las primeras resoluciones de esencialidad datan del año 1986, hasta el día de hoy se sigue utilizando el instituto, ya que la última declaración de esencialidad es de este año, el 2016, esto implica que debe necesariamente haber un análisis constante y permanente del fenómeno. En los últimos tiempos ciertas huelgas que han tomado una magnitud importante a nivel social debido a su extensión, han derivado en declaraciones de esencialidad de dudosa legalidad. Recordemos el caso de la declaración de esencialidad en la educación pública del 24 de agosto de 2015, la cual nunca llegó a aplicarse. Esto ha llevado a plantear el siguiente tema de investigación: La declaración de servicio esencial y el cumplimiento en el Uruguay de la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo. 11

12 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 2.1. Objetivos de Investigación Objetivo principal Determinar si las declaraciones de esencialidad de servicios dictadas en Uruguay, se ajustan a los parámetros establecidos el Comité de Libertad Sindical (CLS) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Objetivos específicos Identificar cuáles fueron los hechos y las fundamentaciones de las resoluciones de las declaraciones de esencialidad en el Uruguay. Determinar cuáles son los parámetros de esencialidad establecidos por el CLS de la OIT. Establecer si los considerandos de las resoluciones de las declaraciones de esencialidad en el Uruguay, se fundamentan en la doctrina del CLS para declarar la esencialidad de un servicio y en caso afirmativo identificar si la fundamentación es de forma genérica o relacionada con el servicio que se declaró esencial. Analizar si el servicio declarado esencial es: un servicio esencial en sentido estricto; un servicio no esencial en sentido estricto pero que por su extensión y duración la huelga puede provocar una crisis nacional; un servicio público de importancia trascendental; no es un servicio esencial según el CLS. Determinar si las resoluciones cumplen con lo establecido por el CLS en cuanto a la determinación de servicios mínimos y si los mismos lucen excesivos o adecuados y si cumplen con lo establecido por el CLS en cuanto a la participación tripartita en su determinación. 12

13 2.2. Preguntas de Investigación Pregunta Principal de Investigación Las declaraciones de esencialidad de servicios dictadas por el Uruguay, se ajustan a los parámetros determinados por el CLS de la OIT? Preguntas que se derivan de la pregunta principal Cuáles fueron los hechos y las fundamentaciones de las resoluciones de las declaraciones de esencialidad en el Uruguay? Cuáles son los parámetros para declarar la esencialidad establecidos por el CLS de la OIT? Los considerandos de las resoluciones de las declaraciones de esencialidad en el Uruguay, se fundamentan en la doctrina del CLS para declarar la esencialidad de un servicio? En caso afirmativo: Dicha fundamentación es de forma genérica o relacionada con el servicio que se declarará esencial? El servicio declarado esencial es un servicio esencial en sentido estricto; un servicio no esencial en sentido estricto pero que por su extensión y duración la huelga puede provocar una crisis nacional; un servicio público de importancia trascendental; no es un servicio esencial según el CLS? Se cumplió con lo establecido por el CLS en cuanto a la determinación de servicios mínimos? Dichos servicios mínimos lucen excesivos o adecuados y cumplieron con lo establecido por el CLS en cuanto a la participación tripartita para la determinación de los servicios mínimos? 13

14 2.3. Justificación de la Investigación El objeto de la investigación está relacionado con la temática de la Maestría de Derecho Administrativo Económico. En efecto, se vincula con la temática de los servicios públicos, los cuales se encuentran íntimamente relacionados con la actividad empresarial del sector público. La mayoría de los sectores donde se declaró la esencialidad del servicio en el Uruguay son sectores de alto impacto en la economía nacional. La preservación de la continuidad de dichos servicios se encuentra íntimamente vinculado con el crecimiento económico del país. La declaración de servicios esenciales es de interés para la sociedad civil en general. Es un tema que se encuentra íntimamente relacionado con el derecho de huelga y con el derecho de los ciudadanos de acceder a los servicios públicos. Se entiende que, con el desarrollo de esta investigación, se logrará concluir si en el Uruguay se respetan o no los parámetros establecidos por el CLS de la OIT en cuanto a establecimiento de servicios mínimos Viabilidad de la Investigación Por lo antes mencionado, es factible la ejecución de la Tesis planteada. El alcance de la misma es limitado y el acceso a las fuentes de información es posible Antecedentes encontrados Habiéndose consultado en la biblioteca de la UM, no se encontraron trabajos de investigación relacionados con el tema de esta tesis. 14

15 3. MARCO TEÓRICO 3.1. Introducción En el Uruguay la regulación de los servicios esenciales se encuentra establecida en la ley , de 11 de diciembre de 1968, específicamente en los artículos 4 1 y 5 2. Resulta fundamental a los efectos de poder interpretar correctamente dicho artículo, analizar el concepto de servicio público, su evolución y características. También se analizará el concepto de usuario de servicio público, ya que son los primeros perjudicados por la falta de continuidad del servicio público. Luego se explicará el concepto de huelga, su evolución histórica y las limitaciones al derecho de huelga. Por último, expondremos específicamente sobre la huelga en los servicios esenciales, como funciona el CLS, como es el procedimiento de queja ante el mencionado Comité y las pautas establecidas para la determinación de servicios esenciales. 1 Tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares, además de ser de aplicación el régimen de los dos últimos incisos del artículo anterior, la Comisión podrá indicar, por resolución fundada dentro del plazo de cinco días a contar de la recepción de la comunicación los servicios esenciales, que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupción determinará la ilicitud de la huelga o el "lock out" en su caso. Esta decisión podrá ser objeto de los recursos previstos en el artículo 317 y concordantes de la Constitución, y en el artículo 347 de la ley N.o , de 28 de diciembre de En caso de interrupción de servicios esenciales, la autoridad pública podrá disponer las medidas necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilización de los bienes y la contratación de prestaciones personales indispensables para la continuidad de los mismos, sin perjuicio de aplicar, al personal afectado, las sanciones legales pertinentes. 2 En los casos del artículo anterior, así como en los previstos en los dos últimos apartados del artículo 3.o, la Comisión podrá disponer por sí -antes o después de la aplicación de las medidas a que ellos se refieren y bajo el régimen de votación secreta, la que deberá tener lugar dentro del plazo que determine- que las organizaciones gremiales efectúen una consulta a los trabajadores o empleadores afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o rechazan el empleo de las mismas o, eventualmente, las fórmulas de conciliación propuestas. En tales casos la Comisión podrá, por sí o a pedido de cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas, solicitar la intervención de la Corte Electoral en la votación respectiva. 15

16 3.2. Los servicios públicos Como ya se mencionó, resulta esencial a los efectos de poder analizar el artículo 4 de la ley , analizar el concepto de servicio público, así como su evolución. La definición tradicional de servicio público es explicada por Según Sayagués Laso, quien ensaya dos definiciones de servicio público: Una de las mencionadas definiciones refiere a que el servicio público es la actividad que desarrollan las entidades estatales o realizada bajo su control, conforme a un régimen de derecho público, con el objeto de satisfacer una necesidad general, en forma regular continua. 3 Señala Sayagués Laso que en esta definición el elemento caracterizante es la actividad. Esta definición surge con el arret Terrier emitido por el Consejo de Estado Francés el 6 de febrero de Así, el servicio público se transforma en el equivalente de actividad estatal, regulado por el Derecho Público. Desde el punto de vista de Amespil y Richino el Estado ya no solo manda sino que también sirve, aunque sometido a reglas especiales que le son propias. 4 La otra definición a la que refiere Sayagués Laso establece que: Servicio público es Ia organización estatal o bajo su control, que tiene por objeto realizar una tarea de necesidad o utilidad pública, en forma regular y continua, conforme a un régimen de derecho público. 5 3 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 4ta Edición, Montevideo, 1974, tomo I, página AMESPIL, Isabel y RICHINO, Álvaro, Consideraciones sobre los Servicios Públicos Esenciales en la óptica del Derecho Administrativo, en Estudio Interdisciplinario de los Servicios Públicos Esenciales, Revista Jurídica Estudiantil, Montevideo, 1988, página SAYAGUÉS LASO, ob cit, página

17 En esta definición el elemento caracterizante es el orgánico. Más allá de la diferencia en el elemento fundamental, el autor señala que en ambas definiciones se concuerda con que la noción de servicio público abarca la totalidad de los órganos y actividades estatales, con la única excepción de algunos pocos servicios que constituirían mera actividad privada de la administración. Por lo tanto, son servicios públicos: la justicia, la policía, la defensa nacional, las obras públicas, los transportes, las comunicaciones, los teatros, las fabricación de armas, etc. 6 Sayagués Laso menciona una tercera corriente doctrinaria que limita la noción de servicio público a ciertas actividades estatales: las que tienen por objeto satisfacer una necesidad colectiva, mediante prestaciones dirigidas directa e inmediatamente a las personas individualmente consideradas. 7 Por lo tanto, en esta posición el elemento caracterizante es el de servir al público. Para esta teoría serían servicios públicos: los ferrocarriles, tranvías, autobuses, telégrafos, teléfonos, correos, etc. Sayagués interpreta entonces que quedarían fuera de dicho concepto las actividades que él denomina cometidos esenciales. 8 Esta última teoría es a la cual se afilia el autor citado, ya que entiende que las otras teorías abarcan practicante todas las actividades estatales. Entonces define al servicio público como el conjunto de actividades desarrolladlas por entidades estatales o por su mandato expreso, para satisfacer necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones 6 Ibid, pp Ibid, pp Ibid, pp

18 suministradas directa e inmediatamente a los individuos, bajo un régimen de derecho público. 9 Además de la definición del eximio tratadista uruguayo, mencionaremos la definición del autor argentino Bielsa, quien define al servicio público como toda acción o prestación realizada por la Administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades y asegurada esa acción o prestación por el poder de policía. 10 En este sentido, Jeze aclara que en todo servicio público, propiamente dicho, obsérvese la existencia de reglas jurídicas especiales, que tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del mismo, de dar, lo más rápida y completamente posible, la satisfacción a las necesidades de interés general. 11 El mencionado autor considera importante limitar los servicios públicos a aquellas necesidades de interés general que los gobernantes en cierto país y en una época determinada han resuelto satisfacer por el procedimiento del servicio público 12 Este concepto también ha sido manejado por Marienhoff, quien ha establecido que la determinación de cuales necesidades, cuales intereses generales pueden constituir a los fines de su satisfacción un servicio público es una cuestión circunstancial, que depende del país de que se trate, del grado de evolución de dicho país, de sus costumbres, de su ambiente físico y social. En todo momento se advierte que las ideas o criterios cambian o evolucionan Ibid,, pp BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Roque Depalma Editor, quinta edición, Buenos Aires, 1955, JEZE, Gastón, Principios generales del derecho administrativo. Teoría general de los contratos de la administración, Buenos Aires, Depalma, 1950, página Ibid, pp MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, tomo II, pp

19 Por lo tanto, qué servicios entendemos incluidos bajo la denominación de servicio público no puede realizarse de forma abstracta, sino que se deben tener en cuenta las circunstancias sociales, económicas y jurídicas del país del al cual se está haciendo referencia. Hoy en día se considera que la noción tradicional de servicio público se encuentra en crisis. En este sentido se manifiesta Durán Martínez, quien establece que servicios de interés económico general o servicios económicos de interés general es una terminología que tiende a imponerse en Europa en lugar de la clásica expresión servicio público. 14 El citado autor aclara que poder del Estado solo tiene sentido en función de su finalidad. Como esta no es otra cosa que el bien común, es decir el estado de hecho necesario para el adecuado desarrollo de la persona humana en toda su dimensión. Se advierte que el poder del Estado está al servicio de la persona humana. 15 En esta misma línea de razonamiento se encuentra Díez-Picazo, quien entiende que son servicios de interés económico general no solo aquellas actividades que conforman la infraestructura del sistema económico (energía, telecomunicaciones, correos, transportes, etc.), sino que pueden serlo también actividades cuya finalidad primaria no es empresarial (cultura, sanidad, asistencia social, etc.) siempre que se produzcan dentro del sistema económico. Lo decisivo no es, así, la presencia o ausencia de ánimo de lucro. Más bien, el rasgo distintivo de los servicios de interés económico general es que haya una obligación legal de llevar a cabo una actividad de prestación DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, página Ibid, pp DIEZ-PICAZO, LM, La idea de servicio de interés económico general, en Estudios de Derecho Público Económico, citado por Durán Martínez, Augusto, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley, Uruguay, pp

20 Analizando y comparando la definición de Diez-Picazo con la de Sayagués Laso vemos que las mismas no son incompatibles, sino que la definición de servicio de interés económico general viene a complementar y actualizar la definición de Sayagués Laso. La definición de Diez Picazo incluye los llamados servicios públicos en sentido estricto (actividades de naturaleza privada por su origen pero que la ley las torna estatales y solo son susceptibles de ser prestadas por particulares mediante concesión 17 ), servicios sociales (actividades de naturaleza privada que puede asumir el Estado en ayuda de los particulares pero sin desplazarlos 18 ), y actividades privadas a cargo del Estado (actividades de naturaleza privada, normalmente de carácter industrial o comercial, que el Estado asume en concurrencia o excepcionalmente en forma monopólica 19 ). 20 Habiendo determinado la noción tradicional de servicio público así como su evolución hoy en día, corresponde plantearnos que características tienen los servicios públicos Características de los servicios públicos Siguiendo a Sayagués Laso 21, los rasgos comunes que tienen los servicios públicos son los siguientes: Regularidad (implica que el servicio debe ser prestado conforme a reglas y normas preestablecidas) 22, Uniformidad o igualdad (los usuarios tienen derecho a requerir y recibir el servicio en igualdad de condiciones) 23, 17 SAYAGUÉS LASO, ob cit, pp Ibid, pp Ibid,, pp DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, ob cit, pp SAYAGUÉS LASO, Enrique, ob cit, pp MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., pp

21 Obligatoriedad (deber que pesa sobre quien debe prestar el servicio, o sea quien debe prestarlo está obligado a hacerlo 24 ), Generalidad (característica mencionada por Marienhoff, que implica que todos los habitantes tienen derecho a usar los servicios públicos, de acuerdo a las normas que rigen a estos 25 ) Continuidad (al tratarse de la característica que tiene mayor relación con el tema planteado, se analizará su contenido en el siguiente capítulo) Continuidad de los servicios públicos Siendo que la continuidad es la característica que más se relaciona con el tema analizado, se estudiarán sus particularidades de forma independiente. La doctrina es unánime de que uno de los caracteres comunes que deben tener los servicios públicos es la continuidad. 26 En este sentido se manifiesta Sayagués Laso al establecer que la paralización de los servicios púbicos puede acarrear grave daño a la colectividad y por ello se sanciona severamente todo acto tendiente a su interrupción parcial o total. La huelga en los servicios púbicos esta prohibida o por lo menos limitada. 27 Así también lo considera la doctrina argentina. Manuel María Diez considera que la continuidad es el carácter esencial del servicio público, ya que hace a su propia existencia y ello quiere decir que la prestación no puede interrumpirse 23 Ibid, pp Ibid., pp Ibid, pp JUVENAL, Javier, Los Servicios Públicos Esenciales: su estudio en Uruguay, América y Europa, Montevideo, Amalio M. Fernández, SAYAGUÉS LASO, Enrique, ob cit, página

22 ni paralizarse, dado que se ha establecido en beneficio de toda la colectividad. 28 Ya en 1910, específicamente en Francia, se analizó la problemática de la continuidad de los servicios público cuando estalló la huelga de ferroviarios. El Gobierno tuvo que resolver entonces si la explotación de los ferrocarriles aún los de compañías concesionarias constituía o no un servicio público. Una vez que el Gobierno determinó que el servicio de ferrocarriles era efectivamente un servicio público, pudo aplicar reglas y medidas especiales para asegurar la continuidad del servicio. Dichas medidas hubieran sido evidentemente ilegales y jurídicamente inaceptables si el transporte por ferrocarril no hubiera sido considerado servicio público. 29 En base a lo manifestado es que Jeze, cuya obra fue escrita en 1950, entiende que fuera de las reglas especialmente dictadas por el legislador es menester hacer resaltar el deber general e impersonal que pesa sobre los obreros y empleados al servicio de los concesionarios de no hacer nada que pueda comprometer la marcha del servicio público. Y como uno de los elementos esenciales del servicio público es la continuidad de su funcionamiento, resulta el deber jurídico para todo empleado u obrero de una Compañía concesionaria de servicio público de abstenerse de declarar en huelga. Sea cual fuere la situación de los empleados y obreros particulares respecto de los servicios públicos es una falta grave e implica un quebrantamiento de su obligación general e impersonal. Todos los escritores de derecho público están de acuerdo sobre este punto. 30 En la Constitución Nacional encontramos referencia a la continuidad de los servicios en el artículo 65, que establece: 28 DIEZ, Manuel María, manual de derecho administrativo, tomo 2, Ediciones Plus Ultra, Buenos Aires, 1997, páginas 21 y 22, en JUVENAL ob cit, página JEZE, ob. cit, página JEZE, ob cit, pp

23 ( ) En los servicios públicos administrados directamente o por concesionarios, la ley podrá disponer la formación de órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros; así como los medios y procedimientos que pueda emplear la autoridad pública para mantener la continuidad de los servicios. La Constitución acepta que pueden haber conflictos entre quien administra el servicio y sus empleados, y considera trascendente que hayan procedimientos que puedan mantener la continuidad de dichos servicios. La evolución histórica del tratamiento jurídico de la huelga en los servicios públicos será tratado más adelante, pero vemos como en la época del 1900 era prácticamente impensable que se permitiera la huelga en los servicios públicos, justamente por afectar el interés general, y en especial el derecho de los usuarios de los servicios públicos, punto que se analizará en el apartado siguiente Usuario de servicios públicos Relacionado con el elemento caracterizante del servicio público, recién analizado, esto es la continuidad, se encuentra el concepto de usuario de servicio público, ya que es el principal afectado cuando la continuidad no puede ser asegurada. Más allá de que el servicio público se encentra establecido en beneficio de toda la sociedad, Salomoni aclara que el beneficiario (del servicio como) de la concesión es indirectamente la colectividad y directamente el usuario del servicio público SALOMONI, Jorge Luis, Teoría General de los Servicios Públicos, Buenos Aires, AD-HOC, 1999, pp

24 Marienhoff considera que el usuario o administrado tiene un derecho subjetivo a que el servicio le sea prestado. 32 Durán Martínez considera que El usuario se ha convertido en el centro de atención del tratamiento jurídico. Es que la persona es el principal protagonista del mundo del derecho. ( ) lo expuesto explica la razón por la cual los servicios públicos se miran hoy no desde la óptica de las prerrogativas de la Administración o desde el poder del Estado, sino desde la perspectiva de los derechos de los usuarios. Es así que nace la noción de servicio universal. Como bien establece Durán Martínez el servicio universal responde a exigencias de solidaridad. Supone la obligación de prestar un servicio con un determinado contenido con determinada calidad, al alcance de todos en todo el territorio nacional y a precios asequibles. 33 Si existe una obligación de prestar un servicio con determinado contenido y calidad, existe por lo tanto un derecho del usuario de recibir dicho servicio con el contenido y calidad determinados. Es importante resaltar que las actividades que conforman los servicios de interés económico general, y su contenido depende del desarrollo socioeconómico y cultural de cada pueblo. Tienen así un contenido que no es uniforme y es evolutivo: varían según las coordenadas espacio-tiempo. 34 La doctrina moderna entiende que el usuario debe ser el eje de la noción de servicio público. En este sentido Salomoni manifiesta que el análisis de los contratos de concesión de obras y de servicios públicos, requiere introducir precisamente, al sujeto usuario como factor determinante de la magnitud del 32 MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., pp DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, ob cit, pp Ibid, pp

25 riesgo que asume el prestador, y del significado de los vocablos acceso irrestricto al servicio por parte del usuario. 35 Durán Martínez considera que el derecho del usuario es un derecho humano, ya que ( ) todos, por la sola condición de seres humanos, tenemos derecho a un mínimo de calidad de vida, que en lo que refiere al tipo de necesidades colectivas que tienden a ser satisfechas por los servicios de interés económico general se logra por lo menos con una prestación con las características que posee el servicio universal. 36 La teoría que considera que el derecho de los usuarios es un derecho humano resultará fundamental al momento de armonizar este derecho con el derecho de huelga en los servicios esenciales Servicios públicos esenciales La noción de servicio público no es coincidente con la de servicios esenciales, como veremos cuando analicemos este último concepto en los capítulos siguientes. Los servicios públicos vendrían a ser el género, y los servicios esenciales la especie, ya que los servicios públicos abarcan actividades tanto públicas o privadas que, a pesar de ser prestadas a la comunidad, no justifican el mismo tratamiento que los servicios esenciales por no comprometer los mismos valores jurídicos. 37 Como ya se analizó, los servicios públicos se encuentran regulados por el derecho administrativo, teniendo relación con los cometidos, funciones y atribuciones del Estado, más allá de que sean prestados de forma directa o indirecta por este. 35 SALOMINI, ob cit, pp DURÁN MARTÍNEZ, ob cti, página ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios esenciales, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XLVI, número 211, julio-septiembre 2003, FCU, pp

26 En cambio la noción de servicios esenciales ha sido elaborada por el CLS dentro de la regulación del Derecho colectivo del trabajo, no importando la naturaleza del servicio ni por quien es prestado, sino los efectos de su interrupción sobre las personas. En este sentido se manifiesta Marienhoff, quien establece que el servicio público esencial tiene determinados caracteres referidos a la trascendencia que la actividad tiene para la subsistencia del individuo o del Estado. De esta manera se distingue entre servicio público esencial y no esencial o secundario, siendo los primeros necesarios para la subsistencia física del individuo y también de influencia fundamental para la vida comunitaria, al extremo de que sin los mismos no se concibe el correcto funcionamiento del Estado modero. 38 Este concepto es de importancia para la temática en análisis, ya que del mismo se deriva que se puedan ejercer limitaciones al derecho de huelga de los trabajadores vinculados a dichos servicios La huelga No existiría necesidad de declarar la esencialidad de un servicio público si no existiera la posibilidad de que la continuidad del mismo se vea obstaculizada. Esta interrupción se puede deber justamente al ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores vinculados al servicio. Por ello resulta primordial analizar la regulación jurídica del concepto en el país así como su definición y evolución jurídica. El derecho de huelga se encuentra regulado en el artículo 57 de la Constitución de la República, que establece: Declárase que la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se reglamentará su ejercicio y efectividad. 38 MARIENHOFF, ob. cit., pp

27 El artículo citado reconoce un derecho preexistente y establece que se reglamentará su ejercicio y efectividad teniendo en cuenta que el mismo es efectivamente un derecho. Analizaremos en primer lugar la evolución histórica del concepto de huelga, luego las diferentes definiciones doctrinarias sobre el concepto, así como los criterios sobre la definición de huelga del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos. Por último analizaremos si existen limitaciones al derecho de huelga, y si es así cuales son Evolución histórica La huelga, como hecho que tiene repercusiones en el ámbito social y económico, se desarrolló luego de la revolución industrial. Debemos recordar que antes de la mencionada revolución, existió la época de las corporaciones, donde los maestros y aprendices se encontraban unidos por vínculos religiosos, admiración y respeto. El fenómeno de la huelga no era usual, y si llegaba a existir no tenía los efectos sociales y económicos que conocemos hoy en día 39. Con la aparición de nuevas tecnologías, el nacimiento de los bancos y las instituciones financieras, el éxodo rural hacia la ciudad, la incorporación masiva de las mujeres y los niños a las actividades industriales como consecuencia justamente del progreso técnico; es que los pequeños talleres que satisfacían solamente las necesidades de la ciudad, se ven sustituidos por grandes industrias y una economía sometida exclusivamente por el capital 40. Resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari, quien manifiesta que después de la revolución política, la libertad empieza a justificarlo todo. A ella se debía lo 39 DE FERRARI, Francisco, Derecho del Trabajo, 2 edición actualizada, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1974, volumen IV, pp. 253 y ss. 40 Ibid, pp

28 bueno y lo malo, la prosperidad y la miseria, el esplendor material de los días que corrían y la vergüenza de los talleres donde se imponía a los hombres condiciones de trabajo vejatorias e intolerables. Toda inmolación a la libertad comenzó a considerarse fecunda. En nombre del nuevo ideal, tal como lo concibieron los primeros teorizadores del liberalismo político, se justificaban todos los crímenes sociales. 41 Es en este contexto histórico que las leyes desconocían el derecho de asociación con fines profesionales y la huelga fue considerada un delito. En Francia en 1971 se promulgó la Ley Le Chapelier, que prohibía las asociaciones profesionales. Es así que en su artículo 2 establecía que: Los ciudadanos de un mismo estado o profesión, los empresarios, los que tienen comercio abierto, los obreros y oficiales de un oficio cualquiera, no podrán, cuando se hallaren juntos, nombrarse presidentes, ni secretarios, ni síndicos, tener registros, tomar acuerdos o deliberaciones o formar reglamentos sobre sus pretendidos intereses comunes. Pese a que en este período la huelga era considerada un delito penal y en el mejor de los casos generaba responsabilidad civil, los trabajadores lograron organizarse y convertirse en una fuerza poderosa, logrando el reconocimiento del derecho de huelga. Como establece de Ferrari muchos resistieron el reconocimiento y vieron en esta decisión de los gobiernos un acto que hería la sensibilidad jurídica y la lógica. En el fondo, la huelga era, en realidad, el empleo de la violencia y se dijo entonces que su reconocimiento implicaba la autorización dada a una clase social para desbordar el orden jurídico. En esta primera instancia se reconoció el derecho de huelga solamente como un derecho individual, un derecho que posee todo hombre. Esta posición 41 Ibid, pp

29 individualista evolucionó para considerar a la huelga un derecho colectivo. Un derecho protegido por ley que debe ser respetado por todos. De Ferrari concluye que lo que se reconoció no fue un derecho individual, sino la legitimidad de una acción sindical o profesional tendiente a detener la actividad y a exigir que esa situación fuera jurídicamente protegida. 42 La evolución histórica de la regulación jurídica de la huelga nos muestra como dicho concepto evolucionó de ser un delito a ser un derecho humano fundamental. En este sentido se manifiesta Ermida, al establecer que hoy en día no se discute en la doctrina más avanzada ni en estas declaraciones internacionales, que el derecho de huelga es uno de los derechos sociales básicos: como tal, forma parte del elenco esencial de los derechos humanos. 43 Habiendo desarrollado la evolución histórica de la huelga, se procederá a analizar las diferentes definiciones doctrinarias relativas al concepto Definición Recordemos entonces que el derecho de huelga se encuentra establecido en el artículo 57 de la Constitución. Más allá de que la constitución establece que se podrá reglamentar su ejercicio y efectividad, esto no ha ocurrido. Ricardo Mantero menciona que la falta de intervención legislativa, no implica un incumplimiento de la Constitución, sino la preferencia por otras fuentes de regulación del instituto. Obsérvese que nuestro art. 57 no establece la 42 Ibid, pp ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en el derecho internacional y comparado del trabajo, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XXXIII, n 160, octubre-diciembre 1990, FCU, pp

30 preceptividad de una regulación legal, ( ) sino que simplemente establece que el ejercicio de la huelga se reglamentará sobre determinadas bases 44. La definición del derecho de huelga debe ser enmarcada teniendo en cuenta principalmente que es un fenómeno de autotutela. Esto quiere decir que la acción de los propios trabajadores busca la protección de sus derechos e intereses, ya sea para garantizar el cumplimiento de normas vigentes o para obtener un progreso en la protección que ya tienen. En doctrina nos encontramos ante diferentes definiciones del concepto de huelga, siendo algunas más restrictivas y otras más amplias. El concepto restrictivo o clásico del derecho de huelga es sostenido por Pérez Del Castillo 45, quien manifiesta que la huelga es la suspensión u omisión colectiva y concertada del trabajo por fines profesionales. En cambio, con un concepto más amplio encontramos la definición de Ermida, quien concluye que la huelga es la omisión, reducción o alteración colectiva y concertada del trabajo, con fines reivindicatorios 46. Analizando ambas definición, vemos que tienen tres caracteres básicos en común: - omisión de trabajar, continua o interrumpida, o alteración del trabajo: dependiendo de la definición que adoptemos, la huelga abarcará solamente la omisión de trabajar, o sea la posición tradicional, o en la posición amplia también abarcará otras formas de huelga denominadas atípicas (trabajo a reglamento, trabajo a desgano, huelgas perladas, ocupaciones) 44 MANTERO, Ricardo, Limites al derecho de huelga, Montevideo, Amalio Fernández, 1992, página PEREZ DEL CASTILLO, Manual Práctico de Normas Laborales, Montevideo, FCU, 2010, 12 edición, pp 440 y ss. 46 ERMIDA URIARTE, Oscar, Apuntes sobre la huelga, Montevideo, FCU, 1996, pp

31 - voluntad de reclamo o protesta: este es el elemento que la distingue del abandono del trabajo, debe haber una voluntad de reclamo o protesta. - de carácter colectivo: El ser de ejercicio colectivo implica un momento previo, de concertación, decisión colectiva previa a cargo del sindicato o eventual entre colectivo ocasional o en formación. Asimismo Gregorio Badeni, define a la huelga como un derecho gremial consistente en la abstención colectiva del trabajo dispuesta por un sindicato con el propósito primario, aunque no exclusivo, de defender, directa o indirectamente, intereses legítimos relacionados con la actividad o condiciones laborales de los trabajadores bajo relación de dependencia 47. Más allá de la definición adoptada, resultan de vital importancia las reglas básicas para el ejercicio de la huelga establecidas por Plá Rodríguez 48 : 1.- La huelga implica la interrupción o alteración del trabajo, pero no es aceptable hacer en forma indebida la prestación. 2.- La huelga debe ser ejecutada en forma pacífica y sin violencia sobre personas o cosas. 3.- Durante la huelga se debe evitar el sabotaje o daño intencional sobre los bienes de la empresa. Al no contar la legislación Uruguaya con legislación específica sobre el derecho de huelga, acudiremos a los criterios establecidos por el CLS y la Comisión de Expertos de la OIT, a los efectos de intentar encontrar normas generales que puedan ser aplicadas en el Uruguay. 47 BADENI, Gregorio, Los conflictos entre el derecho de huelga y el derecho de aprender, La Ley Argentina 2009 [en línea], C PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Conflictos Colectivos, Montevideo, tomo IV, volumen 2, Editorial Idea, 2001, pp 47 y ss. 31

32 Criterios sobre la huelga del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos de la OIT No existen al día de la fecha convenios o recomendaciones de la OIT que traten de forma expresa el derecho de huelga. Las razones para la no aprobación de un convenio o recomendación sobre la huelga son varias. Entre dichas razones, podemos encontrar las diferencias de concepciones de los mandantes de la OIT que deriva en dificultad de obtener mayorías para ponerlo en el orden del día de la Conferencia Internacional del trabajo. También existe una complejidad del tema y temor a que el resultado sea insatisfactorio para todas las partes involucradas. Pese a ello, gracias a los principios elaborados por Comité de Libertad sindical y Comisión de Expertos, nos encontramos con referencias específicas para la comunidad internacional. Pese a que no existe convención internacional que explícitamente proteja o regule el derecho de huelga, el Comité ha entendido que el derecho de huelga es un efecto inseparable del derecho de sindicación establecido y protegido en el Convenio de la OIT número 87. El Comité ha considerado que el derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones es uno de los medios esenciales que tienen para promover y defender sus intereses profesionales, 49 así como sus intereses económicos y sociales. 50 Así se considera que las organizaciones encargadas de defender los intereses socioeconómicos y profesionales de los trabajadores deberían en principio 49 OIT, la libertad sindical, recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición, 2006, en pp 115, párrafo OIT, ob cit, pp 115, párrafo

33 poder recurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones de política, económica y social que tienen consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores en general, especialmente en materia de empleo, de protección social y de nivel de vida. 51 Con relación a la finalidad de la huelga, el CLS ha establecido que Si bien las huelgas de naturaleza puramente política no están cubiertas por los principios de la libertad sindical, los sindicatos deberían poder organizar huelgas de protesta, en particular para ejercer una crítica contra la política económica y social del gobierno. Las organizaciones sindicales deberían tener la posibilidad de recurrir a huelgas de protesta, en particular con miras a ejercer una crítica con respecto a la política económica y social de los gobiernos. 52 El Comité también se ha manifestado respecto de las huelgas generales, aceptando su implementación, sosteniendo que en lo que respecta a la huelga general, el Comité ha considerado que la huelga es uno de los medios de acción del que deben poder disponer las organizaciones de trabajadores. Es legítima y corresponde a la esfera de actividad normal de las organizaciones sindicales una huelga general de 24 horas reivindicando el aumento de los salarios mínimos, el respeto de los convenios colectivos en vigor y el cambio de política económica (disminución de precios y del desempleo). 53 Con relación a las modalidades de huelga, o sea con relación a las huelgas atípicas, el Comité se ha manifestado de forma positiva respecto de las mismas, estableciendo que en cuanto a las modalidades del derecho de huelga denegado a los trabajadores (paralización intempestiva, trabajo a reglamento, huelga de brazos caídos, huelgas de celo, trabajo a ritmo lento, ocupación de la empresa o del centro de trabajo), el Comité consideró que 51 OIT, ob. cit, pp 116, párrafo OIT, ob cit, pp 117, párrafo OIT, ob cit, pp 119, párrafo

34 tales limitaciones sólo se justificarían en los casos en que la huelga dejase de ser pacífica. 54 Habiendo definido de forma primaria el concepto de huelga y habiendo establecido los lineamientos generales del CLS respecto del derecho de huelga, corresponde entonces analizar si el derecho de huelga tiene límites, y si es así, cuales son dichos límites Limitaciones al derecho de huelga En la doctrina laboralista existen posiciones que entienden que no existen limitaciones al derecho de huelga, así como posiciones que entienden que el derecho de huelga admite limitaciones, aunque las mismas deben ser de interpretación estricta. Respecto a las limitaciones al derecho de huelga, Ermida ha manifestado que la limitación al derecho de huelga es altamente disfuncional. Contradice la naturaleza de derecho fundamental que se le reconoce a este derecho, y contradice, asimismo, la propia razón de ser del mismo, en tanto instituto del Derecho del Trabajo. 55 Pero más allá que el derecho de huelga es un derecho fundamental, como todo derecho también puede ser limitado en su ejercicio. Así lo reconoce Mantero al establecer que es una cuestión pacíficamente admitida, que la huelga puede ser limitada, o incluso prohibida, cuando como consecuencia de su ejercicio se interrumpen servicios o prestaciones considerados como esenciales para la comunidad. 56 Esta interpretación se fundamenta en que se deben impedir el perjuicio que la huelga pueda causar a otros sujetos que son ajenos al vinculo laboral que 54 OIT, ob cit, pp 119, párrafo ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios esenciales, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XLVI, número 211, julio-septiembre 2003, FCU, pp MANTERO, Ricardo, ob. Cit, página

35 generó el conflicto, esto es los destinatarios de los servicios, más específicamente los usuarios, en aquellos servicios considerados como esenciales, por encontrarse en juego derechos como la vida, salud o seguridad de las personas. En el caso de prohibición o limitación de la huelga, Ermida establece que entran en conflicto dos valores fundamentales: por un lado, un derecho fundamental de la persona humana, como es el derecho de huelga, y por el otro lado algo que jurídicamente no ha sido calificado como derecho fundamental, pero que de hecho tiene un valor desde el punto de vista ético, que es derecho de la comunidad a contar con aquellos servicios que son real y absolutamente esenciales para la vida. 57 Gregorio Badeni afirma que por no ser un derecho absoluto, corresponde reducir su amplitud cuando afecta los servicios esenciales de una comunidad, cuya falta de prestación puede perturbar seriamente derechos elementales y la dignidad de la población, sin que ella tenga participación alguna en los conflictos laborales desencadenantes de la huelga 58. La doctrina laboralista es prácticamente unánime en el sentido de que el mantenimiento de los servicios esenciales durante un conflicto colectivo que implique la paralización de las actividades de los trabajadores, sería la única excepción admisible al ejercicio del derecho de huelga. En esta línea se manifiesta Ermida, quien ha manifestado que todos los límites propuestos o inventados para el derecho de huelga, el se la preservación de la continuidad de los servicios esenciales para la comunidad, es el único que posee una estatura comparable a la del derecho de huelga y por tanto suficiente para pretender erigirse en un límite u obstáculo para su pleno ejercicio. Aquí si y sólo aquí, cuando la huelga afecta los servicios 57 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en el derecho internacional ob cit, pp BADENI, Gregorio, Ob cit. 35