Bajo qué condiciones es razonable trabajar los días domingos y festivos?

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1 ISSN Nº de agosto de 2014 Bajo qué condiciones es razonable trabajar los días domingos y festivos? RESEÑA LEGISLATIVA es una publicación de LIBERTAD Y DESARROLLO DIRECTOR RESPONSABLE: Luis Larraín A. EDITOR: Pablo Kangiser G. DIRECCIÓN: Alcántara 498, Las Condes, Santiago, Chile. Por qué no compartir la infraestructura hospitalaria entre el sector público y privado?

2 RESEÑA LEGISLATIVA de agosto de 2014 RESEÑA LEGISLATIVA Nº DE AGOSTO DE 2014 ÍNDICE 1. MODIFICACIÓN A JORNADA DE TRABAJO DE CIERTOS TRABAJADORES... 3 Boletín Hay trabajadores exentos de descanso dominical, pero que reciben compensaciones por esa circunstancia. Una iniciativa de diputados aumenta esas compensaciones, y por lo tanto hace más cara esa contratación. 2. FIN A LOS CONVENIOS DE LAS MUTUALIDADES DE EMPLEADORES...15 Boletín Las mutualidades de empleadores y otras instituciones están autorizadas, si tienen infraestructura ociosa, para recibir a pacientes extra institucionales. Se intenta derogar esa autorización

3 MODIFICACIÓN A JORNADA DE TRABAJO DE CIERTOS TRABAJADORES BOLETÍN I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA Proyecto de ley sobre modificación del Código del Trabajo en materia de Jornada de Trabajo de Trabajadores que Indica. INICIATIVA Moción de los Diputados Srs. Browne, Campos, Jiménez y Monckeberg (Nicolás) ORIGEN Cámara de Diputados COMISIÓN De Trabajo y Seguridad Social INGRESO 10 de Junio de 2014 ARTICULADO Artículo único II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD El proyecto se refiere a algunos problemas que derivan del servicio en los días de fiesta, y para ello estima necesario elevar el costo de las remuneraciones correspondientes a dichos días, equiparando su valor al de las horas extraordinarias, y recargando estas últimas, con un 75% sobre la hora normal

4 RESEÑA LEGISLATIVA de agosto de 2014 Es posible que esta alza no sea tan significativa, si se considera que sólo incidiría en el valor de las remuneraciones fijas, mas no en el de las retribuciones variables. Con todo, respecto de las empresas de menor tamaño, los aumentos de costos generan un problema serio (sobre todo cuando pareciera que habrá una nueva estructura tributaria). En lo que hay una manifiesta exageración es en la doble compensación que se establece para el caso de convenir que el trabajador hará uso de descanso (en lugar de remuneración), en el caso de prestar servicios en días domingo o festivos. Esta compensación equivale a dos día de descanso por cada domingo u otro festivo que se trabaje. Ahora bien, si se considera un trabajador del comercio, éste prestará servicios normalmente en dos días domingo en el mes, pues los otros dos debe descansarlos. En tal caso tendría derecho a cuatro días libres, por compensación. Y si dicha compensación se extiende a los demás festivos, se tiene que, por ejemplo, que en el mes de abril recién pasado, este trabajador podría haber tenido derecho a diez días de descansos compensatorios (cuatro por los días domingo, más dos días adicionales por dos de estos domingo, más cuatro días por los servicios prestados en Viernes y en Sábado Santo. Es necesario revisar los efectos que tendría la aplicación de esta proposición, sobre todo por la posibilidad de que se trate de una materia reservada a la inciativa legal exclusiva del Presidente de la República, lo que lo haría incurrir en una inconstitucionalidad de forma. III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY El proyecto de ley modifica el régimen de jornada semanal de las empresas que pueden distribuir la jornada semanal de trabajo en los siete días de la semana (incluyendo domingos y festivos). Al respecto propone las siguientes modificaciones: - que todas las horas trabajadas en los días domingo y festivos se paguen como extraordinarias con el 50% de recargo, aunque no excedan la jornada ordinaria del trabajador (la norma vigente solo otorga el carácter de hora extraordinaria a las que exceden la jornada ordinaria)

5 - que se exceptúan de este recargo las horas trabajadas en aquellos días domingo u otros festivos en que el descanso compensatorio que les corresponde se eleve de un día a dos días en el respectivo mes calendario. - que las horas que excedan la jornada ordinaria se paguen con un recargo del 75 % (y no con el 50%, que es la norma general para el pago de las horas extraordinarias). - El proyecto exceptúa de lo propuesto anteriormente, a los deportistas profesionales y actividades anexas, como también a los trabajadores que desempeñen una jornada especial autorizada por la Dirección del Trabajo. TRABAJADORES EXCEPTUADOS DE DESCANSO DOMINICAL (Artículo 38 C. del Trabajo) [trabajan en días domingos y festivos] NORMA ACTUAL Sólo se pagan como extraordinarias (50% de recargo) las horas trabajadas que exceden la jornada normal de trabajo. NORMA PROPUESTA Se pagan como extraordinarias (50% de recargo) todas las horas trabajadas en domingo o festivo (aunque no excedan la jornada normal). En lugar del recargo de 50%, las partes pueden pactar que por cada día domingo o festivo trabajado, se otorgue un día adicional de descanso dentro del mes. Las horas que excedan la jornada normal se pagan con un recargo del 75%. Los domingos y festivos trabajados se compensan con otro día de descanso en la semana. Se mantiene igual. Las normas arriba propuestas no se aplican a los deportistas profesionales ni a los trabajadores con jornada especial autorizada por la Dirección del Trabajo (por ejemplo, campamentos mineros con jornada 7X7)

6 RESEÑA LEGISLATIVA de agosto de 2014 IV. COMENTARIOS GENERALES AL PROYECTO Jornada de trabajo La jornada de trabajo constituye uno de los contenidos esenciales de todo contrato de trabajo y uno de los elementos que determinan una relación laboral, es decir, la existencia de dependencia y subordinación. El Código del Trabajo, la define como el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios de conformidad al contrato. A su vez, el mismo cuerpo legal complementa la definición agregando que se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. Además, se regula de manera imperativa límites a la jornada semanal y diaria, regulando, a su vez, el régimen de descansos que aseguran una mínima protección a la salud del trabajador. La jornada de trabajo de carácter ordinario se encuentra sujeta a las siguientes límites: 1. no puede exceder de cuarenta y cinco horas semanales; o de treinta horas en dicho período en el caso de jornada parcial. Se exceptúan del límite de cuarenta y cinco horas semanales los trabajadores que se desempeñen como gerentes, agentes o apoderados, aquellos que se desempeñan sin fiscalización superior inmediata; los que lo hacen fuera del establecimiento, y aquellos que corresponden a diversas otras categorías expresamente establecidas por la ley; 2. la jornada semanal no puede distribuirse en menos de cinco días, ni en más de seis; 3. diariamente, la jornada no puede exceder a diez horas; 4. la jornada diaria debe estar interrumpida por un lapso para colación de una duración no inferior a media hora; 5. la jornada debe cumplirse en días hábiles, y no en domingo y otros festivos, con excepción de los trabajadores exceptuados del descanso en dichos días, y a los cuales se refiere el artículo 38 del Código del Trabajo. Entre estos trabajadores se encuentran aquellos que satisfacen necesidades específicas de carácter continuo; los que se desempeñan a bordo de naves; los trabadores del comercio y de - 6 -

7 servicios, en cuanto atiendan directamente al público, etc. Tales trabajadores tienen derecho a los respectivos días compensatorios de descanso, o a convenir una compensación en dinero, no inferior al valor de las horas extraordinarias en el caso de prestar servicios en los días festivos que exceden de uno a la semana. Aún así, los trabajadores que se desempeñan en labores de carácter continuo o en el comercio deben tener dos días domingo libres en el mes, como mínimo; 6. la Dirección del Trabajo puede autorizar jornadas especiales de trabajo, en casos determinados por resolución fundada de la misma. Por otra parte, la jornada extraordinaria no puede exceder a dos horas diarias. Todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de diversas excepciones que la ley establece

8 RESEÑA LEGISLATIVA de agosto de 2014 V. COMENTARIOS ESPECÍFICOS AL PROYECTO Trabajadores destinatarios de la norma Para poder analizar el alcance de modificación legal propuesta, es preciso primeramente determinar el campo actual de aplicación del artículo 38 del Código del Trabajo, toda vez que el régimen excepcional de descanso semanal no es aplicable a todos los trabajadores que se desempeñen en algunas de las actividades que describe la misma norma, sino que es preciso depurar su ámbito de aplicación. Se trata de una regulación, en general detallista y compleja. En primer término, el artículo 38 inciso cuarto del Código del Trabajo establece que respecto de los trabajadores, que tienen un régimen de excepción, se puede distribuir su jornada de trabajo en días domingos y festivos, mas deberán ser compensados con un día de descanso por cada uno de estos días trabajados. En relación con lo anterior, se establece una excepción a la regla anterior respecto de aquellos trabajadores del comercio y de servicios que atiendan directamente al público, y para aquellos cuyos servicios o labores exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, respecto de los cuales al menos dos días de descanso compensatorios deben corresponder a días domingo. La regla especial anterior no será aplicable respecto de aquellos trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. Así las cosas, es posible concluir que los destinatarios directos son todos los trabajadores que se desempeñen en las labores enumeradas en el artículo 38 del Código del Trabajo, cualquiera sea la modalidad con arreglo a la cual algunos de ellos tienen derecho a descansar dos días domingo en el mes, conforme quedó dicho. Jornada ordinaria El proyecto de ley fija de manera categórica que los trabajadores que presten servicios en días domingo y otros festivos podrán pactar, bien sea el pago de dichas horas con el recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo que corresponde a las horas extraordinarias o bien, en sustitución de dicho recargo, el otorgamiento de dos días de descanso compensatorio por cada día domingo o festivo trabajado en el mes calendario

9 Sobre esta base, y atendido el alto costo que per se implica el desempeñar funciones días domingos y festivos por el costo adicional asociado, sería pertinente considerar el esfuerzo remuneratorio que puede significar dicha medida a comerciantes menores o pequeños productores de temporada. A su vez, de aprobarse esta modificación legal, sería poco conveniente la contratación de personal para los días festivos o domingos, atendido el sistema de compensación planteado en el proyecto legal, lo cual sin dudas llevará a reducir la cantidad de trabajadores o derechamente a no funcionar durante aquellos días, lo cual significará sin lugar a dudas un nuevo golpe a la economía nacional. Jornada extraordinaria El proyecto establece una regla especial para estos trabajadores de considerar que las horas extras trabajadas serán pagadas con un recargo del 75% sobre el sueldo en relación con una hora de la jornada ordinaria de trabajo. De este modo, se estaría buscando generar un verdadero disuasivo para ampliar la jornada de trabajo durante estos días. Así las cosas, de acuerdo al espíritu de la moción se pretende modernizar las regulaciones del trabajo a fin de hacer compatible la protección de los derechos del trabajador con los nuevos requerimientos de la empresa moderna, sería importante armonizar esta modificación con lo dispuesto en el artículo 24 inciso primero del Código del Trabajo, el cual dispone que El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan el máximo señalado en el inciso primero del artículo 22, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias, de modo tal de dar certeza a los empleadores acerca de la forma de cálculo para el pago de estas horas extraordinarias habilitadas por ley en relación con la navidad. Siguiendo la lógica ya planteada por la moción, no parece lógico aplicar esta norma sobre pago de jornada extraordinaria a todos los trabajadores que realizan las actividades descritas en el artículo 38 del Código del Trabajo, sino que debieran ser excluidos aquellos contratados para prestar servicios los fines de semanas y feriados o quienes se acogen al contrato de trabajo a tiempo parcial (menor a 30 horas semanales). La medida anterior armoniza de mejor manera con la idea central de evitar el sacrificio familiar y social por trabajar domingos y festivos, la cual se manifiesta en los trabajadores que prestan servicios full time y durante varios días a la semana, más no en aquellos que por propia voluntad o por razones de compatibilización de trabajo con otras actividades como estudios, maternidad, etcétera, optan por este régimen de contratación. Finalmente, una observación que no se puede omitir, es llamar la atención respecto de la excesiva complejidad de las regulaciones laborales, que pueden resultar una limitación a los acuerdos que las partes del contrato de trabajo deberían poder acordar entre sí, sin caer en infracción al exceder la compleja y estricta normativa laboral

10 RESEÑA LEGISLATIVA de agosto de 2014 VI. OBSERVACIONES El proyecto de ley puede adolecer de una inconstitucionalidad, dependiendo de cuál se estime que es la materia de ley sobre la cual versa y cual sea la base constitucional sobre la que se apoya. En principio, las normas laborales son materia de ley de iniciativa legal común (el proyecto puede ser presentado por el Ejecutivo o por parlamentarios), atendido lo dispuesto en el artículo 63 N 4 de la Constitución Política (CPR), que deja dentro de la potestad legislativa las normas básicas del régimen laboral 1. Sin embargo, el proyecto también aumenta el valor de las horas extraordinarias de los trabajadores del artículo 38 del Código del Trabajo, en un doble sentido: por una parte ordena el pago con el 50% de recargo para todas las horas de la jornada ordinaria trabajadas en domingos y festivos (y no solo para las que exceden la jornada ordinaria), y por otra, aumenta a un 75% el recargo para las horas extraodinarias propiamente tales. Este aspecto de la iniciativa incide directamente en lo que dispone el artículo 65, inciso cuarto, N 4 de la CPR, que confiere inciativa exclusiva al Presidente de la República para iniciar proyecto de ley que, entre otras materias, tengan por objeto aumentar obligatoriamente las remuneraciones de los trabajadores y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos. Así, en la medida que se obliga a aumentar las remuneraciones de los trabajadores y se altera la base de cálculo, el proyecto se sobrepone a una facultad legislativa exclusiva, que lo deja con un vicio de inconstitucional de forma, y por lo tanto, debería ser declarado inadmisible. 1 Artículo 63.- Sólo son materias de ley: 4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social;

11 VII. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY Artículo único.- Modifícase el artículo 38 de la siguiente manera: Para reemplazar en el inciso segundo, la oración Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal, por la siguiente precedida de un punto seguido (.) Las horas trabajadas en dichos días se pagarán con el mismo recargo del artículo 32; en sustitución de la compensación señalada, las partes podrán pactar que el descanso compensatorio señalado en el inciso siguiente, se aumente en un día mensual por cada domingo o festivo trabajado. Por su parte, las horas extraordinarias en días domingos y festivos deberán ser pagadas con un 75 % de recargo. No será aplicable lo dispuesto en este inciso a los trabajadores señalados en el numeral 8 del presente artículo, ni a aquellos que prestaren servicios en una jornada autorizada en conformidad a lo dispuesto en el inciso sexto

12 RESEÑA LEGISLATIVA de agosto de 2014 VIII. ANEXO Artículo 38 vigente- del Código del Trabajo: Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores [descanso semanal y sus excepciones] los trabajadores que se desempeñen: 1. en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable; 2. en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4. en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5. a bordo de naves; 6. en las faenas portuarias; 7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas. Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los

13 trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32. Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema. La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años. De esta forma, la presente propuesta construye un nuevo sistema de compensaciones para estos casos, a la vez que permite al empleador una mayor flexibilidad en la organización de la jornada de trabajo. La compensación señalada apunta que siempre las actividades realizadas en domingos y festivos, sea remunerada con el recargo que señala la ley para la jornada extraordinaria, salvo que las partes acuerden que en reemplazo de esta compensación monetaria, el trabajador goce de dos días adicionales de descanso durante el mes calendario respectivo

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15 FIN A LOS CONVENIOS DE LAS MUTUALIDADES DE EMPLEADORES BOLETÍN I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA Sustituye el Art.29 del decreto ley N 1.819, de 1977, con el fin de establecer prohibiciones que señala, a las mutualidades de empleadores, regulados por la ley N INICIATIVA Moción de los senadores Sras. Allende, Goic, y Sres. De Urresti, Harboe y Zaldívar ORIGEN Senado COMISIÓN De Trabajo y Previsión Social INGRESO 6 de agosto de 2014 ARTICULADO Artículo único II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD Sobre la base, errónea, de que una institución sin fines de lucro, como las mutualidades de empleadores, no pueden celebrar convenios y cobrar aranceles a pacientes privados, se prohíbe expresamente la celebración de tales convenios y de paso, se afecta también a los convenios celebrados por servicios de salud, que están autorizados por la misma norma

16 RESEÑA LEGISLATIVA de agosto de 2014 Las instituciones sin fines de lucro pueden cobrar por las prestaciones o servicios que otorguen a terceros. Lo que no pueden hacer ya que son sin fines de lucro- es distribuir utilidades entre sus socios o asociados. Por tal razón, en el caso de personas sin fines de lucro, no se habla de utilidades sino de excedentes. La prohibición que se establece viene a constituir un retroceso en la posibilidad de utilizar racional y eficientemente la infraestructura hospitalaria y dejar en la indefinición jurídica los convenios que ya se hubieren celebrado y que estuvieren vigentes, respecto de los cuales nada señala en forma expresa el proyecto de ley. III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY Tiene por objeto derogar las autorizaciones que actualmente tienen las mutualidades de empleadores (ACHS, IST y CCHC) y demás instituciones que mantengan hospitales, para otorgar atención médica a personas no aseguradas por una mutualidad, mediante convenios, siempre que sus establecimientos estén en condiciones de otorgar las prestaciones médicas, sin desmedro de su obligación de atender a los asegurados o sus usuarios legales [la autorización para ello la otorga el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social o el que corresponda (Ministerio de Salud, por ejemplo)]. En lugar de la posibilidad de pedir autorización, se establece una prohibición de otorgar atención médica, hospitalaria, dental, etcétera, mediante empresas coligadas o con las cuales se hubiere celebrado un convenio, excepto a Bomberos o, en caso de catástrofe nacional, a cualquier persona, siempre que esta modalidad de atención se hubiere autorizado por el Presidente de la República mediante decreto supremo (que declare dicho estado de catástrofe y otorgue la autorización)

17 IV. COMENTARIOS DE MÉRITO EN GENERAL Previamente, conviene recordar que La Ley Nº , que autorizó las mutualidades de empleadores, concebida en la década del 60, obedeció a una entonces nueva y plausible conciencia sobre el riesgo de la actividad laboral. En efecto, en ese entonces se tomó conciencia de que el riesgo por accidente y por enfermedad profesional es posible de prever y, en gran medida, se puede evitar si se adoptan las medidas de seguridad adecuadas. La Ley Nº se orienta en esta dirección, que es la correcta, pues incentiva a las mutualidades a establecer y controlar programas de prevención de riesgos como una manera de evitar los daños y perjuicios correspondientes, para los trabajadores de todas las empresas afiliadas. Las empresas que se afilian a una mutualidad deben pagar una cotización, establecida en la ley, en parte fija y en parte variable dependiendo del nivel de riesgo. Las mutualidades de empleadores no pueden tener fines de lucro y requieren autorización del Presidente de la República para existir. En la práctica, solo existen tres mutualidades de empleadores autorizadas de acuerdo con la Ley Nº Ahora bien, en 1977 (DL 1.819) se autorizó a las mutualidades de empleadores para atender personas accidentadas o enfermas aunque no estuvieran cubiertas por el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de la ley Esta autorización estaba condicionada, como es obvio, a que no se desviaran recursos humanos ni infraestructura de su finalidad primaria, de modo tal que siempre estuvieran disponibles sus instalaciones para la atención de los asegurados. Ello constituyó (y constituye todavía) una medida de racionalidad en la administración de recursos disponibles en materia de salud, tanto humanos como de infraestructura. En efecto, por qué mantener infraestructura hospitalaria ociosa, cuando ella puede ser puesta a disposición de otras personas, ya sea que paguen un arancel, como privados, o que se atiendan mediante algún convenio con otras instituciones de salud. La autorización anterior no niega el hecho de que las mutualidades son sin fines de lucro. Qué significa que una institución, como una sociedad o persona jurídica, pueda tener fines de lucro? Significa que al final del ejercicio contable respectivo distribuyen utilidades a sus socios. Las instituciones sin fines de lucro, en cambio, no pueden distribuir sus excedentes, aunque los obtengan (que por eso se denominan excedentes y no utilidades). Tan legítimos son los excedentes, que el Servicio de Impuestos Internos, interpretando la legislación tributaria, ha dispuesto que dichos excedentes están afectos al impuesto de primera categoría (igual que las utilidades). 1 Asociación Chilena de Seguridad (ACHS), Mutual de Seguridad (de la CCHC) y el Instituto de Seguridad del Trabajo (IST)

18 RESEÑA LEGISLATIVA de agosto de 2014 No se niega, entonces, la calidad de institución sin fines de lucro, por el hecho de obtener excedentes ni por el hecho de otorgar prestaciones a cambio de un arancel. Simplemente no pueden distribuir esos excedentes, por lo cual siguen siendo personas jurídicas sin fines de lucro. No existe, por lo tanto, una obligación de no lucrar que se hubiera incumplido, como se expresa en la moción. Las mutualidades no pueden lucrar porque no pueden repartir excedentes (ni utilidades)

19 V. COMENTARIOS ESPECÍFICOS El proyecto de ley merece algunos comentarios relativos a los efectos que podría producir. Mutualidades y otros establecimientos Es grave la prohibición que establece el proyecto de ley, no solamente porque afecta a las mutualidades de empleadores, sino también porque afectará a cualquier otra institución que administre hospitales, todos los cuales actualmente pueden atender personas bajo convenio, siempre que los autorice el órgano superior del cual dependen. Tratándose de establecimientos hospitalarios dependientes de los servicios de salud, la autorización debe darla el Ministerio de Salud. Así está claramente establecido en el artículo 29 del DL 1.819, que el proyecto propone derogar. Adicionalmente, tanto las mutualidades como las demás instituciones que administren hospitales, fueron facultadas, por el citado artículo 29 del DL 1.819, para celebrar convenios que permitan un mejor aprovechamiento de la infraestructura. Un aspecto que no puede omitirse en la tramitación de este proyecto de ley, es la información sobre los convenios que hubieran celebrado tanto las mutualidades como los servicios de salud y que se encontraren vigentes. También será necesario analizar el efecto que sobre tales convenios produciría la prohibición derivada de la eventual aprobación del proyecto. Principio de legalidad La moción se orienta, según sus fundamentos, a prohibir expresamente a las mutualidades para atender a personas no aseguradas o provenientes de entidades con las cuales las mismas mutualidades tuvieran un convenio vigente. Nada se señala expresamente sobre otras instituciones que, conforme al artículo 29 vigente, también podrían pedir autorización al ministerio respectivo. Es el caso, sin duda, de los servicios de salud. Sin embargo, la moción se encarga de manifestar indirectamente la intención de afectar también a los servicios de salud, cuando en sus fundamentos, invoca los principios de legalidad y de juricidad de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República (CPR). Tales principios obligan a los organismos del Estado, a no ejercer otras atribuciones que las que se les hubieran expresamente otorgado mediante norma de rango legal. Es el caso, entre muchos otros, de los servicios de salud, afectos, como todo servicio público, a la obligación de actuar dentro del marco que señala la ley. Pero las instituciones privadas sin fines de lucro, como las mutualidades de empleadores, carecen de atribuciones constitucionales, lo que no obsta a su obligación de respetar a la institucionalidad vigente, incluyendo la Constitución y las leyes, en cuanto les sean aplicables. Así, la inclusión en los fundamentos de la moción

20 RESEÑA LEGISLATIVA de agosto de 2014 de los referidos principios de legalidad de juricidad apuntan directa y preferentemente a los servicios de salud, en cuanto organismos del Estado. Nótese que el nuevo artículo 29 que propone el proyecto y que sustituye al actual artículo 29, se refiere exclusivamente a las mutualidades de empleadores y no señala nada respecto de otras instituciones. Pero al sustituir un artículo por otro, el texto del precepto actual, que se sustituye, queda automáticamente derogado. Y al derogarlo, se suprime también la facultad de celebrar convenios, lo que es aplicable a los otros organismos (servicios de salud). Dice el texto vigente (inciso final): Las mutualidades de Empleadores de la ley N y demás instituciones referidas [instituciones que mantengan hospitales] quedarán facultadas para celebrar los convenios que sean necesarios para la aplicación de lo dispuesto en los incisos anteriores [extender el otorgamiento de prestaciones de salud]. Esta norma quedaría derogada y perderían eficacia los convenios actualmente celebrados por servicios de salud con instituciones privadas. Como se sabe, recientemente se logró reducir notablemente las listas de espera en los servicios de salud, gracias a la posibilidad de ocupar infraestructura hospitalaria del sector privado. Eso es lo que, en definitiva, prohíbe el proyecto de ley en examen

21 VI. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY Artículo Único: Reemplácese el art. 29 del Decreto Ley N 1.819, publicado el 11 de junio de 1977, del Ministerio de Hacienda, que Dispone suplementos al Presupuesto General de la Nación y establece normas de carácter presupuestarias, financieras y de personal, por el siguiente: Artículo 29: Prohíbase a las Mutualidades de empleadores reguladas y regidas por la Ley y normas complementarias, prestar en forma directa o mediante empresas coligadas o en las que sus Directores o Gerentes, sean propietarios o accionistas, atención médica, de rehabilitación, quirúrgica u hospitalaria a personas ajenas a sus afiliados o beneficiarios legales, salvo en convenio con otros organismos administradores de la Ley a sus afiliados o beneficiarios legales o a los Cuerpos de Bomberos y la Junta Nacional del Cuerpos de Bomberos de Chile que constituyen el Sistema Nacional de Bomberos, o por razones de urgencia o catástrofe nacional, previo decreto autorizatorio emitido por el Presidente de la República. Prohíbase asimismo, la celebración de todo contrato o convenio, con sociedades y/o empresas contratistas, subcontratistas, para que efectúen labores o ejecuten funciones que deban prestar o efectuar las mutualidades por mandato legal 2. 2 Artículo 29 vigente: Artículo 29.- Las mutualidades de empleadores a que se refiere la ley y las demás instituciones que mantengan hospitales podrán solicitar autorización para extender la atención médica que presten sus establecimientos cuando estén en condiciones para ello sin desmedro de las funciones y obligaciones que les encomienden o imponen la legislación que les es aplicable, sus reglamentos o estatutos. La autorización a que se refiere el inciso anterior será solicitada al Ministerio del Trabajo y Previsión Social en el caso de las mutualidades regidas por la ley o al Ministerio del cual dependan o por medio del cual se relacionen con el Ejecutivo, en el caso de las demás instituciones. Por vía reglamentaria se fijarán las condiciones para el otorgamiento de dicha autorización y las modalidades que regularán los alcances de la ampliación de la atención médica, así como su duración, financiamiento y demás aspectos necesarios para su aplicación. Las mutualidades de Empleadores de la ley N y demás instituciones referidas quedarán facultadas para celebrar los convenios que sean necesarios para la aplicación de lo dispuesto en los incisos anteriores

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