XDO. DO MERCANTIL N. 1 A CORUÑA

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1 XDO. DO MERCANTIL N. 1 A CORUÑA SENTENCIA: 00253/2015 XDO. DO MERCANTIL N. 1 DE A CORUÑA RÚA ENRIQUE MARIÑAS S/N, EDIFICIO PROA 7º ANDAR (MATOGRANDE), A CORUÑA Teléfono: Fax: N27790 N.I.G.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2015 G Procedimiento origen: /Sobre CONDICIONES GENERALES CONTRATACION DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. FRANCICO JAVIER GARCIA TRAVERSO, SANDRA GIL RAMOS Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS Abogado/a Sr/a. TOMY PALACIOS MARTINEZ, TOMY PALACIOS MARTINEZ DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a. EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY D. JOSE MARIA FERNANDEZ ABELLA Juez sustituto del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña y de su Partido Judicial ha dictado la siguiente SENTENCIA núm. 253/2015 En A Coruña, 17 de diciembre de Vistos por D. JOSE Mª FERNANDEZ ABELLA Juez sustituto del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña, los autos del Juicio Ordinario 151/15-G, sobre DECLARACIÓN DE NULIDAD PARCIAL DE CONTRATO, en el que son parte el demandante D. FRANCISCO JAVIER GARCIA TRAVERSO y Dª SANDRA GIL RAMOS, representados por la Procuradora Sra. Doldán Palacios y asistido por el Letrado Sr. Palacios Martínez y la demandada, CAJA ESPAÑA INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo y asistida por el Letrado Sr. Torres Álvarez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El pasado día 16 de marzo de 2015 se registró en el Juzgado Decano la demanda promovida por doña Sandra Gil Ramos y don Francisco Javier García Traverso, representados por el procuradora Sra. Doldán Palacios, contra la entidad mercantil Caja España Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U., en la que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho de su pretensión finalizaba solicitando que, previos los trámites legales y el recibimiento del pleito aprueba se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la cláusula contenida en el préstamo hipotecario descrita en el escrito rector. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada que, dentro de plazo legal, se personó en los autos bajo la representación de el procurador Sra. Rodríguez Arroyo y contestó a la demanda con oposición procesal y de fondo. La contestación a la demanda finaliza con la petición de su completa desestimación con imposición de costas a los actores.

2 TERCERO.- En el acto de la audiencia previa, con la asistencia de la representación procesal y la asistencia letrada de ambas partes, y no siendo en ella posible la avenencia, las partes propusieron los medios de prueba que consideraron conducentes a su derecho y, tras resolver sobre las propuestas, se les cito para la práctica de la misma que tuvo lugar en fecha de 23 de noviembre de Practicadas estas en la forma que queda reflejada en acta, las partes efectuaron conclusiones quedando los autos conclusos vistos para dictar sentencia. CUARTO.- En la tramitación de este Juicio se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Habremos de determinar cuál es el objeto de controversia y el mismo se centra en la solicitud de que se declare la nulidad de la cláusula suelo que se aplica en virtud de la suscripción de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 30 de diciembre de firmado con Banco Caja España, en concreto la cláusula 2º BIS de la escritura de préstamo hipotecario, incluida en la cláusula de la Novación, en la que estipula: En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 por ciento ni inferior al 3,50 por ciento. Interesa la actora e insta que se declare de nulidad de la mentada cláusula al socaire, principalmente, de la Ley de condiciones generales de contratación, pues considera que se trata de una condición general impuesta por el banco prestamista, no negociada individualmente con los prestatarios que no supera el control de transparencia, en la protección reforzada que les otorga el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante LGDCU), y en la doctrina de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (aclarada por auto de 3 de junio). La parte demandada se opone a la demanda interpuesta entendiendo que la cláusula suelo no es una condición general de la contratación, pues no ha sido predispuesta ni impuesta, considerando que la cláusula no es abusiva, al haberse negociado individualmente y no ser impuesta por la entidad bancaria, ya que además se respetan las exigencias de la buena fe y no existe desequilibrio de prestaciones contractuales; que las cláusulas suelo y techo constituyen una práctica financiera correcta, forman parte del precio del préstamo y están redactadas de forma clara y comprensible. En este caso, se negociaron con la demandante las condiciones del contrato, cumpliendo con la normativa de transparencia al informar al cliente y establecer de forma clara y comprensible la 2

3 redacción de la cláusula suelo, cuestionando, asimismo, la condición de consumidor del actor. SEGUNDO.- Habremos de principiar con el análisis de cuál es la cualidad personal del prestatario, y en este extremo partimos de la premisa, pues no existe duda, que en el Sr. Santiago García concurre, en el presente caso, la condición de consumidor, al haber solicitado el préstamo objeto de litis en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, subrogándose en el previamente concertado por sus vendedoras, y novando importe, plazo y condiciones con la entidad financiera para financiar la compra de la vivienda y anejos en el mismo día, ante el mismo Notario y en el número anterior de su protocolo, adquirieron de la antigua propietaria, según resulta de la escritura de compraventa aportada. Tal y como razonamos, concurre en la parte demandante la condición legal de consumidor lo que implica la aplicación las disposiciones del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, así como la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El artículo 3 TRLGDCU dispone que A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por su parte, el artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, establece que el propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva. Siguiendo con el análisis de la mentada Directiva comunitaria en su art. 3.1 dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y el artículo 4.2 señala que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El artículo 2 de la LCGC regula el ámbito subjetivo de aplicación de la norma al señalar que la presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente. A los efectos de esta 3

4 Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad. Por su parte, el artículo 5.5 del mismo texto legal preceptúa que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El artículo 7 LCGC establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. La SAP de Cáceres de 3 de junio de concluye que las condiciones generales sobre tipos de interés variable son, en principio, válidas, pero se puede analizar si tienen carácter abusivo, a partir de un control de transparencia, pues la cláusula suelo debe reunir los requisitos de incorporación y transparencia que se exigen para cualquier condición general, aunque se empleen en negociación entre profesionales (artículos 5 y 7 LCGC). TERCERO.- Las condiciones generales de la contratación son definidas, en el art. 1.1 de la LCGC, ley 7/1998, de 13 de abril, como aquellas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato fuese impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Como dice la STS de 9 de mayo de 2013, la consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, 4

5 propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa). Y precisa el alto tribunal en la citada resolución, que no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. Por otra parte, la STS recuerda que en la normativa vigente fruto de la transposición de la Directiva 93/13 no se requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a todos los contratos que celebre la entidad, ni exige la inevitabilidad, sólo que se trate de cláusulas no negociadas individualmente. Además, es hecho notorio que en determinados ramos de productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros, cual es el caso que nos ocupa. En consecuencia, quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la OM de 1994 parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma se integran condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura. Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia (Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo. Tampoco excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial. En concreto, en el caso de las cláusulas suelo, la normativa sectorial (la OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito; la OM de 5 de mayo de 1994, sobre 5

6 transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares) se limita a imponer determinados deberes de información, pero no exige la existencia de tal estipulación ni indica los términos que debe tener la misma, por lo que la existencia de una regulación bancaria al respecto no es óbice para que sea aplicable la LCGC (en este sentido, ya se pronunciaba también la sentencia de la Sala 1ª del TS de 2 de marzo de 2011). Por último, mencionar que en el ámbito Europeo la Directiva del Parlamento Europeo, y del Consejo, sobre contratos de crédito sobre bienes inmuebles de uso residencial admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas. En este supuesto, no resulta de aplicación la OM de 5 de mayo de 1994, pues nos hallamos ante una subrogación en el préstamo hipotecario del promotor, como así consta en autos, resultando un hecho no controvertido. Sin duda hemos de concluir, a resultas de la prueba practicada en autos, que la estipulación objeto de controversia, es una verdadera condición general, predispuesta por la entidad financiera prestamista e incorporada a la práctica totalidad de los contratos de préstamo hipotecario con particulares que CAJA ESPAÑA S.A. concertaba en esa época. En efecto, la prestataria no intervino en la redacción de la minuta o en la de alguna de las cláusulas de la escritura, es más, ni siquiera tuvieron posibilidad de influir en la supresión de la estipulación o en su contenido, cierto es que se adjunta a autos doc. nº 7 de la contestación- una solicitud de operación de activo de fecha 4 de enero de 2008, datación que lleva a la demandada a considerar que hubo de haber una negociación en ese ínterin hasta la firma del préstamo hipotecario; no obstante dicha aseveración carece de soporte probatorio alguno y es que no hemos de obviar que los mismos parámetros en cuanto a la cláusula limitativa se concretan en dicha oferta y en la escritura que es objeto de litis. A sensu contrario, no hemos de obviar que habría de corresponder a la entidad bancaria la carga de demostrar que la estipulación discutida no era habitualmente incluida en las ofertas o en los propios contratos de préstamo concertados con consumidores, y dicha probatura brilla por su ausencia, más bien lo contrario, pues la testifical practicada en el acto de la vista; a la sazón trabajador de la entidad demandada; fue meridianamente clara cuando aseveraron, sin ningún género de duda o contradicción, que las cláusulas suelo venían incorporadas en los diferentes productos ofertados, al menos en esas fechas, sin que existiese posibilidad alguna de negociación al efecto. De ello no hemos de extraer otra conclusión de que nos encontramos ante una cláusula que aparece integrada en una 6

7 pluralidad de contratos, elaborada, con carácter general, de manera unilateral y previa por el predisponente, la entidad bancaria, en la normalidad de los casos, resultando ser la excepción su variación y negociación particular. Así, hay que tener en cuenta que una condición es, precisamente, general porque es generalmente impuesta y predispuesta por la entidad bancaria al usuario, sin que el prestatario haya podido influir en la misma, debiendo aceptarla y adherirse a ella si quiere el servicio o renunciar a la contratación (AP Madrid, sec. 11ª, S ), sin perjuicio de que haya casos en que a ciertos clientes y por sus propias cualidades o condiciones que interesen al Banco, éste permita su matización o adaptación oportuna al caso, extremo este que ni ha sido alegado, ni articulado probatura alguna en este sentido. En definitiva tal y como apunta Raiser (vid. Raiser, L. Das Rect. Der Allgemeinem Geschtiftsbendingungen, 1961) el empresario al fijar unilateralmente las reglas de contratación no sólo ha de atender a su legítimo provecho, sino a procurar un trato leal y equitativo con el consumidor, que en muy pocos casos reparará incluso en la lectura detallada del documento ante las nulas posibilidades de modificación como ha puesto de manifiesto la doctrina al referirse al consumidor oit (one in thousand) Por otra banda, hemos de precisar que, en nuestro sistema, aun cuando una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal no impide su consideración como tal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de éste. Cuestión distinta, sigue diciendo la renombrada STS 9 de mayo de 2013, es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él. La regla general es la de no sujeción al control de abusividad, pues la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, indica que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara, y comprensible ni a la relación calidad /precio de la mercancía o de la prestación; sin embargo, en la Sentencia del T.J.U.E. de 3 de junio de 2010, se reconoció la posibilidad de que la normativa nacional autorice el control jurisdiccional de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, aunque esta cláusula esté redactada de manera clara y comprensible dado que no se puede impedir a los Estados miembros que mantenga o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva 93/13, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. Y continúa el alto tribunal diciendo que las cláusulas suelo, que son condición general que describen y definen el objeto 7

8 principal del contrato, no están sujetas al control de abusividad, como regla general, pero sí están sometidas a un doble control de transparencia. Por tanto, este tipo de cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, siendo relevante destacar que a) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para la inclusión en el mismo; b) el conocimiento de la cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias-singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial (requisito de la transparencia de la cláusula, en aplicación de la doctrina de la repetida STS 9 de mayo de 2013). Por otra parte, la cláusula suelo impugnada, aunque se trate de una cláusula impuesta, no por ello excluye que se trate de una cláusula conocida y aceptada, pues tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentida e incorporada al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica - art º CC -, como por exigirlo de forma expresa el art. 5.1 de LCGC, las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo. CUARTO.- Definida la "cláusula suelo" como condición general de la contratación, habrá de analizarse si puede estar sometida o no al control de abusividad, dado que, pese a su naturaleza de "condición general de la contratación", según la STS 9 de mayo de 2013, forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario; definen el objeto principal del contrato, y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. Respecto al control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato, la tantas veces citada STS 241/13 concluye que no cabe el control de contenido de las estipulaciones esenciales (precio / prestación), ni siquiera cuando se trata de consumidores (el artículo 4. 2, de la Directiva 93/13 establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible). Ello no puede conllevar que, en tanto condición general de la contratación, no pueda ser sometida a un control 8

9 de transparencia e incorporación. Por tanto, el T.S. declara que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo o no. La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, inspirada en la Directiva 93/13 (en su considerando decimonoveno y en su artículo 4.2) y en lo que exponía en su precedente sentencia del TS de 18 de junio de 2012 (donde señalaba que el control de contenido del posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones, por lo que no cabría un control sobre el precio), sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero establece, asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia, hecho este ya apuntado en el exponendo que antecede. Ello nos ha de llevar a concretar cuál es ese doble control; consiste en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta; éste debe proyectarse sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula (SAP de Madrid de 26 de julio de 2.013). Las premisas del primer control de transparencia se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo, en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a las previsiones de la normativa sectorial (en el caso de consumidores, la OM de 5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales premisas. Pero con eso sólo se 9

10 supera el filtro de inclusión. Consiguientemente, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legilibilidad y que se facilite un ejemplar, ex art. 5 y 7 LCGC), con ello no finaliza el análisis, toda vez que, una cláusula incorporable e incorporada al contrato, cuando se refiere a elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. Respecto al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que conlleva para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del cliente, por lo que se pretende asegurar que el prestatario tenga la posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto. Pues bien, aun cuando en este caso se no incorporó a la escritura documentación relativa a la oferta vinculante previa a la concesión del préstamo hipotecario, habiendo de asentar que tampoco se incorporan simulaciones de escenarios; habremos de convenir que no resulta dudoso que la redacción de la estipulación discutida, aisladamente considerada, es clara y suficientemente inteligible, como tampoco es discutible que la estipulación, fue o pudo ser conocida por el adherente en el momento de contratar, puesto que el contrato se formalizó en escritura pública bajo control y autorización notarial existiendo diferente documental que hubiere de llevarnos a la conclusión mentada, esto es, que se cumplen a salvo el de transparencia- los requisitos de incorporación que la Ley de CGC impone en el artículo 5 y, negativamente, en el artículo 7. Hemos de traer a colación la SAP de Córdoba de 18 de junio de 2.013, al precisar que el reproche que la Sala 1ª del TS hace a las entidades bancarias es precisamente que se dé a las cláusulas suelo una relevancia secundaria; la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una especial comunicación al cliente es que su efecto convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (Euribor). La cláusula suelo puede conducir al cliente a un error sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por el efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. En este ámbito, la existencia de una cláusula "techo" es, no ya irrelevante sino directamente engañosa, en cuanto que genera una apariencia de simetría que induce a creer que el tipo de interés pactado es un tipo variable dentro de una banda con máximo y mínimo. Si, como es habitual, 10

11 el techo es lo suficientemente elevado, no puede decirse que, económicamente, restrinja significativamente la variabilidad del tipo de interés. Por ello, concluye el Tribunal Supremo: "En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) En el caso de las utilizadas..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor". QUINTO.- Al hallarnos ante un supuesto en el que el actor es consumidor resulta de aplicación el doble control de transparencia ut supra reproducido. Pues bien, ya adelantamos que no es posible concluir, como se razonará, que en el préstamo hipotecario de litis se cumplan los requisitos de transparencia establecidos por el Tribunal Supremo. En efecto, por un lado falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, sin negar de nuevo que, sin duda, fue leída como el resto de la escritura por el Notario autorizante, si bien hemos de precisar que con relación a la intervención notarial el TS (STS ) mantiene que su intervención no es, en sí misma, suficiente para entender cumplidos y realizados los requisitos de transparencia que se exigen a las entidades bancarias en actuaciones con los prestatarios como los aquí demandantes, entre ellos las simulación de escenarios de la evolución del tipo de interés; en el mismo sentido la SAP Cáceres de al precisar que no es óbice ni queda suplido por la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, pues la realidad demuestra que los borradores de las referidas escrituras son efectuados por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes, quienes comparecen ante fedatarios públicos para firmar lo que ya está redactado de antemano por la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos aún modificar las referidas cláusulas so pena de quedarse sin préstamo y la SJM Nº 1 de Santander de al considerar que la intervención de fedatario público no es suficiente para acreditar, en si misma, una información adecuada y relevante respecto de la carga jurídica y económica del contrato, el reparto de riesgos y la verdadera naturaleza del préstamo a interés no variable y es que son múltiples los factores a tener en cuenta para superar el control de transparencia. 11

12 Pues bien, entrando en el análisis pormenorizado del contrato de fecha 30 de diciembre de en la que se incluye la cláusula suelo litigiosa, la cual aparece integrada en la estipulación 2º bis, incluida en la cláusula PRIMERA de la estipulación DECIMA en el que se recoge la NOVACION. En efecto, la cláusula 2º bis, redactada de una forma consecutiva, se recoge bajo el epígrafe de TIPO DE INTERES VARIABLE, cláusula en la que se comienza por determinar el tipo de interés a aplicar concertando que Desde el día de comienzo del decimotercer mes y durante el resto de la vida del préstamo, el tipo de interés nominal anual que devengará el mismo tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comiendo de cada anualidad el tipo de interés Referencia Interbancaria a un año (Euribor) incrementada en 0,30 enteros y prosigue Este diferencial se aplicará también al tipo de referencia sustitutivo al que más adelante se alude y a cualquier otro que, legal o contractualmente pudiera sustituir a los anteriores A continuación determina la forma de concretar el tipo de interés sustitutivo precisando, de una forma consecutiva, sin diferenciación ni encabezado, ni siquiera separación física, la cláusula limitativa que nos ocupa: En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50 por ciento ni inferior al 3,50 por ciento. Como puede constatarse, sólo se recoge, en negrita, como elemento distintivo los tipos aplicables, mejor dicho, los numerales al no destacar si los mismos se aplican al superior o al inferior. A continuación, nuevamente sin separación alguna, recoge el tipo de interés sustitutivo y las reglas para su cálculo. Basta con la descripción de la ubicación sistemática de la estipulación discutida para concluir que la entidad financiera prestamista relegó la importancia y su deber de aseguramiento de la plena comprensión por los prestatarios de una condición de tanta trascendencia económica en contratos de préstamo de larga duración; porque es evidente que sí la tenía, en cambio, para la entidad financiera, puesto que imponía la misma condición en todos sus contratos con consumidores en esa época -recuérdese que nada en contrario se ha acreditado- sin duda alguna porque vaticinaba, o al menos no descartaba, lo que sus clientes ni siquiera contemplaban, esto es, la eventualidad de una brusca y estable disminución de los tipos de interés en el mercado interbancario. La cláusula aparece, de esta manera, relegada con respecto a la importancia que realmente podía tener, y de hecho ha tenido, en la economía del contrato, lo que haría, a la postre, ineficaces las bonificaciones previstas en función de la contratación de productos adicionales que permitirían situar el tipo por debajo de la acotación mínima ; así pues, hemos de resaltar que la cláusula objeto de examen se encuentra ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos, con una redacción ciertamente complicada, con remisiones a otros clausulados de esta escritura, entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del otro contratante. Sin duda, como ya apuntábamos, hemos de llamar la atención como, 12

13 inmediatamente después de recogerse la cláusula objeto de controversia, se recoge que el cálculo del tipo de interés anual aplicable en cada momento, habremos de convenir que la misma diluye las posibles suspicacias que al prestatario le hubiere irrogado la lectura de la cláusula litigiosa que la precede, y más diluye la atención el hecho de hacer una mera descripción de cómo habría de realizarse el cálculo de los intereses devengados y como habría de efectuarse la comunicación de los mismos. Cierto es que si se incorpora la nota de condiciones de préstamo hipotecario, sin que conste la entrega a los prestatarios y, de la misma manera, aparece la misma en la solicitud de operación de activo de fecha enero de 2008, solicitud de la que no podemos deducir que ello comporte un conocimiento efectivo de la existencia de la cláusula impugnada al aparecer en un recuadro sin destacar la misma. Ello queda corroborado con un dato objetivo cual es que no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. En efecto, no hay constancia de que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que suministraran un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura, y con ello dar la información que hubiere hecho comprender al demandante el real sentido del contrato y que le permitiera entender fácilmente que en realidad estaba pactado un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y esa información aquí desde luego no se ha producido. Y es que no hemos de desdeñar la idea que esa información así correctamente entendida pudiere haber determinado que los clientes bancarios no suscribieran contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo, pues no hemos de obviar que algunas entidades bancarias en aquella época de explosión en la concesión de préstamos hipotecarios ofrecían el mismo producto sin la cláusula suelo o que hubiera preferido contratar un préstamo hipotecario a tipo fijo. A este respecto, la demandada al socaire de lo alegado por la parte cuando apuntó que el personal de la entidad bancaria les efectuaron a mano, las cuotas que habrían de pagar a consecuencia de la firma del préstamo siendo esta menor de la que, a la postre, han venido abonando, muestra evidente que se les ocultó o, al menos, no se les informó de las consecuencias de la aplicación de la cláusula limitativa ahora impugnada. Y es que la prueba que desvirtúe dicha aserción fáctica, nuevamente, brilla por su ausencia, en efecto, nada se ha acreditado al respecto por medio de documental incorporada a autos recordando que estamos hablando de una entidad bancaria de la que ha de presuponerse una exhaustiva y detallada acreditación documental de las diferentes actuaciones resultantes de esa negociación, con la facilidad probatoria que ello comporta. 13

14 Reiteramos que no consta que se hayan hecho simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, que en este caso, vista la gran duración del plazo de amortización, no debían rechazar como improbable una evolución futura a la baja de los tipos de interés. Y no consta, tampoco, que se haya proporcionado a los clientes, de forma previa, clara y comprensible información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. La cláusula no supera, así las cosas y a falta de documentación precontractual adicional que permita alcanzar otra conclusión, el test de transparencia que la jurisprudencia exige. Dicho en otros términos, la información clara y comprensible sobre la cláusula impugnada debe ser probada por la entidad bancaria, y su falta de acreditación implicaría la no superación del propio control de inclusión de la condición general "examinada de forma aislada" en el contrato (en este sentido la S. J. Mercantil 9 de Barcelona de ). Y es que, tal y como menta la A.P. de Huelva en Sent. de habríamos de preguntarnos que Quién puede pensar que un cliente vaya a negociar y pactar que se le empeoren las condiciones financieras de sus hipotecas cuando en esa fecha el euribor había emprendido una tendencia bajista? Máxime en una época en el que la tendencia bajista era más que evidente y ello era conocido o habremos de entender que era un escenario contemplado por la entidad bancaria, ocultándoselo al prestatario. En suma, se comprueba que no hay prueba alguna de que Banco Caja España incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el demandante, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y de cómo se iba a devolver el préstamo. La ausencia de prueba que acredite que el actor fuera plenamente consciente del alcance de la cláusula suelo analizada, debe declararse su nulidad por falta de transparencia, por lo que al no superar el mencionado control de transparencia la cláusula litigiosa es abusiva, conforme a los parámetros exigidos por el artículo LCGC, en relación a los artículos 82.1 y 82.3 TRLGDCU. Consiguientemente, procede su eliminación del contrato celebrado entre las partes, conforme establecen los artículos 9.2 y 10.2 LCGC, en relación con los artículos 1.256, y CC. La cláusula suelo no transparente es, por tanto, nula, sin posibilidad de que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario (STJUE 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito). A propósito de ello, sucede en este caso nos encontramos en un caso de subrogación y es a resultas de ello por lo que la demandada entiende que dicha información véase conocimiento de la cláusula suelo- debió ser conocida por el prestario vía 14

15 promotor. Al respecto hemos precisar que la mal llamada jurisprudencia menor, se ha postulado en el sentido de considerar que la entidad bancaria no está exenta de informar en una operación de subrogación del adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario otorgado al promotor, toda vez que el hecho de dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación de información del banco que otorgó y que ha de aceptar la subrogación del nuevo deudor y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente firme; se ha llegado a afirmar que sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación véase, entre otras SAP Jaén ; León ; Albacete ; Pontevedra ; A Coruña y es que la subrogación de un tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que ha de requerir el consentimiento del deudor, obviamente, pero la misma obviedad hemos de predicar para entender que ese consentimiento también es predicable para con el acreedor pues a este no le ha de resultar indiferente quien es el deudor, por ello el art 1205 del CC exige el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución del deudor por otro a efectos liberatorios para el primero; y es que hemos de recordar que el primitivo deudor (promotor) no queda liberado frente a la entidad prestamista hasta que este no consienta la subrogación y de aceptar ha de llevar a cabo todas las actuaciones necesarias para garantir que el adquirente ha recibido toda la información adecuada. Dicho consentimiento puede ser anterior o posterior, pero ha de ser inequívoco, claro, preciso y contundente STS no pudiendo presumirse por el mero conocimiento STS si bien es cierto que el alto tribunal STS matiza que ha de admitirse el consentimiento tácito del acreedor cuando se deduce de una conducta que implique inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago hecho por el deudor, cual es el caso que nos ocupa, sin que se haya hecho objeción alguna, ni se haga cara al futuro pues la oposición formulada lo es para que siga subsistiendo la vinculación contractual en los términos concertados ab initio, cláusula, por cierto, redactada por ella, de la que es la única favorecida a resultas de su incorporación, primero en el contrato de préstamo matriz y después por la subrogación. Por otra banda, hemos de reiterar que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejote 4 de febrero de 2014, exigen que en los contratos celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, exige que los prestamistas, los intermediarios de crédito y los representantes designados exijan a su personal poseer y mantener actualizado un nivel adecuado de conocimientos y de competencia en relación con la elaboración, la oferta o la concesión de contratos de créditos, por tanto se exige un alto nivel de profesionalidad en el personal y un alto nivel de conocimiento y de competencia en relación al servicio que se preste para con ello dispensar esta información al consumidor, convendremos que esa formación y/o experiencia suficientes para garantir ese elevado nivel de información al prestatario subrogado no es predicable para con el promotor, 15

16 el cual, por otra parte, tampoco tiene interés alguno en lograr este objetivo; dicho de otra manera, pretender transmitir ese deber de información al promotor, por parte de la entidad bancaria, sería tanto como eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. En suma, se comprueba que no hay prueba alguna de que Caja España incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el demandante, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y de cómo se iba a devolver el préstamo. La ausencia de prueba que acredite que el actor fuera plenamente consciente del alcance de la cláusula suelo analizada, debe declararse su nulidad por falta de transparencia, por lo que al no superar el mencionado control de transparencia la cláusula litigiosa es abusiva, conforme a los parámetros exigidos por el artículo LCGC, en relación a los artículos 82.1 y 82.3 TRLGDCU. Consiguientemente, procede su eliminación del contrato celebrado entre las partes, conforme establecen los artículos 9.2 y 10.2 LCGC, en relación con los artículos 1.256, y CC. La cláusula suelo no transparente es, por tanto, nula, sin posibilidad de que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario (STJUE 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito). SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, conforme al apartado 2 del artículo 394 LEC, procede imponer las costas a la parte demandada. FALLO Que debo ESTIMAR Y ESTIMO, INTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por Dª SANDRA GIL RAMOS y D. FRANCISCO JAVIER GARCIA TRAVERSO, representados por el Procurador Sra. Doldán Palacios y asistido por el Letrado Sr. Palacios Martínez contra la demandada, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SOCIA S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Arroyo y asistida por el Letrado Sr. Torres Álvarez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la cláusula, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de la estipulación contenidas en el préstamo hipotecario suscrito entre la demandante y la demandada, cláusula 2º bis, la cual establece límites a la variabilidad del interés (tipo mínimo) del 3,50%. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandante, en la que se establece un tipo de interés mínimo a pagar por el prestatario. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. Notifíquese esta resolución a las partes. 16

17 Esta resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por el Sr. Juez Sustituto que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.- 17