Concepción del derecho elaborada por REALE (REALE, M.: Teoría tridimensional del Derecho. Una visión integral del Derecho, Tecnos, Madrid, 1997).

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1 DE LO GLOBAL A LO LOCAL O DE LO LOCAL A LO GLOBAL: CONVERGENCIAS Y DIVERGENCIAS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y EL DERECHO PROPIO INDÍGENA. Especial referencia a las comunidades indígenas colombianas. 1. Introducción. El Derecho internacional, durante mucho tiempo instrumento del colonialismo, ha evolucionado durante las últimas décadas hasta convertirse en estrecho colaborador de la lucha de los pueblos indígenas de todo el mundo por sobrevivir y desarrollarse dentro de sus tierras ancestrales o tradicionales. En el mundo contemporáneo, los pueblos indígenas viven generalmente bajo condiciones de gran desventaja dentro de los Estados que fueron construidos en torno a ellos. Resulta notorio y de rabiosa actualidad que los fenómenos históricos motivados por la discriminación racial no son meras injusticias del pasado, sino que se traducen en desigualdades presentes. Históricamente, los pueblos indígenas se han visto privados de abundantes extensiones de tierras y del acceso a los recursos necesarios para la subsistencia, y han padecido el efecto de las fuerzas que han intentado hacer desaparecer sus instituciones políticas y culturales. Por tanto, los pueblos indígenas han sido discriminados, no sólo en términos sociales, sino también económicos; su cohesión como comunidades se ha visto quebrantada o amenazada y la integridad de sus culturas ha intentado ser socavada. Tanto en los Estados desarrollados como en los Estados menos adelantados, los sectores indígenas se encuentran en el último eslabón de la escala socioeconómica y su existencia se ha visto ninguneada por el poder. Frente a esta adversidad, los pueblos indígenas han resurgido como comunidades diferenciadas dentro de sus tierras ancestrales, luchando contra las desigualdades generadas, básicamente, por los efectos originados durante la colonización. La resistencia y el Derecho tanto el internacional como el propio de las comunidades indígenas han sido instrumentos de esta lucha por y para la supervivencia. Sin embargo, en los últimos años, y paralelamente a otros esfuerzos en el interior de los Estados en los que viven, los pueblos indígenas han apelado a la Comunidad internacional y han puesto sus ojos en el Derecho internacional como un instrumento susceptible de apoyar su causa. Es de constatar que el creciente interés del Derecho internacional por los principios éticos y los actores no estatales implica hasta cierto punto el resurgimiento del esquema iusnaturalista, el mismo esquema que los primeros teóricos hicieron valer ante los soberanos europeos en su tratamiento a los pueblos indígenas 1. Sin embargo, a diferencia de aquél, las nuevas tendencias han provocado que el Derecho internacional se haya visto liberado progresivamente de perspectivas eurocéntricas. Este cambio, impulsado en gran parte por el movimiento en defensa de los derechos humanos, ha permitido que el Derecho internacional revitalice la cuestión de los pueblos indígenas, convirtiéndose, de forma paulatina, en una fuerza que defiende las aspiraciones y designios de estos pueblos 2. Es bien sabido que el Derecho internacional se desarrolló para facilitar la colonización y la construcción de imperios, pero hoy promueve un modelo muy distinto de interacción humana y ofrece 1 Recordemos los argumentos utilizados por los frailes dominicos Bartolomé de Las Casas y Francisco de Vitoria en defensa de los indios del continente americano. 2 El nuevo Derecho internacional marca todo un cambio respecto a normas y prácticas que en el pasado intentaron hacer desaparecer o reprimir las identidades indígenas. El nuevo régimen internacional de derechos indígenas surge dentro del marco del Derecho internacional de los derechos humanos instaurado a partir de la Carta de las Naciones Unidas; un marco que, en buena medida, ha alejado al Derecho internacional de posiciones exclusivamente estatocéntricas (JAMES ANAYA, S.: Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pág. 374). 1

2 argumentos para subsanar las manifestaciones contemporáneas de un pasado opresivo 3. Durante los últimos años, el Derecho internacional no ha sido inmune a los esfuerzos de los pueblos indígenas por asegurarse un futuro en el que puedan mantener las características que les hacen diferentes y desarrollarse libremente junto con el resto de la humanidad. Hoy podemos ver que el Derecho internacional contemporáneo cuenta con un conjunto de normas y procedimientos que benefician a los pueblos indígenas. Si bien es cierta esta evolución del Derecho internacional hasta llegar a amparar una protección especial hacia los pueblos indígenas, existe otra realidad que nos permitirá constatar la existencia de ciertas convergencias entre las sociedades sociedad internacional y comunidad indígena y los ordenamientos jurídicos que regulan sus funcionamientos Derecho internacional y Derecho propio indígena y, de esta forma, apreciar que el transito de lo global a lo local y de lo local a lo global es más permeable de lo que en una primera aproximación parece. El objeto del presente estudio consistirá en intentar, en una primera aproximación y desde el punto de vista del iusinternacionalista, apreciar los paralelismos existentes entre la sociedad internacional y las comunidades indígenas, sobre todo a partir del análisis de los ordenamientos jurídicos que se han elaborado para regular su funcionamiento. Se procederá a realizar un análisis adecuado de las realidades subyacentes a las normas jurídicas, a fin de facilitar la adaptación necesaria del Derecho a los hechos, dadas las interacciones existentes entre el Derecho y su medio social. Esto nos permitirá destacar la función del Derecho como instrumento de justicia y de integración social, mediante la identificación y la promoción de los valores e intereses comunes a todos los miembros de la sociedad. A lo largo del presente trabajo se constatará que la metodología adoptada y las técnicas empleadas nos permitirán trasladar nuestra concepción tridimensional del Derecho 4 en tanto que norma positiva, al mismo tiempo que hecho empíricamente comprobable y valor tanto al Derecho internacional como al Derecho propio indígena. De todo lo anterior se deduce que concebimos la realidad jurídica internacional e indígena, comprendiendo la dimensión fáctica o sociológica, jurídico positiva y axiológica. Esto nos sitúa ante el conocido adagio latino ubi societas, ibi ius. Según esta máxima, allí donde existe una sociedad una red de relaciones sociales relativamente estables el Derecho hace su aparición de una forma u otra. De lo anterior se deduce que consideramos que no puede realizarse un análisis puramente formal del Derecho dejando al margen el contexto social en el que se aplica 5. En la medida en que está llamado a cumplir una función social, el Derecho es, a la vez, un producto y un condicionante de la sociedad. De esta forma, para proceder a una elaboración conceptual del Derecho es obligatorio realizar previamente una exacta comprensión de la sociedad y de sus cambios, puesto que en ella, y en sus necesidades y exigencias, es donde se origina y encuentra su fundamento y hacia la que se dirige como proyecto normativo. Sólo el análisis de la perspectiva histórica de la sociedad y del Derecho que la regula nos permitirá comprender sus características actuales, sus funciones y límites, a través de los factores que han condicionado su proceso de formación, consolidación y desarrollo. Teniendo en cuenta estas premisas previas, nos proponemos analizar en el presente estudio, en primer lugar, la realidad de los pueblos indígenas en Colombia, enmarcándola en el contexto de 3 A lo largo de la historia, los pueblos indígenas han sido objeto de ataques físicos y de discriminación, sus culturas han sido socavadas, sus tierras expoliadas y sus economías colapsadas, hasta el punto que su propia existencia como comunidades diferenciadas se ha visto y se ve todavía amenazada. El Derecho internacional ha evolucionado, aunque sea de forma limitada, para oponerse al legado de esta historia y a las fuerzas que ambicionan perpetuarlo. 4 Concepción del derecho elaborada por REALE (REALE, M.: Teoría tridimensional del Derecho. Una visión integral del Derecho, Tecnos, Madrid, 1997). 5 No es ocioso aclarar que este acercamiento a la sociedad no es un fin en sí mismo, sino que el desarrollo de la máxima ubi societas, ibi ius nos va a permitir que, al utilizar los resultados obtenidos del análisis de las características de la sociedad, podamos intentar entender el orden jurídico en toda su complejidad. 2

3 Latinoamérica y destacando los valores propios que ostentan y defienden; en segundo lugar, la importancia de la organización territorial y las funciones de las autoridades indígenas; en tercer lugar, la plasmación de la diversidad étnica y cultural en el ordenamiento jurídico estatal e indígena; en cuarto lugar, el Derecho propio indígena normas, principios, particularidades del proceso y límites ; en quinto lugar, la existencia de conflictos de jurisdicción en su necesaria coordinación con el Derecho Estatal y de diferencias en cuanto a los medios de arreglo de controversias; y, finalmente, algunos retos para los pueblos indígenas y para su ordenamiento jurídico la situación de las mujeres indígenas y la colisión de algunas normas propias con las garantías universales en materia de derechos humanos. 2. Pueblos indígenas en Colombia. Como podremos apreciar a continuación, la realidad de los pueblos indígenas está presente en la mayor parte de Estados de Latinoamérica, generándose en algunos ámbitos una confrontación entre la cosmovisión y los valores mayoritarios y los propios de las diferentes comunidades indígenas La realidad indígena en Latinoamérica y en Colombia. Con el término indígena nos referimos en general a los descendientes de los pueblos que habitaban los territorios antes de la invasión, territorios ahora dominados por otros. Los pueblos, naciones o comunidades indígenas constituyen grupos culturalmente diferenciados, enclavados dentro de sociedades producto del imperialismo, la conquista y la colonización. Son indígenas porque tienen vínculos ancestrales con las tierras en las que viven, o en las que desearían vivir, de manera mucho más profunda que otros sectores de la población que viven en esas mismas tierras, o junto a éstas 6. Además, son pueblos en la medida en que constituyen comunidades diferenciadas con una continuidad de existencia e identidad que los vincula con las comunidades, tribus o naciones de su pasado ancestral 7. El contacto y la interacción entre los distintos pueblos de la tierra es inevitable. Incluso las comunidades más aisladas necesitan algún tipo de contacto con otros sectores de la humanidad, aunque sólo sea para garantizar la continuidad de su aislamiento. Los pueblos indígenas han sufrido en su propia carne estos encuentros y continúan sufriendo desigualdades derivadas de ellos. Según la Organización de las Naciones Unidas, suele haber notables semejanzas entre los problemas, las quejas y los intereses de los diferentes pueblos indígenas, pese a su diversidad cultural y étnica, y por consiguiente en la manera en que los presentan ante los foros internacionales. La participación de las comunidades y organizaciones indígenas en las reuniones de Naciones Unidas ha servido para poner de relieve estas semejanzas. El sistema de las Naciones Unidas ha considerado insuficiente el catálogo de derechos contenidos en los instrumentos de derecho internacional para dar respuesta adecuada a las problemáticas de estos pueblos, sobre todo, porque en distintas partes del mundo ha existido una 6 Dos elementos hacen parte de la caracterización de una persona como indígena: en primer lugar, en cada pueblo indígena existe una conciencia de su singularidad y del valor de su identidad. Así, por ejemplo, en Colombia, el artículo 1.2 de la ley 21 de 1991 fija un criterio esencial de aplicación a la problemática discutida. Así, señala que la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones de la ley. Es decir, a la hora de determinar la calidad de indígena, el criterio de la identidad subjetiva se considera básico. El segundo elemento es complementario del anterior y consiste en que exista una certificación de una autoridad indígena legítima en el cual conste que el individuo en mención es miembro de dicho pueblo. Por supuesto, hace parte de este elemento el hecho de que el respectivo pueblo indígena se encuentre entre los reconocidos por el Estado. 7 Un estudio realizado por las Naciones Unidas contiene la siguiente definición: Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en su territorio, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales (SUBCOMISIÓN DE PREVENCIÓN DE DISCRIMINACIONES Y PROTECCIÓN A LAS MINORÍAS DE LAS NACIONES UNIDAS: Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas, Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, párr. 379). 3

4 herencia colonial, de tipo legislativo y social, que los ha marginado y discriminado. Por ello, la comunidad internacional estableció normas y mecanismos específicos para proteger y garantizar derechos individuales y colectivos de los miembros de estos pueblos 8. Tales normas y mecanismos reconocen la importancia y necesidad de preservar la identidad cultural, los territorios y las formas de organización social de los pueblos indígenas. Asimismo, buscan que se establezcan entre las múltiples culturas, el respeto a la diferencia y a la diversidad, y el respeto por la autonomía y el desarrollo propio. Más allá de la necesaria protección internacional, podemos constatar que el fenómeno de las poblaciones aborígenes es una realidad mundial. Todos los continentes tienen poblaciones nativas que habitaron sus territorios antes de los procesos de conquista y colonización. En concreto, los pueblos indígenas de Colombia son descendientes de las poblaciones nativas que habitaron el territorio americano en la época precolombina. El censo de población de 1993 registró una población indígena de personas, lo que equivale al 1,61% de la población del Estado para ese año. Una proyección censal de indígenas a 1997, realizada por el Departamento Nacional de Estadística (DANE), estimó una población total de aborígenes, el 1 75% de la población total del país. El gobierno colombiano ha reconocido la existencia de 82 pueblos indígenas. No obstante, la Organización Indígena de Colombia (ONIC), reclama esa condición para 94 pueblos. Han recibido reconocimiento del Ministerio del Interior como etnias del país los Rom (gitanos), los afrodescendientes y los raizales, habitantes del archipiélago de San Andrés y Providencia; en consecuencia, están protegidos por el Estado que, conforme al artículo 7 de la Constitución, reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación 9. La etnicidad de los pueblos indígenas varía conforme a cada pueblo. Para algunos, su identidad se fundamenta en su lengua 10 y tradiciones religiosas, para otros, lo son su territorio y autoridades. Paradójicamente, esta diversidad de sistemas identitarios es fruto de los años de implementación de una política etnocida por parte del Estado colonial español y del Estado republicano que mantuvo como enclaves verdaderas colonias en el país. La resistencia indígena por la supervivencia, les proveyó de una diversidad de formas de identidad, según la historia particular que les tocó vivir. La situación de hostigamiento que han sufrido y sufren los pueblos originarios de Colombia ante la violencia de paramilitares, ejército, guerrilleros y narcotraficantes, está implicando el desplazamiento forzoso para masas enteras que rompen con gran parte de sus raíces. Un fenómeno, menos conocido 8 Aunque no serán objeto del presente estudio, cinco son los principales instrumentos relativos a los derechos de los pueblos indígenas en el contexto internacional: el Convenio 169 de la OIT, el Plan de Acción de Durban, la Convención internacional de protección de los bienes culturales, la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas. No obstante, el principal tratado sobre derechos de los pueblos indígenas es el Convenio 169 de la OIT. Este instrumento fue adoptado por la 76ª Reunión de la Conferencia General de la OIT (Ginebra, 1989), y fue ratificado por Colombia en 1991 mediante la Ley 21 de 4 de marzo de ese año. Este tratado internacional reconoce los derechos de los pueblos indígenas a su identidad, a su autonomía, a su desarrollo propio, a la participación en la formulación de planes y programas de desarrollo por medio de consulta previa y a su territorio. 9 Existe un elemento básico de distinción con respeto de la mayoría mestiza del país: los pueblos indígenas son herederos de una cultura diferente y reclaman ellos mismos su derecho a ser distintos. Su grado de tradicionalidad o de integración a la cultura mayoritaria varía de manera radical: desde los Nukak, pueblo nómada y selvático en el Guaviare, hasta los Pijaos en el Tolima o los Pastos en Nariño, pueblos que sufrieron un mayor grado de deculturación a través de la historia. Existen grupos integrados a ecosistemas de vertiente como los Embera en Chocó, Antioquia y Córdoba, o los pastores Wayuú de la semidesértica península Guajira. La diferencia cultural también está relacionada con su diversidad lingüística, sistema de autoridad, creencias religiosas, economía, y sistemas de salud y educación. 10 El común de las personas suele llamar dialectos a las lenguas aborígenes, lo cual no es correcto. Según la Real Academia de la lengua española, dialecto es un sistema o estructura lingüística derivada de otra que es su tronco común. Así como el castellano tiene dialectos, las lenguas indígenas también pueden y, de hecho, tienen dialectos. No obstante, son verdaderas lenguas o idiomas con una riqueza y complejidad fonética, fonológica, morfológica, sintáctica, gramatical, semántica y ortográfica. Sesenta y cinco pueblos indígenas conservan su propia lengua. 4

5 pero igualmente dañino para la identidad indígena, consiste en la pérdida del Derecho propio 11, que también puede acaecer sin que necesariamente se produzca un proceso violento de devastación cultural. Todos estos fenómenos, cuando han afectado a una zona indígena, han conllevado la destrucción de sus autoridades tradicionales, de los valores de la cultura indígena, la violación de derechos humanos, y la utilización de la violencia indiscriminada para la resolución de cualquier conflicto. El cúmulo de todas estas circunstancias se juzga como factores proclives a la destrucción del Derecho propio indígena y, por ende, al menoscabo de las propias comunidades indígenas. En la coyuntura actual, más allá de llegar a acuerdos posiblemente desestabilizadores para el continente para permitir que tropas estadounidenses utilicen las bases propias, las graves violaciones de los derechos humanos que se cometen en su territorio deberían ser una de las grandes preocupaciones para el Estado colombiano y para sus dirigentes. Y, esta preocupación debería ser mayor, si estas violaciones afectan a una de las poblaciones más vulnerables de esta sociedad: los pueblos indígenas herederos de una tradición colonial hispánica y republicana que ya los discriminaba en razón de su etnicidad. Los territorios indígenas 12 son verdaderas zonas de refugio localizados en un espacio periférico y marginal del país, cuando no, escenarios de conflicto armado, y zonas apetecidas para cultivos ilícitos o para la expoliación de sus recursos naturales con el consentimiento de las autoridades estatales. En muchos casos, los actores armados se aprovechan de la condición de indefensión de los aborígenes y la poca presencia estatal, para ampliar sus fronteras. Los pueblos indígenas son víctimas de las acciones de grupos violentos, de las omisiones de las entidades estatales e incluso, de las arbitrariedades de la fuerza pública. Los resguardos 13 y los territorios indígenas por su ubicación, condiciones físicas y económicas, son transitadas permanentemente por diferentes actores armados, generando estigmas de toda índole por parte de los grupos enfrentados militarmente, perpetrándose masacres, desapariciones, asesinatos de líderes y comuneros, desplazamientos forzados, acosos y amenazas hacia los miembros de estas comunidades; es necesario también poner de relieve que niños y niñas indígenas son sometidos a reclutamiento forzado, bien sea como informantes, guías o combatientes. En definitiva, los pueblos indígenas están en el corazón del conflicto, siendo víctimas de grupos armados narcotraficantes, guerrillas, ejército y autodefensas 14 ; víctimas invisibles para muchos. Han sido invisibilizados por siglos, si bien iniciaron un proceso de reconocimiento del Estado y la sociedad; a pesar de la normativa vigente, son sujetos permanentes de violaciones de los derechos 11 Por ejemplo, las llamadas justicia guerrillera, paramilitar o narcotraficante que han afectado a zonas de población indígena en el transcurso del largo conflicto en Colombia, las cuales al ser el poder de facto en muchas partes del país, han acabado aplicando sus formas de resolución de conflictos en las referidas zonas, apartando la aplicación del Derecho propio indígena. 12 Los territorios indígenas son definidos por la ley como áreas que una comunidad, una parcialidad o grupo indígena han poseído de manera regular y permanente, y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esta forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales. Hacen parte de éstos los resguardos y las reservas indígenas, conforme al Decreto 2164 de 1995 y al artículo 63 de la Constitución colombiana. 13 Son territorios de propiedad colectiva constituidos a favor de las comunidades indígenas, conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución colombiana, y que tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables. Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, con un título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo propio. Los resguardos son manejados y administrados por los respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las comunidades, de acuerdo con sus usos y costumbres y la legislación especial. 14 Desde hace años las organizaciones de las comunidades indígenas han venido denunciando ante el Sistema Interamericano las graves infracciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario que cometen los diferentes actores del conflicto contra sus pobladores. Teniendo en cuenta que en caso de conflicto armado interno, la legislación sobre Derechos humanos y el Derecho internacional humanitario se aplica de manera simultánea, en Colombia hay una coexistencia de normas de derecho público derecho humanos y derecho internacional humanitario, que hace que sea el Sistema Interamericano de derechos humanos Comisión y Corte Interamericana el que se ocupa de la protección de los tratados de derechos humanos y del derecho internacional humanitario en el ámbito regional americano. 5

6 humanos, unas veces, por el estigma derivado por la reivindicación de su autonomía territorial, otras, por las omisiones de los funcionarios públicos que no les reconocen como sujetos de derechos individuales y colectivos, y, en otras oportunidades, por la arbitrariedad de la fuerza pública. Ante esta tesitura, uno de los factores que más han venido denunciado, ante instancias internas e internacionales, las comunidades indígenas es la invasión y apropiación de sus territorios por parte de los actores armados. El desplazamiento de las comunidades indígenas, las aleja de su tierra que es la madre y la vida 15, además de sus lugares de culto, los sitios sagrados donde habitan sus dioses y deidades tutelares. Implica no sólo un desarraigo físico, sino espiritual. De igual manera, los lugares de gran importancia cultural, como los cementerios, lagunas, valles, praderas, piedras, etc., permanentemente son amenazados y vulnerados por las acciones militares Los valores propios indígenas. Los pueblos indígenas tienen sus propios sistemas de valores, los cuales se expresan en toda su cultura y especialmente en sus sistemas de creencias religiosas. La Constitución colombiana garantiza el respeto a las creencias y valores propios de los pueblos indígenas 17 y, además de determinar que nadie puede ser discriminado por razones religiosas o culturales, en el artículo 70 reconoce la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país. En consecuencia, los ministros 15 Tradicionalmente, los indígenas han tenido una relación más equilibrada con el medio ambiente y aprovechan mejor sus recursos alimenticios. Por ejemplo, los indígenas de la región andina, el Caribe, y algunas comunidades del piedemonte llanero y amazónico, han asimilado los sistemas campesinos de producción, combinando los huertos de pancoger con la explotación de algunos productos destinados al mercado; los indígenas Wayuú se dedican al pastoreo, especialmente de caprinos siguiendo un sistema propio de reciprocidad social, y algunas comunidades como la Inga, han adoptado estrategias, como la venta de productos naturales para la medicina. 16 De tiempo atrás se ha promovido la importancia de suscribir un Acuerdo Humanitario para el respeto, promoción y garantía de los derechos humanos de los pueblos indígenas, por ejemplo, de la Sierra Nevada de Santa Marta. Esta propuesta se ha considerado para otras zonas indígenas, siendo objeto de estudio por parte de las autoridades indígenas de los pueblos interesados. La urgencia de un Acuerdo Humanitario con poblaciones indígenas se ampara en las continuas denuncias de estas comunidades sobre la invasión y apropiación de sus territorios por parte de los actores armados. El acuerdo apunta a llenar un vacío doctrinal intercultural de ciertas categorías de principios del derecho internacional humanitario. Desde una perspectiva occidental, conceptos como lugares sagrados remiten a un espacio físico que representa, por ejemplo, una sinagoga, una mezquita, una iglesia, un templo u otro lugar de uso espiritual; de igual manera, cuando nos referimos a bienes culturales, nos referimos a bibliotecas, museos, pinturas, esculturas, archivos, edificios de especial relevancia histórica u arquitectónica, etc. Sin embargo, para todos los pueblos no es tan fácil ubicar estos bienes y exigir su respeto. Se deben brindar a las comunidades los conocimientos básicos de derecho internacional humanitario e iniciar un diálogo intercultural para dotar de contenido a figuras como lugares de culto y bienes culturales que les permita a los actores armados conocer estos sitios, desarrollando una mayor comprensión, y así poderlos respetar, aumentando el ámbito de inmunidad de que gozan estas comunidades por su condición de población civil. En el caso de la Sierra Nevada de Santa Marta, el gobierno colombiano mediante la resolución 02, de 4 de enero de 1973, reconoció y demarcó la Línea Negra como Zona Teológica de los Pueblos Indígenas de la Sierra de Santa Marta. La Resolución núm. 837, de 28 de agosto de 1995, del Ministerio del Interior, ratificó la importancia espiritual de la Línea Negra para estos pueblos indígenas y determinó sus sitios sagrados. Posteriormente, la Ley 99 de 1995, que creó la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Sierra Nevada de Santa Marta, estableció como límite de actuación los límites de la Línea Negra. Se trata, por parte del Gobierno colombiano, de un reconocimiento de la sacralidad de la Sierra Nevada de Santa Marta para los pueblos indígenas que la habitan. De igual manera, los territorios donde habitan desde tiempos milenarios, por ejemplo, el pueblo Nasa y todos los lugares dejados como legado y herencia a este pueblo por los padres originarios, como el cacique Juan Tama y los demás dioses tutelares, deben ser definidos como lugares de culto y exigir a los actores armados su respeto. 17 Por ejemplo, en Colombia se reconoce el pluralismo médico, amparado en el saber y las prácticas de los pueblos indígenas (art. 21, ley 691/2001). Sus sistemas tradicionales de salud parten de una concepción integral de salud y enfermedad. La causa de las dolencias está asociada a estados de desequilibrio y desarmonía del mundo material y espiritual. Los sistemas de salud de los indígenas combinan sus propias creencias y valores sobre salud y enfermedad, con los sistemas curativos regidos por el poder de los chamanes. La enfermedad se explica desde la tradición cultural y los sistemas curativos que incorporan el uso de medicamentos naturales, especialmente plantas. Recientemente se han integrado nuevos elementos tales como agentes comunitarios de salud y enfermeros, quienes establecen un puente con la medicina occidental y los sistemas curativos no indígenas. 6

7 religiosos, guardianes de los valores de los pueblos indígenas, tienen una dignidad y se les reconoce una protección especial por parte de la ley 18. Los pueblos indígenas tienen sus propias formas de transmitir sus valores, conocimientos, prácticas y habilidades entre generaciones. De la formación de los niños, de acuerdo con el sexo, se encargan los adultos. La escuela como institución educativa es de reciente aparición en su historia comunitaria. Las organizaciones indígenas han emprendido programas de etnoeducación, que se han reforzado con el avance de la investigación etnolingüística en el país. Existen múltiples programas en este sentido y muchos maestros indígenas se han profesionalizado para contribuir a la construcción de una escuela adecuada a las necesidades y particularidades de sus pueblos 19. Existen dos presupuestos básicos que diferencian en gran medida la cosmovisión y la forma de vida indígena y occidental. Por un lado, la vida social en los poblados originarios se estructura con base en el criterio comunitario, según el cual los intereses y derechos individuales no se le atribuyen al sujeto por el mero hecho de su calidad de ser humano individual, sino, antes bien, por ser miembro de su comunidad, de su aldea, poblado o etnia. Ello determina que el sujeto esté más integrado y obligado en la comunidad que en las sociedades occidentales. Y, por otro lado, como los pueblos suelen definirse sobre bases sociales familiares, de tribu, clan, estirpe, el conflicto entre distintas ramas de procedencia está siempre latente. Partiendo de estas dos premisas inherentes al sistema de valores de los pueblos originarios (principios de relevancia comunitaria y búsqueda del equilibrio), se puede comprender que los ámbitos de lo público y de lo privado, de los asuntos graves (que afectan a intereses generales) y de los asuntos leves (que afectan a la esfera individual) no coincidan con los esquemas de las sociedades occidentales 20. Dependiendo del grado de complejidad de la sociedad nativa de que se trate, de su convivencia con el sistema de vida occidental, y de la interacción del mundo indígena con el mundo no indígena, observaremos distintos órdenes de competencia, con un mayor o menor grado de influencia o actuación. 3. La importancia de la organización territorial y las funciones de las autoridades indígenas en la configuración de la comunidad indígena. La diversidad y el derecho a la diferencia de los pueblos indígenas vienen determinados por el reconocimiento de su especial organización territorial y por las funciones que les son atribuidas a las autoridades indígenas. Esta especificidad ha estado reconocida en las constituciones y leyes estatales y, desarrollada y completada también, por medio de la jurisprudencia estatal e internacional. Antes de abordar la especificidad de la organización territorial y las funciones de las autoridades en la configuración de la comunidad indígena, creemos necesario hacer un inciso sobre el papel decisivo que ha desempeñado la Corte Constitucional colombiana en el reconocimiento de la diversidad indígena, puesto que realizaremos, a lo largo de desarrollo del presente trabajo, constantes referencias a esta jurisprudencia. 18 También los médicos tradicionales, líderes religiosos y de los pueblos indígenas, han sido blanco de vulneraciones del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos. Tales personas, por ser población civil, gozan de protección general según lo establece el Derecho internacional humanitario, y tiene, además, protección especial por ser miembros de comunidades indígenas que cumplen una misión religiosa o médica. 19 Recuérdese que la Constitución colombiana reconoce el derecho a la educación impartida en los pueblos con tradiciones lingüísticas propias, lo cual involucra también a los Rom, a los Raizales, a los habitantes de San Basilio de Palenque y aun a comunidades colombianas hablantes de lenguas de inmigrantes, tales como los árabes de Maicao u otros. 20 Como analizaremos más adelante, los procesos de mediación y negociación (en algunos casos sin intermediación de autoridades) para resolver todo tipo de conflictos, buscando una solución que mantenga ese equilibrio y orden social, se suele utilizar frecuentemente cualquiera que sea el tipo de asunto. 7

8 3.1. Una cuestión previa: los importantes desarrollos jurisprudenciales. La vigente Constitución de Colombia de 1991 como la Norma Fundamental ecuatoriana, mexicana, boliviana y peruana reconoce formalmente el carácter pluriétnico y pluricultural del Estado. Todas estas constituciones destacan ese carácter como un importante valor, lo que significa, entre otras cosas, el rechazo a considerarlo como una carencia. En este sentido, ha sido muy importante la labor de la Corte Constitucional colombiana puesto que ha extendido, mediante su jurisprudencia, el reconocimiento de los derechos a los pueblos indígenas 21. La Corte Constitucional colombiana se ha visto en la obligación de sentenciar casos, muchas veces difíciles, dando lugar a resoluciones pioneras, audaces y de gran nivel técnico. De manera que nos será útil repasar la doctrina fundamental establecida en ellas, sobre todo para darnos cuenta que es posible la convivencia pacífica de dos órdenes jurídicos diferentes en el mismo Estado. De lo que se trata, entre otras cosas, es creer firmemente en la norma constitucional y aplicarla a los casos concretos, bien sea resolviendo amparos en defensa de los derechos humanos, bien enjuiciando las normas o actos jurídicos que puedan contradecirla 22. Entre otros aspectos, la Corte Constitucional colombiana ha señalado las pautas de interpretación del Convenio 169 de la OIT en sus diferentes fallos 23. Ha establecido, por ejemplo, que para la defensa de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas es pertinente la acción de tutela. Entre otros, ha señalado como derechos derivados del mismo, los siguientes: derecho a la supervivencia cultural, a la integridad étnica y cultural, a la preservación de su hábitat (integridad ecológica), a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad; a determinar sus propias instituciones políticas (autonomía política); a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (autonomía jurídica); a determinarse por su cosmovisión religiosa y hacerla valer ante terceros, a la participación en la toma de decisiones que pueden afectarles en su territorio, a la igualdad lingüística, al reconocimiento y protección de su medicina tradicional; a la igualdad material o acceso a prestaciones del Estado cuando la comunidad se encuentre en situaciones de debilidad manifiesta, entre las cuales se incluyen: educación, salud, suministro de agua potable y desarrollo social. Así, han sido diversos los pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana relacionados con los pueblos indígenas. A continuación señalamos los más relevantes, que serán analizados a lo largo del presente estudio: Indefensión de los pueblos indígenas: T 254/94 Principio de la protección efectiva de derechos fundamentales: T 469/94 Consulta de medidas legislativas o administrativas: C 169/01 Autoridades de comunidad indígena, aplicación de sanciones: C 139/96 21 Aunque en este estudio nos centraremos en reconocimientos jurisprudenciales internos, debemos destacar que, junto a la Corte Constitucional colombiana, el Sistema Interamericano de Protección de los derechos humanos han promulgado una jurisprudencia especializada que permite determinar unos lineamientos a las políticas públicas para indígenas y lograr su efectiva protección. 22 En este sentido, ver: FLORES JIMÉNEZ, F.: Líneas básicas de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y los derechos indígenas. BORJA JIMÉNEZ, E.: Diversidad cultural: Conflicto y Derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág Los principios básicos que rigen el Convenio 169 son dos, a saber: 1) Principio de igualdad de derechos entre los pueblos indígenas y el resto de la población de los Estados en que viven; 2) Principio de respeto por las culturas e instituciones de esos pueblos. Estos dos principios no rigen sólo el Convenio, sino que son norma constitucional conforme a los artículos 7 y 70 de la Constitución. Dicho tratado, en atención al artículo 93 de la Constitución, es Bloque de Constitucionalidad, es decir, hace parte de la Constitución misma respecto a los pueblos indígenas. En palabras del Constitucional colombiano, este concepto está conformado por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. 8

9 Autoridades indígenas, facultad para administrar justicia en el campo penal: T 266/99 Autoridades de comunidades indígenas, límites a facultades jurisdiccionales: T 349/96 Autoridades de comunidad indígena, límites en cuanto a sanciones: C 139/96 Autoridades indígenas, límites mínimos en materia de derechos humanos: T 523/97 Autoridades de la República, seguridad de los asociados: T 278/98 Autoridades de la República, protección constitucional debida a los indígenas: T 007/95 Autoridades de la República, protección de derechos fundamentales a indígenas: SU.510/98 Pueblos indígenas, necesidad de protección especial a sus integrantes: SC 088/01 Utilizaremos estos pronunciamientos para fundamentar gran parte de nuestro estudio y, en algunos casos, para discrepar en algunos de sus razonamientos, especialmente por lo que se refiere al respeto de las garantías universales en materia de derechos humanos por parte del Derecho propio indígena Organización en los territorios indígenas. Para entender el ordenamiento jurídico regulador de las comunidades indígenas, antes debemos aproximarnos a la comprensión de su organización y de las funciones que se les atribuyen a sus autoridades al configurar una comunidad con unas características especiales y específicas. En efecto, los pueblos indígenas tienen sus propios sistemas de control social y de resolución de conflictos. La autoridad puede corresponder a una estructura organizativa definida, con funciones, jerarquías, formas de elección y procedimientos, como sucede con los cabildos indígenas institución adoptada desde el derecho indiano español por la Ley 89 de Los Cabildos constituyen el centro de la vida comunitaria en la región andina. El Cabildo es una entidad pública especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por ésta, con una organización sociopolítica tradicional, cuya función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad 24. Los Cabildos pueden tener diferencias en los cargos auxiliares o en los nombres y denominaciones de los procedimientos que establecen. No obstante, la autoridad mayor recae en un gobernador que tiene como colaboradores un secretario, un tesorero y unos alguaciles que cumplen funciones de policía la guardia indígena 25. Sin embargo, la corporación más importante suele ser el Consejo (también denominado Congreso o Asamblea), que está integrado por todos los habitantes mayores de edad y registrados formalmente, y es aquí donde se deposita la soberanía de todos los comuneros y se toman las decisiones de mayor trascendencia mediante procedimientos participativos de democracia directa. También es frecuente que dentro del Consejo se integre un órgano consultivo que es el Consejo de Ancianos. Éste, cuya regulación no es general en todos los ordenamientos amerindios, suele asesorar en los casos más 24 Decreto 2164 de 1995, art. 2. El mismo Decreto 2164 define a las autoridades tradicionales como los miembros de una comunidad indígena que ejercen, dentro de la estructura propia de la respectiva cultura, un poder de organización, gobierno, gestión o control social. 25 Existen otros sistemas tradicionales de autoridad reconocidos plenamente por las leyes colombianas, que los equiparan a los cabildos en su carácter de autoridades públicas especiales. Algunos de los pueblos ejercen su autoridad a través de mecanismos más o menos formalizados de carácter familiar, como en el caso de los Awa. Otro caso es el Embera, aunque en los últimos tiempos han adoptado la modalidad del Cabildo. Pueblos como los Ijka, Wiwa y Kogui de la Sierra Nevada, los Uwa y los Kofanes, mantienen dos órdenes subordinados, la autoridad religiosa de los Mamo o el Werjayá, o Taitas, a quienes se someten los cabildantes. En cada pueblo de la Sierra Nevada de Santa Marta, bajo el poder del Mamo hay un comisario con sus alguaciles. En los pueblos amazónicos el dueño de maloca o chamán y los viejos sabedores, a través del conocimiento, la tradición y los rituales, ejercen el control y el manejo de la vida social. Las nuevas formas organizativas indígenas suelen ocasionar conflictos de poder entre estos pueblos. Entre los Piaroa y los Achaguas existe un Consejo de Ancianos. Pueblos como el Tule realizan frecuentes asambleas donde delibera la comunidad bajo la autoridad de una Saila. Para los pueblos de la Sierra y los Uwa, estas asambleas son exclusivamente masculinas. 9

10 graves a la misma Asamblea, merced a la gran autoridad que ejerce su conocimiento de las normas y procedimientos propios. Asimismo, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación incluye las formas tradicionales de producción y asociación de las comunidades o parcialidades indígenas. Los pueblos indígenas desarrollan formas de trabajo comunitarias, propias de su tradición cultural. La minga, conocida con otros nombres en otras regiones del país unuma, brazo prestado, brazo vuelto, conchavo, divichido, es una tradición ancestral y opera como forma de organización social y laboral Autoridades indígenas. Las autoridades de los pueblos indígenas tienen competencia para resolver los conflictos internos de sus respectivos pueblos. Las problemáticas policiales o de índole civil, penal o de familia, que involucre como partes a miembros de uno o varios pueblos indígenas, puede y debe ser resuelta por las autoridades indígenas. En este sentido, el artículo 26 de la Constitución colombiana señala que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. La Constitución colombiana otorgó a las autoridades de los pueblos indígenas la potestad de gobierno, así:...los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades... (art. 330 de la Constitución). En este precepto se consagra el autogobierno indígena, cuyo ejercicio puede ser limitado sólo por las disposiciones de la Constitución y las expedidas por el legislador que, a su vez, deben ser conformes con aquéllas. Ni el gobierno nacional ni otro tipo de autoridad están autorizados para intervenir en la esfera de gobierno indígena (Sentencia C 139 de 1996). En diferentes pronunciamientos, la Corte Constitucional colombiana ha abordado el fundamental tema de la naturaleza jurídica de las organizaciones indígenas y de sus autoridades, cuestión a resolver para decidir qué derechos y deberes asumen como colectivos, de forma independiente a la de sus miembros. Destacamos, entre las más importantes, las siguientes: i. Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derecho y obligaciones, que, por medio de sus autoridades ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y ejercer control social (T 254/94). Se reconoce, pues, la personalidad jurídica de las comunidades indígenas, así como la existencia de unas autoridades independientes y de la posibilidad de establecer modalidades originales de gobierno. Dicha personalidad jurídica les hace titulares de derechos fundamentales, así como de obligaciones. Como hemos reseñado anteriormente, los derechos esenciales para la vida y desarrollo de estas comunidades son los derechos colectivos. ii. Las comunidades indígenas no se equiparan jurídicamente a una simple asociación. Son una realidad histórica, dinámica, caracterizada por elementos objetivos y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las asociaciones civiles. Se nace indígena y se pertenece a una cultura, que se conserva o está en proceso de recuperación. La pertenencia a una comunidad indígena no surge de 26 La minga es un espacio para fortalecer el sentido de unidad y pertenencia a la comunidad. Todos los cabildantes deben participar de una jornada de trabajo o actividad que el cabildante designe. El dueño de la minga, a su vez, brinda alimentación, incluyendo en algunos casos la chicha, como pago del trabajo realizado. Los pueblos indígenas andinos han desarrollado esta forma de organización convocando a mingas de pensamiento u otras como forma de desarrollar su identidad cultural. 10

11 un acto espontáneo de voluntad de dos o más personas. La conciencia de una identidad indígena o tribal es un criterio fundamental para la determinación de cuándo se está ante una comunidad indígena, de suerte que la mera intención de asociarse no genera este tipo de colectividad (D 2001 de 1988, art. 2 Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, art. 1, núm. 2) (T 254/94). No está de más insistir en el hecho que las comunidades indígenas no son una asociación u organización más, sujeta al régimen general del derecho de asociación. A la comunidad se pertenece por nacimiento, sin necesidad de expresar una voluntad de adhesión, del mismo modo que la simple voluntad no incorpora a ella a un sujeto individual ni crea por sí misma la comunidad. También es importante constatar que la Corte Constitucional colombiana no sólo considera organizaciones indígenas con el estatuto de persona jurídica a las mejor conservadas; en un alarde de realismo incluye también a las que están en proceso de recuperación. En la misma dirección, sobre la comunidad indígena, como sujeto de derechos fundamentales, la Corte Constitucional colombiana ha afirmado que: La comunidad indígena ha dejado de ser totalmente una realidad fáctica y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (CP art. 1 y 7). La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (T 380/93). Si se reconoce la especial singularidad de las comunidades indígenas resulta coherente atribuirles derechos, con independencia de los que gozan de forma individual los sujetos que en ellas se integran; derechos que tendrán que ver con la identidad y la cultura propias, con la economía y la producción comunitarias, con la política y la generación de autoridad, y con la administración de justicia. La opción por un Estado multicultural frente a un Estado monocultural y el reconocimiento de la existencia de sujetos colectivos conduce a la coexistencia de los derechos individuales con los derechos colectivos. Pero la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana va más allá, pues considera que los derechos que se reconocen a las minorías nacionales no son derechos colectivos en sentido estricto, sino derechos diferenciados en función del grupo, derechos considerados como fundamentales cuyo titular es la comunidad (derecho fundamental a la vida y a la integridad de los pueblos indígenas, el derecho al reconocimiento de la diferencia, los derechos políticos de representación y consulta, el derecho a la propiedad colectiva del territorio ancestral y el derecho a la autonomía y a la jurisdicción propia). 4. La plasmación de la diversidad étnica y cultural en el ordenamiento jurídico estatal e indígena. La diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas necesariamente debe encontrar su plasmación en la coexistencia de diversos ordenamientos jurídicos en el mismo Estado, es decir, en el pluralismo jurídico y, por consiguiente, en el reconocimiento de un fuero propio indígena. 11

12 4.1. Diversidad étnica y cultural. Actualmente, el proyecto de Estado basado sobre una ciudadanía con una identidad cultural única o dominante es un proyecto condenado al fracaso. En este sentido, la Constitución colombiana asume esta idea, la idea de que de la pluralidad surge un Estado, pero un Estado que mantiene la pluralidad y le da relevancia. Si el reconocimiento constitucional de la pluralidad cultural y jurídica de un Estado se toma en serio, la labor de juristas, sociólogos y antropólogos debe ir encaminada, en este ámbito, a poner las bases que permitan y faciliten la convivencia de esa pluralidad 27. La realidad social constituye un elemento esencial para definir un ordenamiento jurídico y la adecuación de éste a dicha realidad determina su vigencia, es decir, la pertinencia de sus normas en relación con sus funciones y fines. Las transformaciones de la realidad social, condicionan el Derecho, y motivan y justifican los cambios que en él se operan. Estos cambios no afectan sólo a los ámbitos materiales, sino también a los ámbitos personales. De esta forma, la personalidad jurídica ha sido reconocida o atribuida por el Derecho a diversos entes conforme surgían nuevas exigencias impuestas por las modificaciones de la realidad y evolucionaban las relaciones intersubjetivas regidas por el ordenamiento jurídico. La diversificación de los objetivos y de las funciones de la sociedad ha conducido a la renovación cuantitativa del Derecho, no sólo por lo que afecta a la expansión del campo objetivo de la regulación jurídica, sino también por la proliferación de los sujetos participantes; esto lo podemos percibir claramente en la evolución que ha tenido tanto el Derecho internacional como el Derecho propio indígena y, por ende, el Derecho estatal colombiano para adaptarse a esta realidad. De esta forma, la Constitución colombiana de 1991 introdujo principios y valores diferentes a los de la Constitución de 1886, entre los cuales mencionamos: el reconocimiento del Estado como Estado Social de Derecho, y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación, y la obligación pública de su protección. Estableció amplios catálogos de derechos humanos y creó mecanismos de protección frente a la posibilidad de amenaza y vulneración. De esos principios se derivan obligaciones de estricto cumplimiento por parte del Estado, entre otras, acciones positiv a favor de los pueblos indígenas y minorías étnicas, y el desarrollo de garantías constitucionales 28. Es por ello que para la interpretación de la Constitución existen reglas y principios que buscan brindar una lectura más integral de los preceptos contenidos en todas y cada una de las normas que integran el ordenamiento jurídico colombiano. Entre estos, la defensa de la diversidad étnica y cultural y la defensa de los grupos minoritarios, así como la obligación de realizar acciones afirmativas en su favor, que constituyen un mandato y una auténtica regla transversal que alcanza todo el ordenamiento constitucional. La jurisprudencia constitucional colombiana ha señalado que la comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. Significa esto, que además del derecho de amparo y tutela de los derechos fundamentales, también lo son de la comunidad en tanto sujeto colectivo de derechos, la cual es justamente el presupuesto del reconocimiento expreso que hace la Constitución a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (art. 1 y 7 de la Constitución). Este reconocimiento de la existencia de tradiciones culturales diversas permite a las personas y grupos humanos, como dice la Corte Constitucional, definir su identidad, no como ciudadano, en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad territorial y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en valores étnicos y culturales concretos. No se trata de verdades excluyentes sino complementarias 27 FLORES JIMÉNEZ, F.: Líneas básicas..., pág Todo esto enmarcado en una realidad internacional que incluye la integración del Estado colombiano al Sistema Interamericano. 12

13 donde cada una supone la otra. Su punto de partida ontológico y axiológico es el mismo, como un eje al cual se debe regresar permanentemente, bien sea cuando el desconocimiento de la diversidad inferioriza al otro o cuando el desconocimiento de la igualdad lo discrimina. Así, este principio de igualdad involucra el derecho a la diferencia y los grupos étnicos tienen derecho a la diferencia cultural sin que esto implique inferiorización y, de manera recíproca, tienen derecho a la igualdad sin que ello derive en discriminación. En palabras de Boaventura de Souza Santos, tenemos el derecho a ser iguales cuando nuestra diferencia nos inferioriza, y tenemos el derecho a ser diferentes cuando nuestra igualdad nos descaracteriza. De ahí la necesidad de una igualdad que reconozca las diferencias y de una diferencia que no produzca, alimente o reproduzca las desigualdades 29. Frente a estos desafíos, la propuesta de ahondar la democracia y la defensa de los derechos humanos es la respuesta estatal al compromiso internacional, sobre todo, frente a los pueblos indígenas y minorías étnicas. El Estado colombiano se encuentra obligado a velar por la totalidad de los derechos humanos, por su respeto, garantía, prevención, investigación, sanción y especial protección respecto de grupos en situación de vulnerabilidad. Con la Constitución de 1991 se ordena al Estado el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, y la implementación de tareas públicas para preservar y proteger la diversidad mediante la implementación de acciones positivas. La protección que la Constitución extiende a la diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social, cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a esas comunidades como sujetos colectivos autónomos, y no como simples agregados de sus miembros. La defensa de la diversidad no puede quedar reducida a una actitud paternalista o limitarse a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando ésta, como tal, puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la intención de extinguirla. No puede hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento si no se le otorga, en el plano constitucional, personalidad jurídica sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (arts. 17 y 14 de la Constitución). Así, como reconoce la Corte Constitucional colombiana, entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental de subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución...La cultura de las comunidades indígenas, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido (...) induce a la desestabilización y a su eventual extinción. Como corolario de esta jurisprudencia, la acción constitucional de tutela se ha venido aplicando para la defensa de derechos colectivos de los pueblos indígenas. Siguiendo esta línea argumental, la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el significado y el alcance del reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural y del pluralismo jurídico: i. El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los 29 SANTOS SOUZA, B.: Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade ; Por uma concepção multicultural de direitos humanos. En: SANTOS SOUZA, B.: Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural, Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2003, pág

14 principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural (T 380/93). Este texto expone, de una parte, el hecho de la incorporación de la realidad del Estado a la norma constitucional, a saber, que en el Estado existe más de una forma de vida, de cosmovisiones y de comprensión del mundo relevante para el Derecho. De otra parte, que una de esas formas de vida y de cosmovisión no concibe la persona humana desde la perspectiva individualista, sino desde su dimensión como sujeto de un colectivo mayor, la comunidad indígena; y que, en consecuencia, una visión reduccionista de las opciones vitales de los ciudadanos y grupos en que se integran consistente en rechazar o ignorar esa realidad, no se ajusta a la Constitución. ii. El ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las autoridades indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarias a la constitución y a la ley. De otra parte, al Legislador corresponde la obligación de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de la justicia nacional (T 254/94). Al establecerse el reconocimiento constitucional de la justicia indígena, se niega que su eficacia pueda quedar a expensas del Legislador, cuyo silencio prolongado podría dejarla sin efecto; se evita, por tanto, la denominada legislación negativa. Además se recuerda al Poder Legislativo que tiene la obligación de tomar medidas normativas para hacer compatibles las jurisdicciones ordinaria e indígena, es decir, de elaborar una ley de coordinación; ley que ha de ser respetuosa con el propio reconocimiento de la diversidad étnica y cultural y del pluralismo jurídico. En todo caso, al no haber hasta ahora legislación de desarrollo, ha sido la Corte la que ha asumido esa labor normativa. Es de señalar que, cuando el texto constitucional señala que la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional, no cabe duda que el elemento a reglamentar es el procesal, ya que el aspecto de la sustanciabilidad del Derecho Propio de los pueblos indígenas ha sido reconocido por la Constitución, los tratados internacionales y la ley. La realidad nos permite apreciar que las Constituciones de países latinoamericanos como Colombia, Bolivia, Perú, Ecuador o México establecen la facultad que le corresponde a las autoridades indígenas para que apliquen sus propias normas y procedimientos. Y también es genérica la referencia lógica de que en el futuro se promulguen leyes que delimiten las vías de atribución de competencias y compatibilidad entre el sistema jurídico aborigen y el nacional. Ello determina que el legislador está obligado a crear las bases bajo las que se desarrollará el proceso penal indígena. Sin embargo, los problemas políticos, éticos y jurídicos que plantea esta regulación legal de la compatibilidad ha determinado que no exista una mínima regulación de la división de competencias entre ambas jurisdicciones en ninguno de los Estados latinoamericanos con relevantes problemas de aborígenes. Aunque existen muchos proyectos de leyes, hasta el momento no existe una ley de distribución de competencias entre ambos sistemas en Latinoamérica. iii. Nuestra Constitución no adopta ni una posición universalista extrema ni un relativismo cultural incondicional. En otras palabras, la Carta parte de la regla general del respeto a la diversidad étnica y cultural (artículo 7), pero establece la limitación de ésta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales (artículos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y cultural, por cuando ésta también tiene el carácter de principio constitucional; para que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira el texto de la Carta (C 139/96). 14

15 En esta resolución la Corte Constitucional colombiana toma posición respecto de la cuestión de la universalidad de los derechos humanos, negando que sea esta universalidad la que inspire el texto constitucional; sin embargo, tampoco acoge el relativismo cultural en estado puro. La opción constitucional se ubica en el denominado relativismo cultural moderado, que, en realidad, emplaza al estudio de cada caso concreto para determinar la solución al conflicto planteado. Estudio, sobre todo por lo que hace referencia a determinadas sanciones prevista en el Derecho propio indígena, que trataremos con más detalle en el último apartado de este trabajo y sobre el que, ya avanzamos, no compartimos algunos de los posicionamientos de la Corte Constitucional colombiana. iv. La Constitución no acoge un determinado sistema económico cuando consagra la libertad económica y de iniciativa privada o regula la propiedad (CP arts. 333 y 58). Por el contrario, el ordenamiento constitucional admite diversos modelos económicos gracias al reconocimiento de la diversidad cultural. En este caso las economías de subsistencia de las comunidades indígenas que habitan el bosque húmedo tropical colombiano, en contraste con la economía capitalista. Uno y otro modelo de actividad económica están garantizados dentro de los límites del bien común, sin desatender que la propiedad es una función social a la que le es inherente una función ecológica (T 380/93). La denominada Constitución económica de un país está formada por los preceptos constitucionales que habilitan, orientan y limitan la acción económica del Estado. En este caso se nos indica que, además del sistema resultante del reconocimiento de la propiedad privada y la libertad de empresa (modelo capitalista), debe garantizarse también la existencia de otro modelo diferente de aquél, el modelo económico característico de las comunidades indígenas. De nuevo, se nos explica que el constituyente no toma partido por uno u otro, ni prioriza al primero sobre el segundo, sino que estima la necesidad de proteger ambos. Ambos se sujetan, por lo tanto, a fines y límites constitucionales (función ecológica), debiendo compaginarse, en su caso, atendiendo el caso concreto Pluralismo jurídico. El concepto de pluralismo jurídico tiene que ver con la coexistencia de más de un sistema jurídico en el mismo espacio geopolítico. El reconocimiento de este pluralismo político rompe con el esquema del Estado Nacional, en el que sólo cabe un único sistema jurídico, siendo imposible entender la coexistencia de varios sistemas. El pluralismo jurídico configura un tipo de Estado Pluriétnico que renuncia a parámetros de homogeneización cultural; acepta y reconoce la existencia de diferentes concepciones del ser humano, la sociedad y el Derecho. El reconocimiento del pluralismo jurídico como fenómeno universal, indica el papel cada vez mayor que alcanza el derecho a la diversidad 30. En este aspecto, Latinoamérica representa un auténtico modelo de diversidad de culturas que conviven en el mismo territorio en cada Estado. Por un lado, nos encontramos ante un sistema político, jurídico y cultural que rige oficialmente y que coincide, con algunas diferencias, con el orden de representaciones propio del mundo occidental. Y, por otro lado, en mucho de sus Estados, existen pueblos indígenas que poseen su propia cultura, lengua, tradiciones, formas de vida e incluso sistema jurídico 31 ; ámbitos nítidamente diferenciados de la sociedad oficial. 30 En este sentido, ver, entre otros: JIMÉNEZ BARTLETT, L.: Diversidad cultural y pueblos indígenas, Cuadernos de Deusto, Universidad de Deusto, Bilbao, Como veremos, gran parte de estos pueblos ya contaban con un sistema jurídico que ordenaba la convivencia de cada aldea, poblado o ciudad. Muchos de estos ordenamientos desaparecieron en la época de la conquista. Pero otros siguieron estando vigentes hasta el momento actual. Sin embargo, hasta finales de los años ochenta, en los Estados latinoamericanos regía oficialmente un único ordenamiento jurídico que formalmente se aplicaba a todos, indígenas y no indígenas. Hoy en algunos Estados sigue siendo así, pero al menos desde el punto de vista legal, con la aprobación del Convenio 169 de la OIT, existe un reconocimiento de la autonomía jurisdiccional de los pueblos originarios. 15

16 Pero, frente a lo que ocurre en Europa, cuyos grupos marginales se han ido incorporando, o han sido incorporados, en las últimas décadas a la sociedad compuesta y gobernada por la mayoría oficial, en Latinoamérica el proceso fue diametralmente opuesto. Esto es, el sistema de vida occidental se impuso a través de la colonización a las formas de existencia que mantenían los pueblos aborígenes, quedando éstos en un segundo plano y en la más absoluta discriminación desde todos los ámbitos (cultural, económico, político, jurídico, etc.). Se dio, por tanto, la preexistencia de culturas aborígenes en Latinoamérica frente a la tradición occidental eurocéntrica que llegó en el período de la colonización y que impuso su modelo social en todos los órdenes. En buena lógica, teniendo en cuenta la preexistencia y la imposición cultural de españoles y portugueses durante cinco siglos, es imperativa la consideración por igual de ambos sistemas de valores, sin rango jerárquico alguno entre ellos. Con toda rotundidad, la Corte Constitucional colombiana ha puesto de manifiesto este pensamiento sobre de la igualdad valorativa entre los sistemas culturales indígenas y occidental en la resolución T 523/97:...En otras palabras, aún siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una óptica que define como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha reconocido. El análisis de estos presupuestos (coexistencia en plano de igualdad de culturas distintas, mínimo consenso sobre la vigencia universal de ciertos derechos humanos, aceptación de una distinta interpretación de los mismos según sea la óptica cultural de referencia), nos debe llevar a plantearnos una solución conciliadora de este conflicto. Y, en este sentido, se debe postular la necesidad de establecer un proceso de comunicación que conduzca al consenso en relación con las normas materiales que se quieren universalizar, contando para ello con las representaciones valorativas de todas las conductas afectadas. Es necesario, entonces, que concurran unas condiciones mínimas que favorezcan la intervención con el fin de alcanzar ese consenso entre lo universal y lo particular (entre la cosmovisión occidental y oficial, y la indígena). De esta forma, podemos advertir que la existencia de este ordenamiento jurídico autóctono se justifica por varias razones. Conforme el Estado va abandonando a su suerte a los pueblos originarios que lo integran, a través de procesos de discriminación, de explotación o de olvido, se va fomentando, de forma natural, espontánea o forzada, un marco de actuación colectiva que incrementa la solidaridad y autonomía del grupo. En algunos casos, los servicios públicos más elementales, como la canalización del agua potable, la creación y acondicionamiento de centros de salud y de educación, dependen en exclusiva del trabajo comunitario que solidariamente prestan los comuneros (a través de las denominadas mingas ), o se lleva a cabo con la colaboración de organizaciones solidarias no gubernamentales. Ese esfuerzo colectivo, no sólo se circunscribe a las actividades necesarias para estructurar y ordenar la existencia común, sino que también trasciende otros ámbitos, como la recuperación de la lengua, de las tradiciones, de la cultura y, por ende, del Derecho propio. Cuanto mayor es el aislamiento de la aldea y el alejamiento del Estado, mayor profundización suele llevarse a cabo en relación con la autonomía de la convivencia social del grupo respecto del poder público. Y viceversa, cuanto más cercana es la presencia de ese poder público, y la forma de vida propiamente occidental que acarrea consigo, más posibilidades existen de que la cultura, la tradición, la cosmovisión y el modelo de existencia del respectivo poblado y del ordenamiento jurídico que regula su funcionamiento vayan abandonando sus estructuras originarias. Evidentemente, ese grado de contaminación que aporta la modernidad al desarrollo de la convivencia comunitaria, influye, con carácter general, en la pérdida de su propia administración de justicia. En rigor, podemos afirmar que cuando el Estado está lejos, la distancia y el abandono de las instituciones oficiales también se refleja 16

17 en el marco de los conflictos humanos. Así, los procesos de pérdida del Derecho más relevantes se encuentran íntimamente relacionados con la creciente presencia de la forma de vida occidental y la consiguiente merma de la propia identidad en el seno de los poblados originarios. En situaciones de alejamiento, el Estado no aparece en el marco de la Justicia, ni tampoco en ámbitos tan esenciales como la sanidad, la educación o la defensa. Y, sin embargo, el fuerte espíritu de comunidad que suele preservar las formas de vida tradicionales, impone un orden que les obliga a reaccionar frente a estas conductas que someten a grave riesgo la propia existencia del grupo. Existen, por tanto, reglas de actuación transmitidas por la tradición oral que desvaloran determinados comportamientos, y establecen un procedimiento para imponer una sanción a quienes los perpetran 32. Hoy en día, el proceso de interculturar el Estado para que deje expresar realidades ideológicas de siglos pasados y se corresponda con la nación plural contemporánea, implica aceptar la coexistencia social y validar el conjunto de los diversos órdenes normativos que componen el pluralismo jurídico colombiano. Ante esta tesitura, no podemos poner en duda la existencia del Derecho Propio indígena 33, o, si se quiere, la existencia de un sistema reglado de infracciones y sanciones que aporta soluciones ante los hechos que constituyen los conflictos más graves de convivencia 34. Cuestión distinta es el grado de evolución, diferente en cada pueblo, en cada aldea, en cada comunidad. En los ordenamientos jurídicos autóctonos se puede apreciar una mixtura de instituciones originarias con otras que proceden de la época colonial 35. Es decir, hay que tener presente, no obstante, que no nos encontramos ante un sistema sancionador homogéneo. Existen tantos ordenamientos amerindios como poblados de las distintas etnias que los conservan y aplican. Eso sí, vamos a encontrar ciertos elementos comunes en la mayoría de los conjuntos normativos originarios. Por eso deberíamos hablar, ya no de Derecho indígena, sino de Derechos indígenas, en la medida en que vamos a encontrar tantos sistema jurídicos en Latinoamérica como comunidades originarias diferenciadas con cierta autonomía jurídica. La existencia de ordenamientos jurídicos originarios en Latinoamérica también ha sido constatada por la realidad jurisprudencial. Uno de los órganos constitucionales que ha sentado una sólida doctrina en esta materia, como hemos referenciado anteriormente, es la Corte Constitucional de la República de Colombia. A través de sus decisiones, ha ido elaborando una auténtica teoría científica en el campo del Derecho indígena que, hoy por hoy, constituye una de las fuentes de conocimiento más autorizadas y solventes. Así, por ejemplo, ha interpretado que, conforme a la Constitución de ese país, cualquier persona que sea reconocida en el grupo tribal como autoridad puede ejercer la función jurisdiccional de resolver los conflictos más graves de convivencia e imponer la correspondiente sanción, la cual puede ser más benigna o más severa que la que correspondería con arreglo al Derecho estatal con idéntico comportamiento. Incluso admite este Tribunal la posibilidad de que se tipifiquen en el Derecho indígena, como delitos o faltas, conductas que no gozan de esta calificación en el 32 A veces, sin embargo, gran parte de las costumbres y de las tradiciones se han extinguido por diversas causas, pero determinados movimientos políticos de organizaciones indígenas ponen el acento en la emancipación y en la recuperación de esas costumbres y tradiciones. 33 En todo caso, lo característico del Derecho indígena es que éste no se encuentra tan nítidamente separado de otros conjuntos normativos espirituales y de la vida social, como ocurre con el Derecho occidental. Esto obliga a los investigadores a realizar la tarea, nada despreciable, pero que entraña cierta dificultad, de distinguir entre normas jurídicas y normas sociales. 34 Es importante señalar que, en el seno del Derecho indígena, a los actores y operadores jurídicos les importa muy poco la calificación de un asunto como penal o como civil, pues no existe una especialización del órgano jurisdiccional por razón de la materia, ni tampoco los procedimientos son distintos. 35 Así, por ejemplo, algunas sanciones, como la aplicación del fuete o el cepo, que son oriundas del derecho español anterior a la independencia, que serán analizadas posteriormente. 17

18 ordenamiento estatal 36. En otras ocasiones, la Corte Constitucional ha reconocido de forma muy amplia la capacidad de los pueblos indígenas para crear y aplicar sus propias normas penales, siempre y cuando se respeten unos límites muy básicos: respeto a unos mínimos en el marco de los derechos fundamentales (que se concretan en el derecho a la vida y a la integridad física, prohibición de tortura y prohibición de esclavitud 37 ), legalidad del procedimiento, del delito y de la pena 38. Y, la misma Corte constitucional, no se ha opuesto a que comunidades indígenas de reciente creación que pretenden recuperar su derecho consuetudinario, determinen su propio sistema punitivo, siempre que se respeten ciertos principios, como el que impone la necesidad de que la pena sea proporcional al delito 39. De hecho, ha llegado a considerar que, cuando se satisfacen determinados requisitos territoriales y personales, el indígena adquiere un auténtico derecho a su propio fuero, esto es, que es titular de una facultad para que sea enjuiciado conforme a sus normas y procedimientos, y por las autoridades tribales correspondientes Fuero indígena. En el análisis del propio fuero 41, existen por lo menos tres sistemas normativos superpuestos en Colombia que conforman la integralidad jurídica del Derecho propio indígena: primero, el constituido 36 Sentencia de la Corte Constitucional núm. C 139/ Considerados como derechos humanos que configuran el núcleo duro del principio del respeto de la dignidad humana y estimados, a su vez, como derechos que son inderogables en cualquier circunstancia. 38 Sentencia de la Corte Constitucional núm. T 349/96. Desde luego, la legalidad del proceso, del delito y de la pena no se puede entender como una previsión normativa escrita emanada de una asamblea parlamentaria, sino que, como la propia Corte explica, adquiere el significado de procedimiento, hecho y sanción que siguen unas reglas consuetudinarias establecidas con anterioridad a su perpetración, de tal forma que la consecuencia a determinada actuación delictiva es meridianamente previsible para cualquier miembro de la comunidad. Así, sirva a título de ejemplo, que en un supuesto que fue objeto del correspondiente recurso de tutela, la Corte Constitucional colombiana admitió los diferentes tipos de homicidio existentes en la tradición de la etnia embara chamí: Dentro de la comunidad el homicidio se sanciona con penas que combinan el cepo en las noches y el trabajo forzado (en empresas comunitarias) durante el día, por períodos que oscilan entre los tres y ocho años, de acuerdo con las circunstancias que rodearon el hecho. De este modo, se castiga con tres años el homicidio que comete un padre en la persona de un jaibaná (hechicero) cuando éste sospecha que su hijo murió por causa del último; con cinco años el homicidio que se comete en estado de embriaguez; con seis años el homicidio del esposo de una mujer del que se está enamorado (a la mujer se le castiga con tres años de cepo y trabajo forzado por provocadora); y con ocho años el homicidio que comete un jaibaná haciendo uso de sus poderes sobre las fuerzas de la naturaleza (el castigo es particularmente grave por el estado de indefensión de la víctima). Incluso aceptó como penas constitucionalmente admisibles las previstas por la costumbre de trabajos forzados a favor de la comunidad durante el día y la aplicación del cepo durante la noche. La concesión de la tutela al demandante y la anulación de la decisión de la comunidad de castigarlo se debió a que ésta no había dictado su sentencia con arreglo a su propia tradición, y le impuso al sujeto una condena que excedía notablemente de la pena que el derecho consuetudinario marcaba para el tipo de homicidio que perpetró el solicitante de la tutela constitucional (tres años de trabajos forzados y cepo marcaba la costumbre, y fue condenado a ocho años, primero, y veinte después). 39 Es una de las más relevantes resoluciones en esta materia de la Corte Constitucional colombiana Sentencia núm. T 254/94 en la que se pronunció con respecto a un poblado indígena que impuso la sanción de expulsión a uno de sus miembros al que acusó de perpetrar varios hurtos. El Tribunal aceptó la forma de enjuiciamiento y la autoridad del órgano que impuso la mentada pena, pero otorgó la tutela al demandante porque entendió que el destierro del condenado y de su familia era desproporcionado y afectaba a miembros inocentes (su familia). De ahí que decidiese que la comunidad impusiese otra sanción más acorde con ciertos principios básicos del Derecho Penal. La conducta punible por la que el petente fue sancionado se relaciona con el hurto de cultivos, animales y productos agrícolas. La sanción impuesta por la comunidad indígena fue la de expulsarlo junto con su familia del territorio indígena. Según el afectado, las directivas no aceptaron su propuesta de ausentarse voluntariamente siempre y cuando permitieran que sus hijos permanecieran en la parcela a él adjudicada. 40 Sentencia núm. T 496/96: El conflicto de competencias entre la jurisdicción páez y la Jurisdicción Nacional. Derecho al reconocimiento del fuero indígena. De acuerdo con lo establecido en esta providencia, el fuero indígena conjuga dos elementos: el personal, que establece que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y autoridades de su propia comunidad, y el territorial que permite a cada comunidad juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio. 41 La Real Academia de la lengua española define la palabra fuero con varias acepciones, una de las cuales es compilación de leyes, y otra, competencia jurisdiccional especial que corresponde a ciertas personas fuero parlamentario, militar o eclesiástico. En el primer sentido, existe fuero indígena, como una compilación de normas administrativas y legislativas que rige las relaciones de la sociedad con los pueblos indígenas, siendo sinónimo de legislación indígena. 18

19 por la legislación general de la República de Colombia; segundo, la legislación indígena nacional o fuero indígena que se encuentra conformada por las normas sobre derechos de los pueblos indígenas y grupos étnicos contenidas en las leyes, decretos y resoluciones especiales y en normas específicas, en su beneficio, contenidas en las leyes generales de la República. Igualmente hacen parte de la misma los tratados internacionales, debidamente ratificados, que tiene el carácter de leyes de la República, y la complementan la jurisprudencia y la doctrina sobre los derechos indígenas, producida en diversos períodos históricos y contenidas en sentencias y decisiones judiciales y administrativas. Y, tercero, los 82 sistemas normativos reconocidos propios de la tradición cultural indígena, implícitos en su historia cultural, mitología, cosmovisión, sistemas de parentesco, reciprocidad y solidaridad, formas de propiedad, uso y aprovechamiento de recursos naturales, sistemas identitarios y métodos de control social propios, caracterizados por concepciones particulares de Derecho, justicia, poder y autoridad, así como por la existencia de instituciones propias relativas al ejercicio de la autoridad, el poder y el control social 42. Los dos primeros sistema normativos mencionados son exógenos a las sociedades indígenas y se caracterizan por la positividad o escritura, mientras que el último sistema señala una normatividad surgida al interior de cada grupo y, por tanto, es endógena, y su característica básica es la oralidad. Algunos pueblos indígenas han iniciado procesos de escritura de su derecho interno, pero esta es la excepción. La regla general es que el derecho interno de cada pueblo es oral y mantiene su carácter intersubjetivo. De esta manera, se configura la plenitud del orden jurídico al articular diversos sistemas normativos; por un lado, el derecho positivo aportado por la tradición jurídica occidental y, por otro lado, el Derecho propio que emana de la multiforme tradición etnojurídica indígena. De esta forma, podemos señalar cuatro elementos centrales del fuero indígena (art. 246 Constitución): 1) La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas. 2) La potestad de éstas de establecer normas y procedimientos propios. 3) La sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución. 4) La competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la justicia indígena con el sistema judicial nacional (Sentencia C 139 de 1996). Como afirmó la Corte Constitucional colombiana, Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de normas y procedimientos, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad (C 139/96). En la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y otro, de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo a sus propias normas. Así, en relación con el elemento subjetivo, la Corte Constitucional colombiana destaca que el aspecto relevante es la pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea 42 Es decir, los pueblos indígenas tienen leyes propias originadas en la historia nacional (fuero indígena), tienen leyes propias originadas en su propia tradición etnojurídica (derecho interno) y tratados internacionales ratificados por el país que, en opinión de la Corte Constitucional, constituyen Bloque de constitucionalidad, es decir, que se incorporan a la Constitución en virtud del artículo 93, el cual establece que: Los tratados y convenios internacionales, ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Es decir, pese a la historia de discriminación que han vivido, sus pueblos y sus manifestaciones culturales son expresión de la nación colombiana. 19

20 suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos. Por ello, no basta con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia, para la pertinencia del fuero; es necesario, además, acreditar que la persona se encontraba integrada a una comunidad y vivía según sus usos y costumbres. Así, desde el punto de vista subjetivo, señalamos que la pertinencia del fuero especial indígena no depende exclusivamente del elemento étnico, sino que requiere, además, que aquel en cuyo favor se alega el fuero, se encuentre culturalmente incorporado a la comunidad a la cual pertenece (Sentencia T 1238 de 2004). De esta manera, el fuero territorial es determinado, primero, por el Resguardo, segundo, por el espacio en el cual se mueve y adelanta su vida comunitaria el pueblo indígena 43. Igualmente, la Corte Constitucional colombiana en la resolución T 496/96, nos aporta en otro pasaje las claves para determinar el fuero indígena: En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, sino que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable. Estos criterios de determinación de la jurisdicción indígena frente a la nacional, han sido asumidos en posteriores resoluciones de este Tribunal, de lo que se deduce que constituye ya una doctrina asentada 44. Este reconocimiento no ha sido sólo jurisprudencial, también se ha consolidado legalmente. Así, la ley 270 de 1996, reguladora de la Administración de Justicia en Colombia, lo corrobora al prescribir en su artículo 11 que la rama judicial del poder público está constituida por: (...) E) De la jurisdicción de las comunidades indígenas (...) Autoridades de los territorios indígenas (...) y la misma ley establece que las autoridades de los territorios indígenas previstas en la ley ejercen sus funciones jurisdiccionales dentro del ámbito de su territorio conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución y a las leyes (art. 12, inc. 5, Ley 270/96). En rigor, cuando una determinada comunidad indígena ejerce su facultad para enjuiciar hechos objeto de su competencia con arreglo a su Derecho propio, en principio, no tiene límites por razón de la materia. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana se ha reconocido dicha facultad de enjuiciamiento para cualquier hecho delictivo y en ella se puede advertir una amplia gama de procesos para muy diversos delitos. Evidentemente, se han de cumplir unos presupuestos mínimos, cuales son que exista, en el seno de cada poblado, una voluntad común de administrar su propia justicia, que se siga una ley impuesta por la tradición y que se respeten las reglas básicas del debido proceso. Sin embargo, es bastante común contar con comunidades que emplean una doble vía de enjuiciamiento para mantener su pacífica convivencia. Así, los hechos menos graves y más frecuentes (hurtos y robos de pequeña entidad, lesiones, atentados al honor, usurpación de tierras, hechos imprudentes, etc.), son sometidos a su competencia con arreglo a las reglas tradicionales de solución de conflictos. Y los casos de mayor gravedad, como violación, asesinato o tráfico de drogas, son elevados a los órganos jurisdiccionales estatales. Se produce así una singular fórmula de cohabitación entre ambos sistemas jurídicos que no plantea demasiados problemas. 43 Algunos pueblos indígenas tienen lugares sagrados ubicados fuera de su resguardo, pero dentro de su territorio. Tal es el caso de la Sierra Nevada de Santa Marta, donde existen normas especiales que reconocen y protegen lugares sagrados ubicados por fuera de los resguardos. 44 Así, la Sentencia T 523/97, señala acertadamente que: Al funcionar paralelamente dos sistemas de justicia, el sistema nacional y las jurisdicciones especiales, es posible que se presenten conflictos de competencias. Como aún el legislador no ha establecido las formas de coordinación entre ellas, es preciso que el intérprete en su solución se atenga a las circunstancias particulares del caso concreto. En especial, dos elementos son relevantes para determinar la competencia: las características del sujeto y el lugar donde ocurrieron los hechos. Esta distinción es importante porque, como señaló esta Corporación en una decisión reciente (Sentencia T 496 de 1996) la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena de manera individual incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad

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