Restitución Internacional de niños, niñas y adolescentes

Transcripción

1 Restitución Internacional de niños, niñas y adolescentes, Nieve Rubaja nieverubaja@derecho.uba.ar Convención sobre los Derechos del Niño Art. 3: directiva de consideración primordial al interés superior del niño Obligaciones asumidas por los Estados Art. 9.3: Obligación de los Estados de respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular 10.2.:...niño, cuyos padres residan en distintos Estados, tiene derecho a mantener relaciones periódicas con ambos. Art. 11: adoptar medidas para la lucha contra los traslados ilícitos y la retención ilícita de niños en el extranjero Fuente: CNN Mexico 1

2 Adoptar medidas Vía para el cumplimiento: mediante acuerdos bilaterales o multilaterales o adhesión a acuerdos preexistentes CUMPLIMIENTO REP. ARGENTINA: (hard law) 1. Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores 3. Convenio Bilateral (Arg Uruguay) sobre Protección Internacional de Menores. Ley Aprobada por ley Estados Parte: 95 a 7/2016 Entrada en vigor para Argentina 1/6/91 Aprobada por ley Estados Parte: 14 (Bolivia 10/2016) Entrada en vigor para Argentina 15/2/2001 Uruguay tiene convenios iguales con Argentina (81), Chile (81) y Perú (84) Fuente: CNN Mexico 2

3 Guías de Buenas Prácticas: Parte I: Práctica de las Autoridades Centrales Parte II: Medidas de ejecución Parte III: Medidas preventivas Parte IV: Ejecución Contacto Transfronterizo Mediación Comisiones Especiales Ley Modelo de Procedimiento para CH y CI Boletín de los jueces Informe explicativo elab orado por Dª E. Pérez Vera Soft Law Base de datos INCADAT Esquema de cooperación Estado de la residencia habitual Estado de refugio Pronta restitución Prohibición de decidir sobre el fondo Fuente: CNN Mexico 3

4 CH y CI Finalidad Garantizar la restitución inmediata de los niños trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante Velar por los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados Calificaciones autónomas: Ilicitud art. 3 El traslado o la retención de un menor (16 años) se considerarán ilícitos: a) infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Fuente: CNN Mexico 4

5 CUSTODIA Y VISITA. Art. 5 CH art. 3 CI a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; CUESTIÓN DE FONDO (art. 16) b) el "derecho de visita" comprenderá el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular: de una atribución de pleno derecho Caso SZAA ED de una decisión judicial o administrativa CCiv y Com San Isidro Sala 1º 31/08/00 JA 2001 IV 660 de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado Caso SCBA 9/2/05 homologación acuerdo LLBA Fuente: CNN Mexico 5

6 COOPERACION INTERNACIONAL AUTORIDADES CENTRALES Cada Estado debe designarlas: Argentina: Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto Figura del Juez de Enlace Juez de la Red Internacional de Jueces de La Haya: Argentina Dra. Ferrera de Tagle Red nacional de jueces de enlace Fuente: CNN Mexico 6

7 FACTOR TIEMPO URGENCIA Procedimiento Autónomo Acuerdos voluntarios Marco limitado de conocimiento Celeridad Interpretación restrictiva de las excepciones Previsiones CH Art. 2: los Estados deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan Art. 11: Las Autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de menores. Si la autoridad no se pronunciare en un plazo de 6 semanas, la Autoridad Central o el reclamante podrá pedir una declaración sobre las razones de la demora. Fuente: CNN Mexico 7

8 Previsiones CI 8 días para las oposiciones del art. 11. Art. 12 Dentro de 60 días debe resolverse la oposición. Art. 12 Si en el plazo de 45 días calendario desde que se comunica la orden de restitución no se toman medidas para hacer efectivo el traslado, quedan sin efectos la restitución y las providencias adoptadas. Art. 13 Art. 12 CH y CI Se plantean dos supuestos: Conducta ilícita 1 año Solicitud de retorno Solicitud de retorno Deber de ordenar inmediatamente la restitución Deber de ordenar la restitución, salvo: que se pruebe el arraigo 2 condiciones para la excepción Más de 1 año Prueba del arraigo Fuente: CNN Mexico 8

9 Excepciones o causales de oposición al principio restitutorio La autoridad judicial o adm. no estará obligada a ordenar la restitución en estos casos Interpretación restrictiva Prueba limitada al marco de conocimiento Excepciones La autoridad requerida no está obligada a ordenar la restitución del niño si quien se opone demuestra: Además: FALTA DE ILICITUD EN EL TRASLADO O RETENCION CONSENTEMIENTO POSTERIOR GRAVE RIESGO O SITUACION INTOLERABLE OPOSICION DEL NIÑO cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales Fuente: CNN Mexico 9

10 Quien se opone a la restitución debe demostrar: 1. CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA ILÍCITA (art a) CH y 11.a CI) Que el reclamante no haya ejercido de modo efectivo los derechos de custodia o haya consentido el traslado o retención 2. GRAVE RIESGO O SITUACION INTOLERABLE (art b CH art. 11.b CI) Que exista un grave riesgo de que la restitución del niño lo exponga a un peligro físico o psíquico o a una situación intolerable Riesgo para el niño no para sus padres Debe evaluarse el peligro de la restitución Error de evaluar la capacidad de los padres como tales Tampoco debe restituirse automáticamente Concreción Análisis de las posibilidades de plantearlo ante las autoridades competentes. Reglamento CE 2201/2003 Fuente: CNN Mexico 10

11 Variaciones en el contenido de la excepción Riesgo propio del Estado requerido Causas propias de la persona que reclama (adicción a las drogas, alcoholismo, etc.) Violencia doméstica (alguno de los progenitores o contra el niño) Factor económico Resistencia al regreso con el niño Problemas migratorios Distancia del progenitor que sustrae Situación penal del sustractor en el país de la residencia habitual CSJN, 20/12/2005, S.A.G. la restitución requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia de sus padres y que exige una situación delicada que va más allá del natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo convivencial Fuente: CNN Mexico 11

12 La autoridad podrá denegar la restitución 3. OPOSICIÓN DEL NIÑO Si el niño que haya alcanzado una edad grado de madurez para tener en cuenta su opinión se opone a la restitución Derecho a oír al menor art. 12 CDN Oposición al regreso vs. decir donde prefiere estar cómo se pregunta? 4. OPOSICION CON PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO REQUERIDO EN MATERIA DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS Cuando no lo permitan principiosfundamentalesdelestado requerido en materia de protección de derechos humanos y de libertades fundamentales (art.20 CH). Caso Caso SZAA ED La restitución podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño (art. 25 CI) NO ES UNA EXCEPCIÓN FUNDADA EN EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL DEL ESTADO DE REFUGIO. RIESGO DE DESVIRTUAR LA FINALIDAD DE LA COOPERACION Fuente: CNN Mexico 12

13 CSJN, 22/08/12, G., P. C. c. H., S. M. s/ reintegro de hijo la mera invocación genérica del beneficio del niño, no basta para configurar la situación excepcional que permitiría rehusar la restitución (Fallos: 318:1269, consid. 18) y que, como V. E. enseña desde antiguo, la mera invocación de agravios constitucionales, o la expresión de una solución jurídica distinta a la que siguió el pronunciamiento sobre la base de la interpretación de reglas federales, no alcanzan para descalificar lo decidido por el tribunal de la causa (Del Dictamen) Disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial Derecho de fondo DIPr: Libro VI Titulo IV Fuente: CNN Mexico 13

14 RESTITUCION INTERNACIONAL DE NIÑOS ART º parte EXTENSIÓN A CASOS FUERA DEL AMBITO DE APLICACIÓN CONVENCIONAL En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño Interés superior del niño (art. 2 Ley Modelo) no ser trasladado o retenido ilícitamente ser prontamente restituido juez natural competente sobre el fondo Si en el caso concreto no lo fuera será encausado en alguna de las excepciones Fuente: CNN Mexico 14

15 Criterio orientador de interpretación (art.2 Ley Modelo): Interés superior del niño : No ser trasladado ni retenido ilícitamente, con perturbación del contacto fluido del niño con ambos progenitores y sus familias; Obtener una rápida y efectiva resolución sobre la solicitud de restitución o de visita internacional; Que se dilucide ante el Juez del Estado de su residencia habitual la decisión sobre su guarda o custodia Evitar que el antecedente de haber incurrido en desplazamiento o retención ilícitos tenga una influencia directa con las decisiones de las autoridades competentes relativas al derecho de custodia 2º parte REGRESO SEGURO El juez competente para decidir la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión. 3º parte MEDIDAS ANTICIPADAS DE PROTECCIÓN A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente. Fuente: CNN Mexico 15

16 Además tener presente Art El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental o la tutela; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente. Cooperación judicial internacional Art Cooperación jurisdiccional los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. Art Asistencia procesal internacional comunicaciones con otros jueces pedidos de jueces extranjeros (medidas de mero trámite o probatorias) Principio por exhorto Comunicaciones con jueces extranjeros facultad de establecer comunicaciones directas: si jueces extranjeros aceptan la práctica si se respetan las garantías del debido proceso Fuente: CNN Mexico 16

17 Fuerte responsabilidad juez: Seguridad jurídica en el margen de conocimiento acotado Celeridad la falta de urgencia repercute en el interés superior del niño Celeridad de los jueces... Tribunal de Familia Nº 7 de Rosario, 18/7/14, D.L.M. c/ D.L. s/ reintegro internacional del menor; fallo de la Jueza de turno de la feria judicial Dra. Valeria Vittori. 9 días: 1º audiencia: dispuso que la madre permanecería con su hija en el domicilio denunciado hasta que se resolviera la causa; que se reservara en secretaría el pasaporte de la niña; que la madre quedara notificada del trámite y del traslado a los fines de oponer las excepciones; que la niña fuera examinada por un facultativo médico del Tribunal a fin de acreditar el estado psicofísico de aquélla; que se efectuara informe socio ambiental; que se diera vista al Asesor de menores; Se fijó audiencia a fin de escuchar a la niña 2º Contestación de excepciones. Sentencia. Fuente: CNN Mexico 17

18 Caso "H. F. R. L. J. M. c/ D.M.F. s/ restitución internacional de menores" Una niña nace en 2001 en Paris, Francia. Vive allí con su madre hasta 2007 Se mudan a Bruselas para estar cerca del padre 2008 denuncias de la madre Judicialización: 2008 revinculación niña con el padre 2009 alojamiento secundario con el padre Madre apela y se confirma 2009 frente al incumplimiento de la madre 2011 se ordena la institucionalización de la niña (confirma el tribunal de apelación) 6/2011 madre viene con la niña a Argentina JCiv. 4 16/4/14 duración 18 meses aprox. Pericia psicológica Jueza: no se configura la excepción 13.1.b) Escucha a la niña: "deseo de vivir en BA con su mamá" (10/2013) CNAC, Sala B, 3/11/14 duración 6 meses aprox. Pericia psicológica Tribunal: hay grave riesgo excepción 13.1.b) Nueva escucha de la niña: "yo no voy, yo me escapo, no me importa nada..." (2014) Jueza: no se configura la excepción ordena la restitución Cámara: se configura la excepción Se rechaza la restitución Fuente: CNN Mexico 18

19 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Primera, 03/12/2015, G. L. EN J ( ) G. L. por su hijo T. G. P. por restitución s/ familia p/ rec.ext.de inconstit casación Agosto 2009 niño 3 años desplazamiento Marzo 2014 se rechaza la restitución: Febrero 2015 Cámara (5 años después) confirma Diciembre 2015 Corte de Mendoza interés superior del niño ya que la integración había al nuevo medio no constituía una pasado la mayor excepción autónoma no parte de su se probó vida en grave riesgo Mendoza la con opinión su del niño no es madre autónoma Diciembre 2015 REX CSJN Corte de Mendoza: Demoras El aparato judicial actuó con poca celeridad y, la dinámica procesal desplegada por la madre y sus abogados, permitió alargar una situación de hecho que debió ser resuelta con urgencia Penosamente, el más perjudicado es un pobre niño, víctima de la pelea de los adultos Fuente: CNN Mexico 19

20 TEDH, 10/5/2015 Ferrari vs. Rumania Niño argentino nacido en 2005 Retención en Rumania desde noviembre de 2007 Padre pide la restitución a Buenos Aires Proceso duró 30/3/2008 a 4/5/2009: 13 meses Tribunal Europeo: violación al art. 8 CEDH "vida familiar" Fuente: CNN Mexico 20