XDO. DO MERCANTIL N. 1 A CORUÑA

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1 XDO. DO MERCANTIL N. 1 A CORUÑA SENTENCIA: 00107/2016 RÚA ENRIQUE MARIÑAS S/N, EDIFICIO PROA 7º ANDAR (MATOGRANDE), A CORUÑA Teléfono: Fax: MR N04390 N.I.G.: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2015-ML Procedimiento origen: / Sobre CONDICIONES GENERALES CONTRATACION DEMANDANTE D/ña. LUIS CARLOS MARTINEZ CRECENTE, MARIA FERNANDA MARTIN VARELA Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS Abogado/a Sr/a. TOMY PALACIOS MARTINEZ DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. Procurador/a Sr/a. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN Abogado/a Sr/a. FERNANDO TORRES ALVAREZ EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY D. JOSE MARIA FERNANDEZ ABELLA Juez sustituto del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña y de su Partido Judicial ha dictado la siguiente SENTENCIA nº 107/2016 En A Coruña, 23 de mayo de Vistos por D. JOSE Mª FERNANDEZ ABELLA Juez sustituto del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña, los autos del Juicio Ordinario 415/15-ML, sobre DECLARACIÓN DE NULIDAD PARCIAL DE CONTRATO, en el que son parte el demandante D. LUIS CARLOS MARTINEZ CRECENTE y Dª Mª FERNANDA MARTIN VARELA, representados por la Procuradora Sra. Doldán Palacios y asistido por el Letrado Sr. Palacios Martínez y la demandada, CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Millán Uribarren y asistida por el Letrado Sr. Torres Álvarez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El pasado día 24 de julio de 2015 se registró en el Juzgado Decano la demanda promovida por doña Mª Fernanda Martín Varela y D. Luis Carlos Martínez Crecente, representados por el procuradora Sra. Doldán Palacios, contra

2 la entidad mercantil Caja España Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U., en la que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho de su pretensión finalizaba solicitando que, previos los trámites legales y el recibimiento del pleito aprueba se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho la nulidad de pleno derecho de las cláusula contenida en el préstamo hipotecario descrita en el escrito rector y a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas, a entender del actor, a consecuencia de la aplicación de la misma. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada que, dentro de plazo legal, se personó en los autos bajo la representación de la procuradora Sra. Millán Uribarren y contestó a la demanda con oposición procesal y de fondo. La contestación a la demanda finaliza con la petición de su completa desestimación con imposición de costas a los actores. TERCERO.- En el acto de la audiencia previa, con la asistencia de la representación procesal y la asistencia letrada de ambas partes, y no siendo en ella posible la avenencia, las partes propusieron los medios de prueba que consideraron conducentes a su derecho y, tras resolver sobre las propuestas, se les cito para la práctica de la misma que tuvo lugar en fecha de 11 de abril de Practicadas estas en la forma que queda reflejada en acta, las partes efectuaron conclusiones quedando los autos conclusos vistos para dictar sentencia. CUARTO.- En la tramitación de este Juicio se han observado las prescripciones legales. HECHOS PROBADOS UNICO.- La Sra. Martín Varela y el Sr. Martínez Crecente, formalizó, en fecha de 13 de abril de 2009, un contrato de compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Caja España S.A.(escritura pública firmada ante el Notario Sra. De la Cruz Nieto Peñamaría). En dicha escritura se estipula que los compradores asumen la obligación personal garantizada con la hipoteca se subrogan, sin novación, en la condición de deudores solidarios y en la escritura en la que se subrogan de fecha 26 de noviembre de 2004 precisa, en su cláusula TERCERA BIS que En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 por ciento, ni inferior al 3,00 por ciento FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Habremos de determinar cual es el objeto de controversia y el mismo se centra en la solicitud de que se declare la nulidad de la cláusula suelo que se aplica en 2

3 virtud de la suscripción de la escritura de subrogación de préstamo hipotecario de fecha 13 de abril de firmado con Banco Caja España, en concreto la cláusula TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario en la que estipula: En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,00%. Interesa la actora e insta que se declare de nulidad de la mentada cláusula al socaire, principalmente, de la Ley de condiciones generales de contratación, pues considera que se trata de una condición general impuesta por el banco prestamista, no negociada individualmente con los prestatarios que no supera el control de transparencia, en la protección reforzada que les otorga el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante LGDCU), y en la doctrina de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (aclarada por auto de 3 de junio). La parte demandada se opone a la demanda interpuesta entendiendo que la cláusula suelo no es una condición general de la contratación, pues no ha sido predispuesta ni impuesta, considerando que la cláusula no es abusiva, al haberse negociado individualmente y no ser impuesta por la entidad bancaria, ya que además se respetan las exigencias de la buena fe y no existe desequilibrio de prestaciones contractuales; que las cláusulas suelo y techo constituyen una práctica financiera correcta, forman parte del precio del préstamo y están redactadas de forma clara y comprensible. En este caso, se negociaron con la demandante las condiciones del contrato, cumpliendo con la normativa de transparencia al informar al cliente y establecer de forma clara y comprensible la redacción de la cláusula suelo, cuestionando, asimismo, la condición de consumidor del actor. SEGUNDO.- Habremos de principiar con el análisis de cuál es la cualidad personal del prestatario toda vez que la demandada aduce que no se ha acreditado su condición de consumidor o usuario, toda vez que se adquiere la vivienda con el objeto de ser destinada al arriendo de inmueble. En nuestro Derecho, el concepto de consumidor ha ido evolucionando, siguiendo pautas establecidas por la normativa europea, a veces incluso forzando el concepto para comprender casos que con propiedad no deberían quedar comprendidos en el mismo para extender aquella tutela protectora. En efecto, el art 1º. 2 de la primera Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, señalaba que: "2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, 3

4 cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". El concepto incluido en la Ley vigente difiere notablemente del anterior. Dice el artículo 3 de la Ley actual, en su última redacción que: " Concepto general de consumidor y de usuario.- A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial" (artículo redactado por el apartado uno del art. único de la Ley 3/2014 de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias). Pues bien, la Jurisprudencia también ha ido evolucionando en la determinación del concepto de consumidor. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 149/2014, de 10 de marzo de 2014, dice que: " Desde la perspectiva conceptual y metodológica que concurre en el presente caso, conforme también a la calificación otorgada por ambas Instancias, se debe partir, necesariamente, del hecho de que la demandada no ostenta la condición de consumidor, pues el destino del servicio contratado queda integrado, plenamente, en el marco de la actividad empresarial o profesional de prestación de servicios que, a su vez, realiza la parte demandada como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad (STS de junio de 2012 y ; artículos 1.2, 1.3 LGCU, 26/1984 y 2 y 3 LGDCU 1/2007)...". La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 406/2012, de , señala que: "Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como «destinatario final», con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios «para integrarlos en procesos relacionados con el mercado». En este 4

5 contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de «destinatario final», en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder «a fines privados». Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a «las necesidades familiares o personales», o «a las propias necesidades del consumo privado de un individuo» (SSTJ CE de , ) y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de «destinatario final» antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con «el consumo familiar o doméstico» o con «el mero uso personal o particular» (STS , y )...". La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de , expone que: "La jurisprudencia también ha reiterado esta precisión, negando el carácter de consumido cuando el bien o servicio no se utiliza "para cubrir las propias necesidades y las de su familia", o "para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares" (SAP Toledo de ; SAP Granada de ; SAP Barcelona ; SAP Madrid de ), o "para su propia satisfacción" (SAP La Coruña de y ), o para "un uso particular, familiar o colectivo" ( SAP Barcelona de ) o para "satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional" ( SAP Málaga de ). Incluso la Audiencia Provincial de Tenerife en sentencia de expresa que el artículo 3 del T.R de la LDGCU "puede servir, en su caso, como pauta interpretativa" para la noción de consumidor relativa a contratos concluidos antes de su entrada en vigor. Aparte de la interpretación conjunta del término con el parámetro del apartado 3 del art. 1 de la LGDCU sobre el requisito de no reintegrar el bien o servicio en el mercado en sentido amplio, bastantes sentencias han aclarado que ser destinatario final significa usar el bien para un uso personal, privado, familiar o doméstico. Bajo el imperio del art. 1.2 LGDCU en ocasiones se negó que el consumidor que actuase con ánimo de lucro pudiese recibir la tutela especial. Con la nueva noción comunitaria incluida en el artículo 3 TRLGDCU el ánimo de lucro no debería ser un criterio de exclusión. De hecho, cabe subrayar, no ha sido ningún impedimento en la consideración de particulares consumidores en operaciones con propósito especulativo en la jurisprudencia del TJCE. Bajo la LGDCU se protegió como consumidor a un inversor particular que contrató asesoría sobre productos financieros de alto riesgo en la SAP Madrid de ; el límite estará en los supuestos en que se realicen estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender inmuebles, acciones etc.), pues de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo 5

6 podría considerarse que realiza una actividad empresarial o profesional. No cabe duda de que los actos de consumo en ámbitos puramente familiares, personales o domésticos en que el consumidor es el destinatario final quedarán fuera del ámbito profesional; a tal efecto, si tales actos quedan desligados de ulteriores actividades económicas relacionadas, directa o indirectamente con el mercado, en el sentido en que la jurisprudencia ha ido perfilando esta idea, también estarán fuera de ese ámbito y, por tanto, serán actos realizados por consumidores del artículo 3 de TRLDCU. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de , argumenta que: "En primer lugar debe rechazarse la consideración de consumidores de los demandantes. Hemos de resaltar que consumidor", a efectos de nuestra normativa de consumo, lo son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Más ilustrativo es el nuevo concepto establecido en el art. 3 de la LDCU y otras leyes complementarias (aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en la redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo), que cuando se refiere a la persona física consumidor la define como las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Pues bien, como con buen criterio señala la sentencia de instancia, la adquisición de un local comercial y la concertación de un préstamo con garantía hipotecaria para financiar tal adquisición, no puede entenderse que se trata de un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional que, como viene a aclarar la reforma, incluye prácticamente cualquier intervención en el mercado que no sea el mero consumo, pues sólo en este ámbito ha considerado el legislador es necesaria una protección especial". La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 265/2015, de 22 de abril, señala que: "Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta. En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo 6

7 que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el TRLDCU, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente. 4.- La alegación de que el control de abusividad no es aplicable porque el demandado no era un consumidor, ya que no consta que el dinero prestado se destinara a adquirir bienes de primera necesidad, carece de consistencia. Conforme al artículo 2. b de la Directiva 1993/13/CEE ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido, que entró en vigor a los pocos días de suscribirse la póliza de préstamo, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, que el dinero prestado no fuera destinado a bienes de primera necesidad es irrelevante para la conceptuación del prestatario como consumidor. Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia". Pues bien, en puridad la demandada cuestiona la mayor al socaire de que el bien fue adquirido para destinarlo al mercado de alquiler. Pues bien, partiendo de la citada aseveración, no cuestionada y a la luz de lo razonado ut supra y en consonancia con la referencia jurisprudencial aducida, concurre en la parte demandante la condición legal de consumidor lo que implica la aplicación las disposiciones del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, así como la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A ello hemos de añadir que, como menta la SAP de Cáceres de 3 de junio de 2.013, las 7

8 condiciones generales sobre tipos de interés variable son, en principio, válidas, pero se puede analizar si tienen carácter abusivo, a partir de un control de transparencia, pues la cláusula suelo debe reunir los requisitos de incorporación y transparencia que se exigen para cualquier condición general, aunque se empleen en negociación entre profesionales (artículos 5 y 7 LCGC). TERCERO.- La pieza angular de la presente litis se centra en que la demandada aduce que no ha intervenido en la negociación de la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario que vinculaba al vendedor (promotor) con la entidad bancaria ahora demandada. En efecto, sucede en este caso nos encontramos en un caso de subrogación y es a resultas de ello por lo que la demandada entiende que dicha información véase conocimiento de la cláusula suelo- debió ser conocida por el prestatario vía promotor. Al respecto hemos precisar que la mal llamada jurisprudencia menor, se ha postulado en el sentido de considerar que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, toda vez que el hecho de dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación de información del banco que otorgó y que ha de aceptar la subrogación del nuevo deudor y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente firme; se ha llegado a afirmar que sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación véase, entre otras SAP Jaén ; León ; Albacete ; Pontevedra ; A Coruña y es que la subrogación de un tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que ha de requerir el consentimiento del deudor, obviamente, pero la misma obviedad hemos de predicar para entender que ese consentimiento también es predicable para con el acreedor pues a este no le ha de resultar indiferente quien es el deudor, por ello el art 1205 del CC exige el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución del deudor por otro a efectos liberatorios para el primero; y es que hemos de recordar que el primitivo deudor (promotor) no queda liberado frente a la entidad prestamista hasta que este no consienta la subrogación y de aceptar ha de llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para garantir que el adquirente ha recibido toda la información adecuada y así se recoge en la escritura de compraventa cuando menta y solicitando de la entidad acreedora libere a la parte vendedora de cuantas responsabilidades traigan causa del citado préstamo e hipoteca, a partir del día de hoy. Dicho consentimiento puede ser anterior o posterior, pero ha de ser inequívoco, claro, preciso y contundente STS no pudiendo presumirse 8

9 por el mero conocimiento STS si bien es cierto que el alto tribunal STS matiza que ha de admitirse el consentimiento tácito del acreedor cuando se deduce de una conducta que implique inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago hecho por el deudor, cual es el caso que nos ocupa, sin que se haya hecho objeción alguna, ni se haga cara al futuro pues la oposición formulada lo es para que siga subsistiendo la vinculación contractual en los términos concertados ab initio, cláusula, por cierto, redactada por ella, de la que es la única favorecida a resultas de su incorporación, primero en el contrato de préstamo matriz y después por la subrogación. Por otra banda, hemos de reiterar que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, exigen que en los contratos celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, exige que los prestamistas, los intermediarios de crédito y los representantes designados exijan a su personal poseer y mantener actualizado un nivel adecuado de conocimientos y de competencia en relación con la elaboración, la oferta o la concesión de contratos de créditos, por tanto se exige un alto nivel de profesionalidad en el personal y un alto nivel de conocimiento y de competencia en relación al servicio que se preste para con ello dispensar esta información al consumidor, convendremos que esa formación y/o experiencia suficientes para garantir ese elevado nivel de información al prestatario subrogado no es predicable para con el promotor, el cual, por otra parte, tampoco tiene interés alguno en lograr este objetivo; dicho de otra manera, pretender transmitir ese deber de información al promotor, por parte de la entidad bancaria, sería tanto como eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. CUARTO.- Las condiciones generales de la contratación son definidas, en el art. 1.1 de la LCGC, ley 7/1998, de 13 de abril, como aquellas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato fuese impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Como dice la STS de 9 de mayo de 2013, la consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos 9

10 contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa). Y precisa el alto tribunal en la citada resolución, que no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. Por otra parte, la STS recuerda que en la normativa vigente fruto de la transposición de la Directiva 93/13 no se requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a todos los contratos que celebre la entidad, ni exige la inevitabilidad, sólo que se trate de cláusulas no negociadas individualmente. Además, es hecho notorio que en determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros, cual es el caso que nos ocupa. En consecuencia, quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la OM de 1994 parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura. Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia (Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo. Tampoco excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial. En concreto, en el caso de las cláusulas suelo, la normativa sectorial (la OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas 10

11 de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito; la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares) se limita a imponer determinados deberes de información, pero no exige la existencia de tal estipulación ni indica los términos que debe tener la misma, por lo que la existencia de una regulación bancaria al respecto no es óbice para que sea aplicable la LCGC (en este sentido, ya se pronunciaba también la sentencia de la Sala 1ª del TS de 2 de marzo de 2011). Por último, mencionar que en el ámbito Europeo la Directiva del Parlamento Europeo, y del Consejo, sobre contratos de crédito sobre bienes inmuebles de uso residencial admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas. En este supuesto, no resulta de aplicación la OM de 5 de mayo de 1994, pues nos hallamos ante una subrogación en el préstamo hipotecario del promotor, como así consta en autos, resultando un hecho no controvertido. Sin duda hemos de concluir, a resultas de la prueba practicada en autos, que la estipulación objeto de controversia, es una verdadera condición general, predispuesta por la entidad financiera prestamista e incorporada a la práctica totalidad de los contratos de préstamo hipotecario con particulares que CAJA ESPAÑA S.A. concertaba en esa época. En efecto, la prestataria no intervino en la redacción de la minuta o en la de alguna de las cláusulas de la escritura, es más, ni siquiera tuvieron posibilidad de influir en la supresión de la estipulación o en su contenido. A sensu contrario, no hemos de obviar que habría de corresponder a la entidad bancaria la carga de demostrar que la estipulación discutida no era habitualmente incluida en las ofertas o en los propios contratos de préstamo concertados con consumidores, y dicha probatura brilla por su ausencia, más bien lo contrario, pues la testifical practicada en el acto de la vista; a la sazón trabajadores de la entidad demandada con funciones de dirección; fue meridianamente clara cuando aseveraron, sin ningún género de duda o contradicción, que las cláusulas suelo venían incorporadas en los diferentes productos ofertados, al menos en esas fechas, sin que existiese posibilidad alguna de negociación al efecto. De ello no hemos de extraer otra conclusión de que nos encontramos ante una cláusula que aparece integrada en una pluralidad de contratos, elaborada, con carácter general, de manera unilateral y previa por el predisponente, la entidad 11

12 bancaria, en la normalidad de los casos, resultando ser la excepción su variación y negociación particular. Así, hay que tener en cuenta que una condición es, precisamente, general porque es generalmente impuesta y predispuesta por la entidad bancaria al usuario, sin que el prestatario haya podido influir en la misma, debiendo aceptarla y adherirse a ella si quiere el servicio o renunciar a la contratación (AP Madrid, sec. 11ª, S ), sin perjuicio de que haya casos en que a ciertos clientes y por sus propias cualidades o condiciones que interesen al Banco, éste permita su matización o adaptación oportuna al caso, extremo este que ni ha sido alegado, ni articulado probatura alguna en este sentido. Por otra banda, hemos de precisar que, en nuestro sistema, aun cuando una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal no impide su consideración como tal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de éste. Cuestión distinta, sigue diciendo la renombrada STS 9 de mayo de 2013, es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él. La regla general es la de no sujeción al control de abusividad, pues la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, indica que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara, y comprensible ni a la relación calidad /precio de la mercancía o de la prestación; sin embargo, en la Sentencia del T.J.U.E. de 3 de junio de 2010, se reconoció la posibilidad de que la normativa nacional autorice el control jurisdiccional de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, aunque esta cláusula esté redactada de manera clara y comprensible dado que no se puede impedir a los Estados miembros que mantenga o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva 93/13, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. Y continúa el alto tribunal diciendo que las cláusulas suelo, que son condición general que describen y definen el objeto principal del contrato, no están sujetas al control de abusividad, como regla general, pero sí están sometidas a un doble control de transparencia. Por tanto, este tipo de cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, siendo relevante destacar que a) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para la inclusión en el mismo; b) el conocimiento de la cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al 12

13 consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias-singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial (requisito de la transparencia de la cláusula, en aplicación de la doctrina de la repetida STS 9 de mayo de 2013). Por otra parte, la cláusula suelo impugnada, aunque se trate de una cláusula impuesta, no por ello excluye que se trate de una cláusula conocida y aceptada, pues tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentida e incorporada al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica - art º CC -, como por exigirlo de forma expresa el art. 5.1 de LCGC, las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo. QUINTO.- Definida la "cláusula suelo" como condición general de la contratación, habrá de analizarse si puede estar sometida o no al control de abusividad, dado que, pese a su naturaleza de "condición general de la contratación", según la STS 9 de mayo de 2013, forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario; definen el objeto principal del contrato, y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. Respecto al control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato, la tantas veces citada STS 241/13 concluye que no cabe el control de contenido de las estipulaciones esenciales (precio / prestación), ni siquiera cuando se trata de consumidores (el artículo 4. 2, de la Directiva 93/13 establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible). Ello no puede conllevar que, en tanto condición general de la contratación, no pueda ser sometida a un control de transparencia e incorporación. Por tanto, el T.S. declara que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo o no. La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, inspirada en la Directiva 93/13 (en su considerando decimonoveno y en su artículo 4.2) y en lo que exponía en su precedente sentencia del TS de 18 de junio de 2012 (donde señalaba que el control de contenido del posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al del equilibrio de las 13

14 contraprestaciones, por lo que no cabría un control sobre el precio), sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero establece, asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia, hecho este ya apuntado en el exponendo que antecede. Ello nos ha de llevar a concretar cual es ese doble control; consiste en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta; éste debe proyectarse sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula (SAP de Madrid de 26 de julio de 2.013). Las premisas del primer control de transparencia se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo, en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a las previsiones de la normativa sectorial (en el caso de consumidores, la OM de 5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales premisas. Pero con eso sólo se supera el filtro de inclusión. Consiguientemente, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legilibilidad y que se facilite un ejemplar, ex art. 5 y 7 LCGC), con ello no finaliza el análisis, toda vez que, una cláusula incorporable e incorporada al contrato, cuando se refiere a elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. Respecto al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que conlleva para él y la prestación que va a 14

15 recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del cliente, por lo que se pretende asegurar que el prestatario tenga la posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto. Pues bien, aun cuando en este caso no se incorporó a la escritura documentación relativa a la oferta vinculante previa a la concesión del préstamo hipotecario, como tampoco las simulaciones de escenarios, habremos de convenir que no resulta dudoso que la redacción de la estipulación discutida, aisladamente considerada, es clara y suficientemente inteligible, como tampoco es discutible que la estipulación, fue o pudo ser conocida por el adherente en el momento de contratar, puesto que el contrato se formalizó en escritura pública bajo control y autorización notarial existiendo diferente documental que hubiere de llevarnos a la conclusión mentada, esto es, que se cumplen a salvo el de transparencialos requisitos de incorporación que la Ley de CGC impone en el artículo 5 y, negativamente, en el artículo 7. Hemos de traer a colación la SAP de Córdoba de 18 de junio de 2.013, al precisar que el reproche que la Sala 1ª del TS hace a las entidades bancarias es precisamente que se dé a las cláusulas suelo una relevancia secundaria; la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una especial comunicación al cliente es que su efecto convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (Euribor). La cláusula suelo puede conducir al cliente a un error sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por el efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. En este ámbito, la existencia de una cláusula "techo" es, no ya irrelevante sino directamente engañosa, en cuanto que genera una apariencia de simetría que induce a creer que el tipo de interés pactado es un tipo variable dentro de una banda con máximo y mínimo. Si, como es habitual, el techo es lo suficientemente elevado, no puede decirse que, económicamente, restrinja significativamente la variabilidad del tipo de interés. Por ello, concluye el Tribunal Supremo: "En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de 15

16 existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) En el caso de las utilizadas..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor". SEXTO.- Al hallarnos ante un supuesto en el que el actor es consumidor resulta de aplicación el doble control de transparencia ut supra reproducido. Pues bien, ya adelantamos que no es posible concluir, como se razonará, que en el préstamo hipotecario de litis se cumplan los requisitos de transparencia establecidos por el Tribunal Supremo. En efecto, por un lado falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, sin negar de nuevo que, sin duda, fue leída como el resto de la escritura por el Notario autorizante repárese que nos hallamos en un supuesto de subrogación de préstamo. Una de las cuestiones planteadas por la demandada es que un pronunciamiento que acogiese la pretensión del actor hubiere de conllevar la nulidad del clausulado de un contrato que vinculaba al promotor con la entidad bancaria y ello afectaría al resto de los consumidores hayan articulado o no, acción judicial al efecto; no nos posicionamos en este sentido toda vez que, de seguir dicho argumentario, el acogimiento de las pretensiones articuladas en base a una acción colectiva, tendría un efecto generalizador afectando a todos los usuarios privándoles de la posibilidad de accionar de forma individual lo que no es el caso y es que, en casos como el que nos ocupa, se trata de controlar lo acaecido en el caso concreto, esto es, si cada uno de los consumidores han sido informados de la cláusula y sus efectos en cada caso en concreto. Pues bien, lo prendido por la parte es la declaración de nulidad de la estipulación cuestionada, en la que se subrogaron en fecha de 13 de abril de 2009, no se trata de dos contratos accesorios, sino autónomos, en los que, en uno de ellos, se subroga en el condicionado del otro, por tanto, si es que acogiésemos las pretensiones del actor, la declaración de nulidad afecta, una vez valorado lo acontecido en esta negociación, a la vinculación inter partes sin que ello tenga un carácter generalizador por las razones aducidas. Pues bien, entrando en el análisis pormenorizado del contrato de fecha 13 de abril de véase estipulación SEGUNDA- se concreta que asumiendo la obligación personal garantizada con la hipoteca se subrogan, sin novación, en la condición de deudores solidarios y es en la escritura de fecha 26 de noviembre de 2009 en la que se subrogan y en la que se incluye la cláusula suelo litigiosa, la cual aparece integrada en la estipulación TERCERA, sobre INTERESES ORDINARIOS. En efecto, la cláusula TERCERA BIS. TIPO DE INTERES VARIABLE, abarca tres páginas en el que se concreta diferentes condicionados, redactados de una forma consecutiva, sin separación siquiera 16

17 física de los mismos, cláusula que aparece ubicada en la página 6 de 14. La citada estipulación TERCERA, comienza haciendo referencia a los intereses ordinarios aplicables, es a continuación cuando se concreta la cláusula TERCERA BIS. TIPO DE INTERES VARIABLE precisando que Desde el día de comienzo del segundo trimestre y durante el resto de la vida del préstamo, el tipo de interés nominal anual que devengará el mismo tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de cada trimestre del tipo de interés REFERENCIA INTERBANCARIA A UN AÑO (EURIBOR), incrementado en 1,00 enteros. Prosigue, la mentada estipulación, concretando que tipo de referencia sustitutivo, describiendo que se ha de entender por tipo de referencia, pasando a precisar, nuevamente con un parágrafo continuo, sin numeración independiente, sin distinción y/o resalte especial repárese que ni siquiera aparece en negrita ni en mayúsculas, ni otro signo gráfico, ni en parágrafo separado y colocada al final de la página y comienzo de la siguiente- que En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% por ciento, ni inferior al 3,00 %. Basta con la descripción de la ubicación sistemática de la estipulación discutida para concluir que la entidad financiera prestamista relegó la importancia y su deber de aseguramiento de la plena comprensión por los prestatarios de una condición de tanta trascendencia económica en contratos de préstamo de larga duración; porque es evidente que sí la tenía, en cambio, para la entidad financiera, puesto que imponía la misma condición en todos sus contratos con consumidores en esa época -recuérdese que nada en contrario se ha acreditado- sin duda alguna porque vaticinaba, o al menos no descartaba, lo que sus clientes ni siquiera contemplaban, esto es, la eventualidad de una brusca y estable disminución de los tipos de interés en el mercado interbancario. La cláusula aparece, de esta manera, relegada con respecto a la importancia que realmente podía tener, y de hecho ha tenido, en la economía del contrato, lo que haría, a la postre, ineficaces las bonificaciones previstas en función de la contratación de productos adicionales que permitirían situar el tipo por debajo de la acotación mínima ; así pues, hemos de resaltar que la cláusula objeto de examen se encuentra ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos, con una redacción ciertamente complicada, con remisiones a otros clausulados de esta escritura, entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del otro contratante. Ello queda corroborado con un dato objetivo cual es que no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de 17

18 interés en el momento de contratar. En efecto, no hay constancia de que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que suministraran un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura, y con ello dar la información que hubiere hecho comprender al demandante el real sentido del contrato y que le permitiera entender fácilmente que en realidad estaba pactado un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y esa información aquí desde luego no se ha producido. Y es que no hemos de desdeñar la idea que esa información así correctamente entendida pudiere haber determinado que los clientes bancarios no suscribieran contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo, pues no hemos de obviar que algunas entidades bancarias en aquella época de explosión en la concesión de préstamos hipotecarios ofrecían el mismo producto sin la cláusula suelo o que hubiera preferido contratar un préstamo hipotecario a tipo fijo. A este respecto, la demandada al socaire de lo alegado entiende que si se produjo un cuadro de amortizaciones véase doc nº 10- en el que se concreta la primera cuota a abonar desde abril de 2009 hasta su vencimiento pero ello no puede asimilarse a que ello suponga un esto suponga un real entender al prestatario de comprender la realidad de que estaba contratando un real préstamo a interés fijo y no lo es por cuanto la redacción del resto del clausulado, tal y como hemos mentado, desvirtúan dicha aseveración y ello ha de colegirse con la situación personal acaecida máxime cuando había concertado un contrato de arras con una penalización de pérdida, caso concreto de no haber formalizado el mismo en el impas temporal concertado. Ello ha de colegirse con un hecho indubitado y es que está fechado el 16 de abril de 2009, tres días más tarde de la fecha de formalización de la escritura pública, lo que mal casa con esa pretendida información fehaciente del prestatario y que ello tuviere pleno efecto en cuanto al perfecto conocimiento de los efectos inherentes a dicha cláusula limitativa. Al margen de lo precitado cualquier otra prueba documental que acredite tales afirmaciones fácticas, nuevamente, brilla por su ausencia, y es que nada se ha acreditado al respecto por medio de documental incorporada a autos recordando que estamos hablando de una entidad bancaria de la que ha de presuponerse una exhaustiva y detallada acreditación documental de las diferentes actuaciones resultantes de esa negociación, con la facilidad probatoria que ello comporta. Reiteramos por enésima vez, no consta que se hayan hecho simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, que en este caso, vista la gran duración del plazo de amortización, no debían rechazar como 18