Respuesta oficio 2014ER

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1 CONTRALORÍA OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA d JURÍDICA Bogotá D.C., Contraloria General de la Republica SGD :39 Al Contestar Cite Este No.: 20140E Fol:3 Anex:0 FA:0 ORIGEN OFICINA JURIDICA/ MARTHA JULIANA MARTINEZ BERMEO DESTINO OMAR FENANDO MURIEL PALACIOS ASUNTO RESPUESTA 0C0000FICIO 2014ER OBS 201 4EE Señor OMAR FERNANDO MURIEL PALACIOS omarmurie11981@gmail.com ASUNTO: Respuesta oficio 2014ER Respetado señor Muriel Palacios, Esta Oficina conoce de su solicitud radicada bajo el No. 2014ER del 24 de octubre de 2014, la cual comporta una consulta, razón por la que se atenderá en los términos del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Solicita usted, de parte de esta Oficina Jurídica concepto en cuanto a si "...[e]s posible dentro de un proceso de responsabilidad fiscal o una indagación preliminar de competencia de las Contralorías, vincular como presunto responsable directamente al Consorcio o la Unión Temporal contratista a través de su representante?...", al igual que requiere se le informe sobre la "...posición de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República con respecto a este tema y al cambio de posición jurisprudencia', en cuanto a la aplicación en los procesos de responsabilidad fiscal en indagaciones, especialmente teniendo en cuenta la norma sobre responsabilidad contractual tanto de los consorcios como de las uniones temporales..." 1. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los I Artículo 28 de la Ley 1437 de cgr(ocontraloria.goy.co Bogotá, D. C., Colombia

2 o CONTRALORÍA 01IDMA LA REP(JDLICA JURIGIGA Señor Omar Fernando Muriel Palacios Página 2 de 6 empleados de las mismas y las entidades vigiladas "...sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General...'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "...la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República..."4. En este orden, mediante su expedición se busca "...orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal..." y "...asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2. ANÁLISIS JURÍDICO El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dotó de capacidad para contratar con las entidades estatales a los consorcios y uniones temporales, a su vez el artículo 7 ibídem define este tipo de agrupaciones así: "...Artículo 7.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por: 1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Av. La Esperanza (Calle 24) No Código Postal PBX cgrpcontraloria.gov.co Bogotá, D. C., Colombia

3 CONTRALORÍA OFICMA C) GENERAL DE LA REPGEILICA I JURiDICA Señor Omar Fernando Muriel Palacios Página 3 de 6 2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal..." Seguidamente el inciso segundo del parágrafo primero de la disposición arriba transcrita determina que "...Mos miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad...". Así pues, se tiene que tanto los consorcios como las uniones temporales son "...agrupaciones de contratistas u organizaciones empresariales que no configuran una persona jurídica nueva e independiente respecto de los miembros que las integran..."8, bajo el entendido de que dichas figuras asociativas al conformarse "...con el propósito de presentar conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, no constituyen una persona jurídica diferente de sus miembros individualmente considerados..." 9 y en ese orden "...carecen de personalidad jurídica diferente de aquella que acompaña a las personas naturales y/o morales que los integran Ahora bien, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial traído por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación acá tocada, ".../a personalidad jurídica no es exigida, en el ordenamiento jurídico colombiano, como un requisito absoluto, sine qua non, para el ejercicio de las acciones judiciales o, lo que a la postre es lo mismo, para actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora de demandado o, incluso, como tercero interviniente, según cada caso..." pues si bien los consorcios y uniones temporales, no detentan personalidad jurídica, si se encuentran dotados de capacidad, de acuerdo con el artículo 6 de la ley 80 de 1993, para celebrar contratos con el Estado; capacidad ésta que "...en.modo alguno puede entenderse agotada en el campo de las actuaciones que esas organizaciones pueden válidamente desplegar en relación o con ocasión de su actividad contractual incluyendo los actos jurídicos consistentes en la formulación misma de la oferta; la notificación de la adjudicación; la celebración, ejecución y liquidación del respectivo contrato estatal, sino que proyecta sus efectos de manera cierta e importante en el campo procesal, en el cual, como ya 8 Consejo de Estado Sentencia de unificación Jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013 Consejero Ponente 9 Ibídem 10 Ibídem car@contraloria.gov.co Bogotá, D. C., Colombia

4 CONTRALORÍ GENERAL DE LA REP(.1GLICA A 1 J'Uní A Señor Omar Fernando Muriel Palacios Página 4 de 6 se indicó, esas organizaciones empresariales podrán asumir la condición de parte, en cuanto titulares de derechos y obligaciones, al tiempo que podrán comparecer en juicio para exigir o defender, según corresponda, los derechos que a su favor hubieren surgido del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual o del propio contrato estatal, puesto que, según lo dejó dicho la Corte Constitucional, la capacidad de contratación que a los consorcios y a las uniones temporales les atribuyó el artículo 6 de la Ley 80 "(...) comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos (...)"...11, lo que lleva a concluir que tanto los consorcios como las uniones temporales, como extremo del contrato, en virtud de la norma contractual que le confirió capacidad jurídica para contratar, "...también se encuentran legitimadas para ejercer la correspondiente acción contractual...12, sin perjuicio, claro está, de que los integrantes del uno ti otro (consorcios o unión temporal) "...también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaría por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato...13, aclarando en todo caso, que la intervención o participación, ya sea por activa o por pasiva, de los consorcios y/o uniones temporales en los procesos judiciales y/o administrativos en los que vean encartada su responsabilidad, deberá atender, única y exclusivamente, aquello relacionado con la celebración y ejecución del contrato que motivó su agrupación en dicha figura asociativa. En lo que respecta a la representación legal de los consorcios así como de las uniones temporales, es importante anotar, que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que "...Mos miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal...", aparte normativo este que lleva a "...destacar que el legislador no limitó y no condicionó, en modo alguno, el amplío alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones, lo cual se opone por completo a las indicaciones anteriormente formuladas por la Sala en cuanto se venía sosteniendo que el representante de un consorcio o unión temporal tendría facultades para los solos efectos relativos a la celebración y ejecución del contrato...14, de manera tal, que al determinar dicha norma que el alcance funcional del representante legal de un consorcio o unión temporal es para todos los efectos, "...en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los términos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión de declaratoria " Consejo de Estado Sentencia de unificación Jurisprudencia) del 25 de septiembre de 2013 Consejero Ponente 12 Ibídem 13 Ibídem 14 Ibídem cgr@contraloria.gov.co Bogotá, D. C., Colombia

5 o CONTRALORÍA OFICINA GENE E L a JURIDICA Señor Omar Fernando Muriel Palacios Página 5 de 6 de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspondiente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, etc...(...)...[así como también]... comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final..,"15 Sumado a lo anterior se tiene, que el artículo 52 de la Ley 80 de 1993 determinó que "...Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o de esta ley...", a tal punto que este precepto normativo, hace responsable a los primeros por las actuaciones u omisiones de los segundos, resultando entonces claro "...que si bien los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 C. C.A.16), para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postularsdi...", observando en todo caso que ello está llamado a prosperar en los eventos en que la litis derive del contrato estatal celebrado con el consorcio o unión temporal, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a estos últimos "...se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito 15 Consejo de Estado Sentencia de unificación Jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013 Consejero Ponente 16 Como de igual modo, según se ha indicado ya dentro de este pronunciamiento, lo establecen los artículos 141 de la Ley 1437 de 2011 y 53 y 54 de la Ley 1564 de cgr@contraloria.gov.co Bogotá, D. C., Colombia

6 CONTRALORÍA I OFICINA GENERAL DE LA REPÚBLICA JORJOICA Señor Omar Fernando Muriel Palacios Página 6 de 6 el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal..."17 Por consiguiente y corolario de lo normativa y jurisprudencialmente decantado, arriba referenciado y transcrito, se puede concluir, que frente al proceso de responsabilidad fiscal que ocupa la órbita de competencia funcional de las contralorías, en el evento de que el proceso a adelantarse comporte la ejecución de un contrato estatal suscrito con un consorcio o una unión temporal, a través del cual exista la posible causación de un daño al patrimonio público, se deben vincular como presuntos responsables al consorcio o a la unión temporal a través de su representante legal así como a los miembros que los integren, para que comparezcan al proceso y en ese orden ejerzan el derecho de defensa que les asiste, pues resulta diáfano, que tanto los unos como los otros, por virtud de la ley, son contratistas, y por ende se convierten en colaboradores del Estado, y así deberán entrar a resarcir el daño que le ocasionen como consecuencia de la defectuosa o nula ejecución del contrato estatal celebrado, si, del proceso mismo, ello se concluye. Cordial saludo, ULIANA MARTÍNEZ BERMEO Directora Oficina Jurídica A) Revisó: Teresa Bonilla de la Torre. Prof. Esp Proyectó: Giovanni Saldarriaga Gaviria Abogado Contratista Radicado: 2014ER Consejo de Estado Sentencia de unificación Jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013 Consejero Ponente cgr@contraloria.gov.co Bogota, D. C., Colombia