Artículo 63.- Sólo son materias de ley 4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social;

Transcripción

1 EL DERECHO A ELEGIR ENTRE FONDOS DE PENSIONES ES MATERIA DE LEY I. Antecedentes La Superintendencia de Pensiones ha anunciado el día 12 de junio de 2013 nuevas regulaciones que impedirían los cambios masivos entre los diferentes fondos de pensiones. El fundamento de esta regulación estaría en que cerca de dos tercios de las personas que se han cambiado de fondos en el período han perdido dinero (v. Nota Técnica). Lo anterior, se vería exacerbado por la existencia de asesores de pensiones como Felices y Forrados que dan información sobre el momento para hacer estos cambios, con el objeto de aumentar el rendimiento de la cuenta de capitalización individual. El presente informe está dirigido a demostrar que la facultad de regular el traspaso entre los fondos de pensiones pertenece al legislador y no puede regularla la Superintendencia, sin una norma legal previa. II. Sólo el legislador puede regular el derecho a la seguridad social. En la Constitución vigente corresponde a la ley regular aquellas materias que la Constitución expresamente señala, estas se denominan reservas legales. Una de estas materias es la seguridad social (Nº 4). Artículo 63.- Sólo son materias de ley 4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social; Las reservas legales tienen por objeto que ciertas decisiones, básicas y fundamentales para la vida social y económica, se tomen a través del procedimiento legislativo. Éste se caracteriza por grados de transparencia y representatividad que no están presentes en la formación de las normas administrativas. La técnica de la reserva legal implica un mandato y una prohibición. Por una parte, es un mandato al legislador para que regule las materias que la Constitución le encomienda. Por otra parte, es una prohibición - a toda otra autoridad - de regular autónomamente las materias reservadas. Esto quiere decir que, en ausencia de una ley que regule la materia, no puede la Administración intervenir. 1

2 Ahora bien, la reserva legal en materia de seguridad social proviene de dos factores, esto es, su carácter de derecho fundamental y, además, la iniciativa legal exclusiva del Presidente. Por una parte, en virtud de que la seguridad social es un derecho fundamental. En efecto, éste se encuentra garantizado en el artículo 19 Nº 18 de la Constitución (inc. 1º). Los elementos de la regulación son los siguientes. En primer lugar, una reserva legal especial, a una ley de quórum calificado (inc. 2º). Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.. En segundo lugar, un mandato al Estado, para garantizar y regular la prestación (inc. 2º y 3º) La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social;. Adicionalmente, el carácter de derecho fundamental de la seguridad social establece que sólo el legislador puede restringirlo, respetando siempre su contenido esencial y libre ejercicio (artículo 19 Nº 26): 26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.. Por otra parte, en virtud de la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente de la República. El artículo 65 inc. 4º Nº 6º dispone que: Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 6º.- Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado.. Entonces, no sólo es materia de ley todo lo que diga relación con el derecho, sino que cualquier regulación sea directa ( sobre seguridad social ) o indirecta ( que incidan en ella ). De lo anterior puede concluirse que la regulación del derecho de la seguridad social y su ejercicio pertenece exclusivamente al legislador, de modo que está prohibido a la autoridad administrativa regular, con independencia de la ley, tales materias. Sólo la ley puede regular el contenido del 2

3 derecho y sus modalidades de ejercicio, dejando a salvo su contenido esencial. En este mandato se comprenden tanto las normas que regulan el derecho, sea de modo directo o indirecto. III. La potestad normativa de la Superintendencia está subordinada a la ley. El artículo 3º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 101, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece el estatuto orgánico de la Superintendencia de Pensiones, dispone en su literal i), que una de las atribuciones de la Superintendencia es: i) Interpretar la legislación y reglamentación en vigencia e impartir normas generales obligatorias para su correcta aplicación por las Administradoras; Esta potestad de interpretar se manifiesta, en rigor, en la creación de normas de rango inferior a la ley, mediante las cuales se establece el sentido y alcance de ella. Esto significa que al igual que los reglamentos, no se agotan con un acto singular sino que se integran al ordenamiento con afán de permanencia. Estas normas siempre se dictan dentro de la competencia del servicio. El objetivo que tienen es contribuir al cumplimiento de las funciones que cumple el servicio. Desde el punto de vista material o sustantivo, las resoluciones alcanzan a todo cuanto complemente, desarrolle o pormenorice a la ley dentro de las competencias del servicio. Desde un punto de vista territorial, las resoluciones pueden tener eficacia nacional o regional dependiendo de la naturaleza del servicio. En el caso de la Superintendencia de Pensiones, por tanto, sus interpretaciones tienen una vigencia nacional, en relación a la materia que le corresponde fiscalizar, esto es el cometido que le encarga el artículo 2º de su estatuto orgánico: La Superintendencia será la autoridad técnica de supervigilancia y control de las Administradoras de Fondos de Pensiones, en adelante las Administradoras, y sus funciones comprenderán los órdenes financiero, actuarial, jurídico y administrativo.. IV. Los multifondos. Los multifondos se encuentran regulados en el artículo 23 del DL 3500, y fueron introducidos por la Ley Nº

4 El inciso segundo de dicha disposición señala que [c]ada Administradora deberá mantener cuatro Fondos, que se deniminarán Fondo de Pensiones Tipo B, Fondo de Pensiones Tipo C, Fondo de Pensiones Tipo D y Fondo de Pensiones Tipo E. Asimismo, la Administradora podrá mantener un Fondo adicional, que se denominará Fondo de Pensiones Tipo A. De este modo la ley ordena que las inversiones de cada AFP se diversifiquen. Este método busca adaptar el riesgo a las proyecciones de ahorro y, sobretodo, de preferencias del trabajador. De este modo, los fondos pueden ordenarse desde el A al E siendo el A el más riesgoso y el E el más conservador. La ley recoge esta clasificación según la rentabilidad que se garantiza (artículo 37) y los tipos de inversiones que pueden hacerse (artículo 45). V. El derecho a cambiarse entre fondos. En principio los cotizantes son libres para elegir el fondo en que invertirán sus ahorros. En efecto, el artículo 32 señala que no sólo los afiliados son libres para transferir el valor de sus cuotas a otra Administradora de Pondos de Pensiones, con el único límite de dar aviso con 30 días de anticipación (inc. 1º), sino que también pueden transferir el valor de sus cuotas a otro tipo de fondo (inc. 3º) La ley declara expresamente que este traspaso es libre, tanto en el caso de la cuenta de capitalización individual como en el caso de la cuenta de ahorro voluntario. Los únicos límites están establecidos en la ley. En primer lugar, los afiliados que efectúen más de dos traspasos en un año calendario, deberán pagar una comisión (artículo 32 inc. 3º). En segundo luagar, cada vez que el afiliado transfiera el valor de sus cuotas desde un Fondo a otro, esta transferencia se efectuará previo aviso dado a su actual Administradora (artículo 32 inc. 4º). En tercer lugar, se aplican los límites del artículo 23 inciso 3º (por expresa referencia del artículo 32), esto es, aquellas prohibiciones para invertir en los Fondos más riesgosos hasta el monto necesario para financiar una pensión mínima. Ante todo, no pueden invertir en el Fondo A los 4

5 hombres desde los 56 años de edad y las mujeres desde los 51 años de edad respecto de los saldos originados en cotizaciones obligatorias. Enseguida, los afiliados pensionados por retiro programado y renta temporal y los afiliados declarados inválidos parciales mediante un primer dictamen, no podrán optar por los Fondos tipo A o B respecto de los saldos señalados (artículo 23 inc. 3º). En cuarto lugar, a falta elección libre del afiliado, la ley señala el sistema supletorio de la voluntad del cotizante. Según tramos de edad, los afiliados hombres y mujeres hasta 35 años de edad, serán asignados al Fondo Tipo B; los afiliados hombres desde 36 hasta 55 años de edad y mujeres desde 36 hasta 50 años de edad, serán asignados al Fondo Tipo C; finalmente, los afiliados hombres desde 56 años y mujeres desde 51 años de edad, afiliados declarados inválidos parciales mediante un primer dictamen y pensionados por las modalidades de retiro programado o renta temporal, serán asignados al Fondo Tipo D (artículo 23 inc. 5º). La ley regula, incluso, la forma gradual en que se harán estos cambios a lo largo de la vida del cotizante (inc. 6º y 7º). Esta última circunstancia permite a la Superintendencia distinguir entre administración activa y pasiva de los fondos. En la administración activa el afiliado ejerce su derecho a elegir el Fondo de Pensiones que se ajuste a sus preferencias. En cambio, en la administración pasiva, el afiliado guarda silencio y son de aplicación las disposiciones legales supletorias. VI. La Superintendencia no puede restringir este derecho Como sabemos, la potestad normativa de la Superintendencia está subordinada a la ley. Conforme a ésta, los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones serán inembargables, salvo en la parte originada por los depósitos de ahorro previsional voluntario (artículo 34 inc. 1º). Las únicas excepciones están señaladas en la misma ley (artículo 34 incisos 2º y 3º). El uso de la expresión embargo en este caso está hecha en sentido amplio, pues incluye no sólo la medida cautelar judicial que lleva ese nombre, sino también las garantías contractuales (el inciso 2º señala como excepción podrán entregarse en garantía en las Cámaras de Compensación ). 5

6 Por lo tanto, al prohibirse el embargo (salvas las excepciones legales), se está prohibiendo todo tipo de impedimento a la libre circulación de los fondos, de forma de proteger la libertad de elección del afiliado. Lo anterior, resulta aún más patente si se tiene en cuenta que cada Fondo de Pensiones es un patrimonio independiente y diverso del patrimonio de la Administradora, sin que ésta tenga dominio sobre aquellos (artículo 33). VII. Conclusiones Conforme a lo precedentemente razonado concluimos lo siguiente: En virtud de las disposiciones constitucionales, sólo al legislador corresponde regular las materias básicas correspondientes a la seguridad social, sea que incidan directa o indirectamente en dicho derecho, específicamente debe garantizar su libre ejercicio. En la medida que la potestad normativa de la Superintendencia es admisible, ésta se encuentra subordinada a la ley, la que no puede contradecir. La ley regula una modalidad de ejercicio del derecho a la seguridad social, cual es la facultad de los cotizantes de elegir el fondo en que invertirán sus ahorrros. Este derecho es libre por expresa disposición de la ley, y las excepciones y requisitos están expresamente regulados por la ley. No puede, entonces, la Superintendencia, con independencia de una ley habilitante, limitar el ejercicio de esta facultad de elegir el fondo para invertir las pensiones. William García Machmar, LLM 6