INDICE. Qué es la publicidad y cuál es su importancia para el buen funcionamiento del mercado?

Transcripción

1 ABC

2 INDICE PAG Qué es la publicidad y cuál es su importancia para el buen funcionamiento del mercado? Por qué el Estado regula la publicidad? Cuál es el instrumento legal que la regula en nuestro país? Qué es considerado como anuncio publicitario y como campaña publicitaria? A quién se considera consumidor? A quién se considera anunciante? A quién se considera agencia de publicidad o publicitario? A quién se considera medio de comunicación social? Qué exige el Principio de Veracidad? Sobre qué tipo de mensajes se aplica el Principio de Veracidad? Se pueden utilizar testimonios en la publicidad? Se puede omitir información relevante sobre el producto anunciado? 11. Cuáles son las exigencias para la publicidad de precios? 12. Qué se exige en la publicidad de ofertas y promociones? Cuáles son las exigencias para la publicidad de ventas al crédito? Cuáles son las exigencias para la publicidad de servicios financieros?

3 INDICE Qué efectos positivos genera el cumplimiento de las exigencias para la publicidad de ventas al crédito y para la publicidad de servicios financieros? Cómo puedo colocar la información relevante de una oferta o promoción sin deslucir un anuncio? 17. Qué exige el Principio de Legalidad? 18. Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en salud? 19. Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de AFP? Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de cigarrillos? Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de bebidas alcohólicas? 22. Qué exige el Principio de Autenticidad? 23. Qué exige el Principio de Lealtad? Puedo aludir a otro concurrente y desacreditarlo en publicidad? Se encuentra siempre prohibida la denigración? Se pueden imitar elementos que corresponden a otro concurrente o que antes han sido utilizados en anuncios de otro? 26. Se encuentra permitida la publicidad comparativa? PAG

4 INDICE Cuál es el alcance de la prohibición de estimular o enaltecer conductas discriminatorias o antisociales? Qué restricciones tiene la publicidad de llamadas telefónicas de contenido erótico? Qué condiciones debe cumplir la publicidad dirigida a menores y la publicidad con la participación de menores? A quién se considera responsable del cumplimiento de las normas que regulan la publicidad? Quién se encarga de supervisar que la publicidad cumpla con los principios antes presentados? En qué oportunidad? 32. Cómo interpreta los anuncios publicitarios el Indecopi? 33. Cuáles son las facultades del Indecopi ante infracciones contra las normas que regulan la publicidad? PAG

5 1. Qué es la publicidad y cuál es su importancia para el buen funcionamiento del mercado? La publicidad es la actividad empresarial dirigida a comunicar a los consumidores la existencia, características o condiciones de los bienes y servicios que una empresa ofrece en el mercado. La publicidad es importante para el buen funcionamiento del mercado porque contribuye a que los compradores o adquirentes de bienes y servicios puedan conocer la existencia de nuevos productos, puedan conocer la calidad de los bienes o de la prestación de servicios, puedan conocer los niveles de precio o puedan simplemente recordar la existencia de productos ya conocidos con los que pueden satisfacer sus necesidades. La publicidad permite al consumidor comparar las ofertas que existen en el mercado y elegir aquélla que pueda colmar sus expectativas de satisfacción de necesidades. La publicidad permite que los consumidores, en conjunto, accedan al conocimiento de las condiciones en las que se ofrecen los bienes y servicios en el mercado, sin incurrir en significativos costos de búsqueda de esa información. Generalmente, la publicidad llega a ojos del consumidor sin que éste haga esfuerzo alguno o sin que le signifique un gasto especial para recibirla. La publicidad es importante para las empresas, pues les permite colocar a sus productos como una alternativa de adquisición en la mente de los consumidores. Sin duda, las empresas, no solamente desean transmitir 5

6 información a los consumidores en la publicidad, sino que también desean persuadirlos para la adquisición de determinado producto anunciado, por todos los medios que la creatividad permite. Así, la publicidad no solamente cumple una función informativa, sino además cumple una función persuasiva sobre los destinatarios de su mensaje. La publicidad es un derecho de las empresas y genera un beneficio para la sociedad, pues hace más transparente el mercado para los consumidores, al permitirles conocer las condiciones de precio y calidad que poseen los bienes y servicios disponibles en el mercado, estimulando, en consecuencia, la competencia entre las empresas para que ofrezcan combinaciones de mejor calidad y mejor precio a los consumidores. 2. Por qué el Estado regula la publicidad? Cuál es el instrumento legal que la regula en nuestro país? El Estado regula la actividad publicitaria para proteger al consumidor, evitando que el mensaje publicitario sea capaz de engañarlo o inducirlo a error, y evitando que se le presenten anuncios publicitarios encubiertos como noticias o reportajes, entre otros. El objetivo es que el consumidor en el mercado elija productos guiado por información veraz, que reciba a través de la publicidad y de otros medios. Así, su elección contribuirá a su bienestar individual, al bienestar colectivo y a premiar con mayores ingresos a la empresa eficiente. Asimismo, el Estado regula la actividad publicitaria para asegurar la leal competencia de las empresas en el mercado, evitando que una empresa denigre a su competidora o evitando que explote indebidamente su reputación comercial. Se debe considerar, incluso, que el engaño que motiva a un consumidor a adquirir un producto, a través de la publicidad, afecta no solamente al consumidor 6

7 3. mismo, sino además a las otras empresas que no pudieron venderle un producto similar o sustituto, siendo ello un acto de competencia desleal que el Estado desea evitar. El Estado también regula la actividad publicitaria para cautelar los principios esenciales que deben regir la convivencia social en nuestro país, prohibiendo que a través de la publicidad se estimulen o enaltezcan actividades criminales, ilegales, discriminadoras o antisociales. Asimismo, el Estado regula la actividad publicitaria para evitar que los menores sean expuestos a mensajes capaces de afectar su sensibilidad y para evitar que estos sean presentados como modelos publicitarios en condiciones no adecuadas a su edad. En consecuencia, el Estado, a través del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi), supervisa que las empresas que difunden publicidad en el mercado cumplan, esencialmente, con lo dispuesto en: i) El Decreto Legislativo N Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y su reglamento, Decreto Supremo N ITINCI; y, ii) El Decreto Ley N Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. En este ABC se comentarán las principales disposiciones de los referidos instrumentos legales que deben ser cumplidas por las empresas que participan de la actividad publicitaria. Qué es considerado como anuncio publicitario y como campaña publicitaria? A quién se considera consumidor? Para efectos de la regulación de la actividad publicitaria: Un anuncio publicitario es la unidad mínima de comunicación publicitaria y puede ser difundido para conocimiento del consumidor, a través de diversos medios gráficos (periódicos, revistas, afiches, volantes o paneles estáticos), radiales o televisivos, entre otros comprendiendo inclusive la comunicación publicitaria en envases (que no constituya rotulado), etiquetas y material de punto de venta. 7

8 Una campaña publicitaria es aquel conjunto de anuncios publicitarios difundidos por una misma empresa con el objeto de presentar, ante el consumidor, el mismo bien o servicio, comunicando un mismo mensaje, en un mismo espacio geográfico y temporal. Un consumidor es cualquier persona a la que se dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo. Esto significa que consumidores no solamente son las personas naturales o físicas, que consumen para uso final un producto anunciado, sino también las personas que pueden utilizar dicho producto para desarrollar su actividad empresarial, sean personas naturales o, incluso, aquéllas constituidas como personas jurídicas (asociaciones, sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada, entre otras). 4. A quién se considera anunciante? Un anunciante es cualquier persona, natural o jurídica, en cuyo interés se realiza la publicidad sobre determinado bien o servicio, y que, para tal efecto, haya elaborado por sí mismo o encargado a una agencia de publicidad o a un publicitario su elaboración, realizando por sí mismo su difusión o contratándola. 8

9 5. A quién se considera agencia de publicidad o publicitario? Una agencia de publicidad o un publicitario es cualquier persona, natural o jurídica, que brinde servicios de diseño, confección, organización y/o ejecución de anuncios y otros productos publicitarios. Siempre que una agencia de publicidad o un publicitario haya realizado un anuncio, deberá colocar en el mismo su nombre, logotipo, o cualquier otro signo que permita su clara identificación. 6. A quién se considera medio de comunicación social? Medio de comunicación social es cualquier persona natural o jurídica que brinde servicios de carácter audible, audiovisual y/o impreso, y que opere o edite en el país. En consecuencia, será medio de comunicación social toda empresa que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible dirigirse a una pluralidad de personas para comunicar un mensaje publicitario, ya sea de manera personalizada o impersonal, por medio de correspondencia postal o electrónica, televisión, radio, teléfono, fax, periódicos, revistas, afiches, volantes, Internet o cualquier otro medio análogo, que opere o se edite en el país. 9

10 7. Qué exige el Principio de Veracidad? El principio de veracidad exige que ningún anuncio o campaña publicitaria contenga información o imágenes que, directa o indirectamente, puedan inducir a error al consumidor por exageración, ambigüedad u omisión. Se considera una violación al principio de veracidad especialmente grave, aquélla que es capaz de inducir a error al consumidor sobre las características del producto, el precio y las condiciones de venta, por ser estos elementos los de mayor importancia para que el consumidor decida su acto de consumo. El cumplimiento del principio de veracidad exige que el anunciante cuente con las pruebas que acrediten determinadas características de un producto, expresadas en cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado, antes de la difusión de un mensaje publicitario al respecto. 8. Sobre qué tipo de mensajes se aplica el Principio de Veracidad? El principio de veracidad y, en consecuencia, la obligación del anunciante de probar las características de un producto, expresadas en cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado, se refiere únicamente a aquéllas que transmitan información objetiva o comprobable. Así, afirmaciones publicitarias tales como: cura la diabetes, 30% más contenido, a sólo 10 soles, con este producto bajará tres kilos por semana sin dietas o ejercicios o de venta en todos nuestros establecimientos son afirmaciones que el anunciante debe encontrarse en capacidad de acreditar. 10

11 Como es obvio, las imágenes o afirmaciones de carácter subjetivo o estimativo tales como: el más bello, realmente espectacular, cada vez más cerca de usted o el lugar donde a todos les encanta comprar no requieren de comprobación debido a su naturaleza no verificable, en tanto que transmiten al consumidor únicamente la opinión del anunciante. Ocurre lo propio con imágenes o afirmaciones de fantasía tales como: esait da iva, hurra, ups o cualquiera otra que no sea capaz de transmitir al consumidor contenidos verificables. Es necesario señalar que, en la publicidad, se puede utilizar exageraciones, humor o fantasía siempre que ello no implique, en modo alguno, un engaño para el consumidor. 9. Se pueden utilizar testimonios en la publicidad? Sí, es permitido utilizar testimonios en la publicidad. Sin embargo, estos deben cumplir con ser: 1.- Auténticos, es decir que reflejen la experiencia real del testigo. 2.- Relacionados con la experiencia reciente del testigo. 3.- Autorizados por el testigo expresamente y por escrito. Asimismo, el anunciante debe encontrarse en capacidad de acreditar la experiencia objetiva que refiera el testigo en publicidad, contando con las pruebas respectivas. Caso: Testimonios sobre la cura de la diabetes y otros males Un instituto autodenominado naturista, a través de una campaña publicitaria difundida en diarios locales, informaba respecto de su descubrimiento de la cura de la diabetes y otros males. En sustento de lo 11

12 afirmado presentó en esta campaña una serie de testimonios de personas que señalaban haber sido curadas por el milagroso tratamiento. Entre otros testimonios, se presentaba uno emitido por un reconocido personaje de la farándula, en el que señalaba: [e]sto es un milagro de Dios, si mi familia hubiera creído ( ), ahora estarían conmigo, dando a entender a los consumidores que se había curado de la diabetes gracias a una fórmula natural que ofrecía el instituto anunciante. Pese a que dicho testimonio y otros se encontraban autorizados expresamente y por escrito, el Indecopi consideró que, para el uso válido de testimonios como éste, no bastaba acreditar su existencia a través de la autorización de la persona que lo brindaba. Además, se requería que el anunciante contara con los estudios y pruebas documentales idóneas que respaldaran el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en los testimonios sobre la experiencia auténtica y reciente del testigo; circunstancia que no se pudo acreditar en este caso. Asimismo, Indecopi consideró que el instituto anunciante pretendió otorgar a los testimonios, por sí mismos, una eficacia probatoria para demostrar las propiedades curativas del tratamiento que ofrecía en su publicidad. Ello, sin tener en cuenta que, sin el sustento probatorio documental y objetivo correspondiente, las declaraciones contenidas en los testimonios únicamente poseían un valor subjetivo no comprobable para acreditar una efectiva curación de la diabetes y de otros males. 12

13 10. Se puede omitir información relevante sobre el producto anunciado? No. El anunciante no puede omitir al consumidor información relevante sobre el bien o servicio anunciado. Esto significa que en cada anuncio publicitario, incluso en aquellos que conforman una campaña publicitaria, se debe informar al consumidor sobre cualquier aspecto del producto anunciado que no resulte previsible según los usos y costumbres existentes en el mercado y que, si no fuera informado, sería capaz de desnaturalizar las condiciones en las que se ofrece el bien o servicio anunciado. En consecuencia, es información relevante que debe ser transmitida a los consumidores, a través de los anuncios publicitarios, aquélla referida a las advertencias y precauciones que se deben guardar para la adquisición, uso o consumo de productos que pueden entrañar algún peligro. Caso: Por la compra de un Televisor, servicio de cable gratis! Un establecimiento comercial difundió un anuncio informando que por la compra de un televisor se obtenía gratis la instalación y dos meses de servicio de televisión por cable, sin señalar ninguna restricción. En este caso, no se informó al consumidor de que, a fin de obtener los beneficios de la referida promoción, tenía que suscribirse un contrato de dos años con la empresa prestadora del servicio de cable. En consecuencia, el Indecopi consideró que el anunciante había omitido información relevante, incurriendo en engaño al consumidor, por omisión. 13

14 Así, la difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio utilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio. Caso: Tarifa reducida para llamadas de larga distancia Una empresa de telecomunicaciones desarrolló una campaña publicitaria, a través de anuncios en televisión y volantes, ofreciendo una tarifa reducida para llamadas de larga distancia nacional (LDN) de S/ y llamadas de larga distancia internacional (LDI) de S/ Sin embargo, las restricciones relevantes de esta promoción eran que: i) los 3 primeros minutos se pagan a tarifa normal, es decir que las tarifas promocionales se aplicaban desde el cuarto minuto de una llamada; ii) la tarifa anunciada podía hacerse efectiva solamente en un horario de 7:59 p.m. a 7:59 a.m.; iii) que la promoción se encontraba únicamente vigente desde el 6 de setiembre al 20 de setiembre; y, iv) que solamente aplicaba para algunas zonas del Perú y del mundo. Los volantes publicitarios contenían esta información, no obstante, el anuncio difundido en televisión presentaba el texto de estas restricciones solamente por espacio de un (1) segundo al final del mismo, a pesar que la lectura de las restricciones hubiera tomado mayor tiempo. En este caso, el Indecopi consideró que la información sobre los costos de las llamadas - precios de oferta en llamadas de larga distancia - constituía el centro de la campaña publicitaria de esta empresa de telecomunicaciones, siendo evidente que la información relacionada con las restricciones para acceder a la promoción anunciada - es decir, para acceder a los precios de oferta - era parte integrante de lo esencial que deben conocer los consumidores para no verse inducidos a error sobre las condiciones del servicio ofrecido. En consecuencia, la presentación fugaz - es decir, de manera no clara, ni efectiva y tampoco comprensible por los consumidores - de la información relacionada con las restricciones para acceder a la promoción, equivalió a su no presentación, y, por ende, constituyó una violación al principio de veracidad. 14

15 La exigencia sobre los anunciantes para que coloquen en cada anuncio publicitario la información relevante sobre los bienes o servicios anunciados, no significa obligarle a colocar toda la información sobre los bienes o servicios anunciados, sino respetar el derecho de información de los consumidores. Esto se cumple colocando a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no bastando la sola indicación de su existencia, sino que debe mencionarse expresamente en qué consisten. 11. Cuáles son las exigencias para la publicidad de precios? Los anunciantes no tienen la obligación de presentar los precios de los bienes o servicios que anuncian en publicidad. Sin embargo, si deciden informar el precio de los bienes o servicios anunciados, deberán presentarlo en su formulación completa o total, es decir, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda y el monto de cualquier cargo adicional que es cobrado para la adquisición o entrega del bien o servicio de que se trate. Asimismo, el anunciante tiene plena libertad para elegir, si decide anunciar precios, si desea presentarlos en moneda nacional o en moneda extranjera, estando obligado en este último caso a anunciar en iguales caracteres y condiciones su equivalente en moneda nacional. 15

16 12. Qué se exige en la publicidad de ofertas y promociones? En todo anuncio en que se presenten ofertas, rebajas y promociones, se deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades disponibles. El Indecopi ha considerado, en reiterados pronunciamientos, que la obligación de indicar el número de unidades disponibles o stock no significa exigir al anunciante que presente un número determinado de productos a disposición del consumidor, sino exigirle que informe expresamente al consumidor sobre la cantidad mínima que tiene a su disposición respecto de la oferta, rebaja o promoción anunciada. Así, si un consumidor no tiene a su disposición la información sobre cantidad de unidades de productos disponibles respecto de una oferta, rebaja o promoción anunciada, no podría calcular las posibilidades que rodean a la oportunidad de adquisición que tiene ante sí. Siendo el stock un dato informativo, éste permite al consumidor valorar si su magnitud, ya sea ésta insignificante, significativa o ilimitada, dependiendo de cada caso, justifica su visita al establecimiento de determinada empresa o su participación en determinada promoción, estimando sus probabilidades de lograr acceder a alguna unidad de aquéllas anunciadas bajo el alcance de la oferta, rebaja o promoción. 13. Cuáles son las exigencias para la publicidad de ventas al crédito? Cuando un anunciante decida ofrecer al consumidor, a través de un anuncio o campaña publicitaria, la venta de un bien o un servicio al crédito, deberá informar además del precio total de dicho bien o servicio, la siguiente información relevante para el consumidor: 16

17 1.- El importe de la cuota inicial, si fuera el caso. 2.- El monto total de los intereses. 3.- La tasa de interés efectiva anual. 4.- El monto y detalle de cualquier cargo adicional, incluidos comisiones y gastos. 5.- El número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad. Si bien, en estos casos, la oferta principal es el bien o servicio que se anuncia en venta, la información relevante sobre el crédito ofrecido como servicio financiero complementario reviste especial importancia, pues dicho crédito determina el precio a pagar por el consumidor, cuota por cuota. Caso: Venta al crédito de automóviles Una empresa dedicada a la venta de automóviles difundió a través de anuncios gráficos, entre otras, las siguientes ofertas: Mitsubishi Libero SW 2000, Gasolinero, Automático, Blanco - Cuota Inicial US$ 2,400 ó S/. 8,160 y 36 letras de US$ 117 ó S/ Nissan Sunny 2000, Gasolinero, Automático, Blanco - Cuota Inicial US$ 3,000 ó S/. 10,200 y 36 letras de US$ 136 ó S/ Indecopi sancionó a esta empresa anunciante, como consecuencia del inicio de un procedimiento sancionador de oficio, al considerar que pese a tratarse de ventas de productos al crédito, no se había consignado la información exigida por la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, tal como: i) el precio total del producto; ii) el monto total de los intereses; iii) la tasa de interés efectiva anual aplicable, y; iv) el monto y detalle de cualquier cargo adicional. 17

18 Cabe señalar que para determinar que en este caso el anunciante había omitido informar acerca del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable a la venta al crédito de los vehículos anunciados, funcionarios del Indecopi acudieron en inspección a un establecimiento de la empresa anunciante, de manera previa a la apertura del procedimiento, y constataron la exigencia de un monto de cien (100) dólares americanos como un monto adicional obligatorio por concepto de tramitación de placas, tarjeta de propiedad y gastos notariales, circunstancia que de ninguna manera podría haberse desprendido de la simple lectura del anuncio publicitario infractor. 14. Cuáles son las exigencias para la publicidad de servicios financieros? Según nuestro sistema jurídico que consagra el libre mercado y defiende la libre iniciativa privada, las entidades financieras poseen absoluta libertad para determinar los intereses, comisiones y gastos que cobran a los consumidores por las operaciones financieras que ofrecen en el mercado. En ejercicio de esta libertad, cuando una entidad del sistema financiero decida ofrecer a través de publicidad operaciones financieras a los consumidores, tales como préstamos o depósitos, entre otros, deberá expresar en cada anuncio publicitario utilizado para tal fin: 1.- Las tasas de interés aplicables, en formulación efectiva anual. 2.- Las comisiones y los gastos que se cobren. Asimismo, se deberá informar al consumidor, en publicidad, de toda circunstancia relevante que afecte las condiciones o la oportunidad de los servicios financieros ofrecidos, de ser el caso. 18

19 Adicionalmente, se deberán observar el cumplimiento de las normas sectoriales establecidas por la Superintendencia de Banca Seguros y AFP (en adelante, SBS). 15. Qué efectos positivos genera el cumplimiento de las exigencias para la publicidad de ventas al crédito y para la publicidad de servicios financieros? Estas exigencias se encuentran diseñadas para que el consumidor pueda recibir información que le permita comparar los intereses que paga por un préstamo o que recibe por un depósito, en diversas entidades financieras. Al presentar la Tasa de Interés Efectiva Anual en la publicidad, el consumidor puede conocer el costo del crédito que se le ofrece y elegir aquella alternativa que, no solamente por oportunidad y calidad de servicio, sino además por precio, es la que satisface de mejor manera sus necesidades financieras. Además, el consumidor recibe información que le permite conocer el monto de las comisiones, gastos y cargos adicionales que se aplican a cada operación, lo que le permite calcular el desembolso total por cuota que debe asumir, si se trata de un crédito. En consecuencia, el consumidor recibe mejor calidad y mayor cantidad de información que le permite elegir aquellos servicios financieros que le presenten las mejores combinaciones de precio y calidad en el servicio, lo que genera un estímulo de la competencia por eficiencia en el sector financiero. 19

20 16. Cómo puedo colocar la información relevante de una oferta o promoción sin deslucir un anuncio? Se debe considerar que el diseño de una oferta o promoción corresponde a la empresa anunciante en cuanto ésta determina su alcance y cobertura. Mientras menos complicada en cuanto a restricciones sea una oferta o promoción diseñada por un anunciante, menos información relevante deberá contener obligatoriamente un anuncio publicitario. Así por ejemplo, si una promoción que presenta la venta de pasajes aéreos con destino a Bogotá a un precio rebajado en 50% se extiende durante veinte días y existen diez pasajes por vuelo con una frecuencia diaria, la información relevante será únicamente la duración y el stock diario por vuelo Lima - Bogotá. RESTRICCIONES Solo para pasajeros frecuentes de la línea aérea anunciante Sin embargo, si la tarifa rebajada en la promoción ejemplificada durante los veinte días señalados se aplica únicamente a quienes: i) viajen los días lunes, miércoles y domingos; ii) sean pasajeros frecuentes de la línea aérea anunciante; iii) adquieran también su pasaje de retorno por la misma línea aérea; y, iv) cancelen el boleto rebajado con determinada tarjeta de crédito; estas precisiones constituyen información relevante que debe ser informada al consumidor en el mismo anuncio publicitario. En todo caso, dependiendo del alcance y cobertura de determinada oferta o promoción, el anunciante podrá elegir de entre todos los medios publicitarios posibles, tales como correspondencia postal o electrónica, televisión, radio, teléfono, fax, periódicos, revistas, afiches, volantes o Internet, aquéllos que por sus perfiles y características se ajusten mejor a su concepto publicitario, al mensaje que desea transmitir y al cumplimiento de transmitir al consumidor la información relevante en cada oferta o promoción. En esta labor, sin duda, la colaboración profesional de una agencia publicitaria o de un publicitario podría permitir ampliar la posibilidad de elegir entre las mejores alternativas posibles. 20

21 17. Qué exige el Principio de Legalidad? El principio de legalidad de la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor exige que la publicidad cumpla no solamente con dicha ley, sino también con lo señalado por la Constitución Política del Perú y por otras normas sectoriales que establecen exigencias particulares que son aplicables a la actividad publicitaria. Así, por ejemplo, los anunciantes deberán también cumplir con las normas de la SBS cuando decidan realizar publicidad sobre servicios previsionales o servicios financieros. Del mismo modo, deberán también cumplir con las normas del sector salud cuando decidan realizar publicidad de productos farmacéuticos y productos naturales de uso en salud. En consecuencia, para evitar incurrir en infracciones involuntarias, es siempre recomendable que el anunciante conozca no solamente los alcances de la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y su reglamento, que se comentan en este ABC, sino además que conozca las demás normas especiales que sean aplicables a su actividad publicitaria. Es recomendable también que las agencias de publicidad y los publicitarios puedan mantener estrecho contacto con sus clientes a efectos de conocer la existencia de dichas normas sectoriales o especiales. 21

22 18. Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en salud? Debido a la trascendencia que posee en la salud y el bienestar del consumidor, el adecuado uso de los productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en salud, la publicidad sobre estos productos posee exigencias adicionales que provienen de la Ley General de Salud y que son aplicables adicionalmente a las exigencias de la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En este sentido, en general, la información contenida en la publicidad de productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en salud debe arreglarse a lo autorizado en el Registro Sanitario, es decir que debe reflejar aquello que dicho registro presenta como sus atributos sobre la salud de las personas y aquello que en dicho registro se presente como sus principales advertencias y contraindicaciones. Los productos farmacéuticos y los productos naturales de uso en salud autorizados para venta sin receta médica pueden ser objeto de publicidad, a través de medios que se encuentren al alcance del público en general. Se deberá cumplir, sin embargo, con evitar que los anuncios correspondientes contengan exageraciones sobre sus propiedades, que puedan inducir a error al consumidor. Asimismo, cuando la publicidad de medicamentos de venta sin receta médica aluda a las indicaciones terapéuticas o acción farmacológica del producto, el anuncio deberá mencionar para conocimiento del consumidor, las principales advertencias, precauciones y/o contraindicaciones del producto anunciado, debido a que son consideradas información relevante. 22

23 Por su parte, la publicidad de los productos farmacéuticos y los productos naturales de uso en salud autorizados para venta con receta médica únicamente, podrá ser dirigida a los profesionales de salud, no estando permitida su difusión al público en general. Sin embargo, por excepción, es posible difundir anuncios publicitarios de introducción y recordatorios dirigidos a profesionales médicos y farmacéuticos, a través de medios al alcance del público en general, siempre que se cumpla con difundir únicamente la información mínima que la autoridad de salud permita, conforme a su reglamentación la que deberá ser consultada y conocida por el anunciante en todo caso. Caso: Producto Equis contra la disfunción eréctil Una empresa comercializadora de productos farmacéuticos autorizados para venta con receta médica cuya finalidad es el tratamiento de la disfunción eréctil denunció a su competidora por dirigir publicidad directamente al consumidor, distribuyendo un folleto que si bien no consignaba el nombre del producto que denominaremos Equis, sí presentaba la referencia del sitio web Asimismo, se cuestionó el hecho de que el sitio web contenía publicidad del producto equis, sin establecer restricciones de acceso al consumidor a información que se presentaba como dirigida a profesionales de salud. Respecto del folleto, el Indecopi consideró que la inclusión de la referencia al sitio web cumplía con una función distintiva respecto del producto farmacéutico Equis, circunstancia que permitía evidenciar que el folleto lo aludía y lo publicitaba directamente ante el consumidor, pese a que dicha circunstancia se encontraba prohibida expresamente por la Ley General de Salud. De otro lado, respecto de la información contenida en el mismo sitio web considerando que no contaba con un mecanismo suficiente y eficaz que garantizara la restricción de información sobre el producto Equis a cualquier consumidor que accediera a dicho sitio web, 23

24 pese a que éste se presentaba como dirigida a profesionales de salud, Indecopi concluyó que también se había realizado una difusión publicitaria prohibida expresamente por la Ley General de Salud por encontrarse al alcance de los consumidores. En consecuencia, el Indecopi consideró ambas circunstancias como una infracción contra el principio de legalidad, impuso una multa a la empresa anunciante y, considerando que la Ley General de Salud es clara y absoluta, ya que busca resguardar la salud de los consumidores evitando la automedicación de determinados productos que, debido a sus características, componentes y/o efectos, necesitan de la prescripción de un profesional de salud, ordenó como medida complementaria: el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios materia de denuncia en tanto que estos presenten la afirmación publicitaria Asimismo, Indecopi ordenó a la denunciada que adoptara todas las medidas necesarias para que cualquier consumidor no tuviera libre acceso a la información contenida en la página que se encontrara dirigida a los profesionales de salud. 19. Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de AFP? La publicidad de los servicios de las Administradoras de Fondos de Pensiones (en adelante, AFP) se encuentra regulada no solamente por la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y su reglamento, sino también por normas reglamentarias especiales que para tal efecto ha establecido la SBS. 24

25 Así, por ejemplo, las cifras estadísticas que se presenten en publicidad sobre los servicios de AFP, deberán ser tomadas únicamente de: a) el Boletín Informativo Semanal; b) el Boletín Informativo Mensual; c) el Boletín estadístico de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y del sistema; d) Comunicados mensuales de las principales variables del sistema; e) la Memoria Anual; o, f) otras que determine la SBS. Así también, la publicidad sobre rentabilidad de las AFP deberá corresponder única y exclusivamente a la última información vigente, según el tipo de fondo que se anuncie, así como el promedio del sistema que publique la SBS de manera mensual en sus boletines oficiales. Dado que la rentabilidad puede ser un atributo especialmente atractivo para un consumidor afiliado al sistema, para efectos de la difusión de la rentabilidad deberá incluirse necesariamente de manera destacada, en el espacio o tiempo publicitario, según corresponda, la siguiente frase: La rentabilidad de los distintos tipos de Fondo de Pensiones es variable, su nivel en el futuro puede cambiar en relación con la rentabilidad pasada. Siempre, en todo caso, se recomienda una exhaustiva revisión de las normas especiales para adecuar los anuncios o campañas publicitarias sobre los servicios de las AFP a su cumplimiento. Caso: 8.65% Una AFP, a la que denominaremos AFP Santa Fe, denunció a una competidora, a la que denominaremos AFP Buen Destino, por la difusión de la afirmación Un Menor Costo Previsional: El Costo Previsional de AFP Buen Destino es hasta un 8.65% menor que AFP Santa Fe, quien tiene el costo más alto del sistema. La denuncia se sustentaba en que una de las normas reglamentarias especiales establecida por la SBS para la publicidad de AFP señalaba que cuando éstas realizaran publicidad comparativa, solamente podían utilizar los indicadores de resultados publicados por la SBS, a través de sus Boletines Informativos Semanal y Mensual. 25

26 En el presente caso, el Indecopi sancionó a la AFP denunciada debido a que la alusión del 8.65% de diferencia entre las AFP referidas en el anuncio publicitario era resultado de operaciones aritméticas realizadas por la propia denunciada con base en valores numéricos presentados en fuentes oficiales, circunstancia que no significaba el cumplimiento estricto de su obligación de realizar publicidad comparativa utilizando solamente los indicadores de resultados publicados por la SBS, a través de sus Boletines Informativos Semanal y Mensual. Asimismo, se consideró que las normas reglamentarias especiales establecidas por la SBS para la publicidad de AFP prohibían la difusión de cualquier cifra diferente a las publicadas en fuentes oficiales. En otras palabras, la publicación de cifras estadísticas debe realizarse textualmente, tal cual aparece en la comunicación oficial. 20. Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de cigarrillos? Respecto de publicidad de cigarrillos, existe una reciente ley que regula la materia, en el objetivo de prevenir y controlar los riesgos del consumo de tabaco. Esta ley contiene normas que exigen que los anuncios publicitarios de productos de tabaco cumplan con lo siguiente: 1.- Consignar frases de advertencia que deben ocupar el quince por ciento (15%) del espacio publicitario y variarse con una periodicidad de seis (6) meses, según lo dispuesto por la reglamentación en la materia. 26

27 En medios gráficos (diarios, revistas o similares), solamente puede difundirse si estos tienen como público objetivo personas mayores de 18 años. En ningún caso, podrá ubicarse en la carátula o contracarátula de dichos medios gráficos. No deberá: i) dirigirse a menores de edad; ii) mostrar a una persona menor de edad; iii) sugerir que la mayoría de personas son fumadores; o, iv) dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social. Asimismo, debe considerarse que se encuentra prohibida la publicidad directa o indirecta de productos de tabaco en: Medios de comunicación de televisión de señal abierta, radio u otro medio similar. Establecimientos dedicados a la salud o a la educación sean públicos o privados y en las dependencias públicas. Publicidad exterior en los alrededores en un radio de 500 metros de centros educativos de cualquier nivel o naturaleza. Actividades deportivas de cualquier tipo. Exhibiciones, espectáculos y similares en los que esté permitido el ingreso de menores de 18 años. Prendas de vestir. Del mismo modo, se encuentra prohibido patrocinar con la marca de cualquier producto de tabaco un evento o actividad destinado a menores de edad. 21. Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de bebidas alcohólicas? Respecto de publicidad de bebidas alcohólicas, también existe una reciente ley que regula la materia. Esta ley contiene normas que exigen que los anuncios publicitarios de bebidas alcohólicas deben sujetarse a las siguientes restricciones: 27

28 Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO. La publicidad audiovisual transmitirá en forma visual la frase antes referida, por un espacio no menor a tres (3) segundos. Cuando se trate de publicidad radial, al final del anuncio se deberá expresar en forma clara y pausada la frase: TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO. No se podrá utilizar argumentos que induzcan el consumo por parte de menores de edad. Es preciso señalar que se encuentra prohibida la promoción o distribución gratuita de bebidas alcohólicas en actividades destinadas a menores de edad. Asimismo, se encuentra prohibida la promoción o distribución de juguetes que tengan forma o aludan a productos de bebidas alcohólicas. Finalmente, los anuncios de bebidas de alto grado alcohólico (aquellas que excedan de 15 grados Gay Loussac o 30 grados Proof), cualquiera que sea el medio de difusión utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no deben dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social. 28

29 22. Qué exige el Principio de Autenticidad? El principio de autenticidad exige que el consumidor pueda reconocer en todo momento cuándo un anunciante le dirige una comunicación publicitaria, a través de un anuncio o de una campaña publicitaria. Por ello, los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusión. Frecuentemente ocurre que los anuncios son difundidos a través de medios de comunicación social, tales como periódicos, revistas, radio o televisión, por lo que se exige que cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se debe presentar de tal forma que sea reconocible como anuncio. Ello, con la finalidad de que no se confunda con el contenido informativo, periodístico, de opinión o de cualquier otra índole que presenta el propio medio de comunicación social. Lo anterior significa que debe ser evidente ante los ojos del consumidor la diferencia entre un segmento informativo y un segmento publicitario en un mismo medio de comunicación social. De hecho, esta exigencia es más intensa cuando en un programa radial o televisivo, periodístico o de opinión, presenta en su propio contenido segmentos publicitarios distintos a las pausas publicitarias. De ocurrir ello, los anuncios que resulten similares a las noticias periodísticas deberán consignar los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto. Caso: Noticia! Descubren fibra que elimina grasas y azúcares de los alimentos. En una edición de un conocido diario del país se presentó una columna de apariencia noticiosa titulada Descubren fibra que elimina grasas y azúcares de los alimentos refiriéndose a un producto que denominaremos Buenicres. En el contenido de la columna se apreciaban frases tales como: un laboratorio en Japón había procesado una fibra 100% natural de altísima pureza, a la cual llamó BUENICRES, que al tomarse diluida con agua crece 29

30 hasta 200 veces su tamaño absorbiendo los excedentes de grasas y azúcar de los alimentos que ingerimos ; ahora en Perú ya contamos con una nueva alternativa, sana y natural, para atacar el alto nivel de colesterol ( ) y el sobrepeso: BUENICRES! ; y, consultas al telf En el presente caso, el Indecopi inició un procedimiento sancionador de oficio contra el anunciante y el medio de comunicación social, considerando que habían ocultado ante el consumidor la condición de anuncio publicitario de la columna presentada con apariencia noticiosa, pese a que la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor exige que los anuncios se distingan claramente como tales, siendo más aún que, cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se debe presentar de tal forma que sea reconocible como tal. Este caso concluyó al aceptar tanto el anunciante como el medio de comunicación social que el formato utilizado en el anuncio de Buenicres inducía a error al consumidor en el sentido de que podría parecerle una noticia cuando en realidad era un anuncio pagado. En los casos contrarios al principio de autenticidad, el Indecopi analiza especialmente si el anuncio encubierto cuenta con similar formato, diseño, caracteres tipográficos, estructura y/o extensión que las notas periodísticas, programas radiales o televisivos, entrevistas o reportajes característicos del medio de comunicación; no siendo necesario que exista la prueba de un pago del anunciante al medio de comunicación, pues será suficiente cualquier otra prueba que acredite la intención de efectuar publicidad encubierta. 30

31 23. Qué exige el Principio de Lealtad? El principio de lealtad prohíbe que a través de la publicidad se cometan actos de competencia desleal, exigiendo que ésta cumpla con la buena fe objetiva, respete el normal desenvolvimiento de actividades económicas y cumpla con las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, tal como lo exige la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Un acto de competencia desleal, a través de la publicidad, se configura por todo aquel mensaje que pretende lograr o logra efectivamente la preferencia de los consumidores sobre un bien o un servicio anunciado, por medios distintos a la eficiencia competitiva. Dicha situación podría presentarse en caso en que se denigre a otro concurrente en el mercado o se explote indebidamente su reputación. 24. Puedo aludir a otro concurrente y desacreditarlo en publicidad? Se encuentra siempre prohibida la denigración? La regulación publicitaria tolera que los anunciantes emitan mensajes publicitarios de contenido alusivo respecto de otros concurrentes - competidores o no - en el mercado, sus productos, sus marcas o sus establecimientos. Este tipo de anuncios es muy probable que tengan como efecto potencial o real detraer la clientela del concurrente aludido al deteriorar su posición competitiva ante la percepción del consumidor. Sin embargo, no serán una violación al principio de lealtad en tanto que cumplan con la finalidad superior de trasladar información al consumidor como insumos para su elección de consumo. 31

32 Ello, significa que el descrédito generado por un anuncio sobre la imagen de otro concurrente será válido y lícito siempre que cumpla con la denominada excepción de veracidad. Es decir, siempre que el mensaje publicitario alusivo capaz de denigrar al competidor sea verdadero, exacto y pertinente. Caso: Y se creyeron lo de los planes tarifarios! Una empresa que llamaremos FofiTel dedicada a la comercialización de aparatos cuya finalidad es el bloqueo del servicio de llamadas telefónicas difundió un anuncio dirigido a promocionar las cualidades de su producto, proyectando con su uso un efecto de ahorro en el consumo del servicio de telefonía fija. El referido anuncio presentaba como personaje a un ejecutivo de reconocible acento español, sentado en el escritorio de su oficina, exclamando, mientras analizaba los reportes de rendimiento de su empresa, lo siguiente: Pues qué bien, las ventas siguen subiendo, los consumos de celulares, de fijos, de oficinas, seguimos ganando! Y se creyeron lo de los planes tarifarios! Ja ja ja ja. Al finalizar la escena, el anuncio presentaba las siguientes afirmaciones A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Ahora tenemos el Tel7 de FofiTel, el único bloqueador telefónico que sí asegura un consumo justo y preciso. Ante la difusión del anuncio antes descrito, una empresa, reconocida por ser de capital español y encontrarse dedicada a la prestación de servicios de telefonía fija a nivel nacional bajo modalidades de planes tarifarios, interpuso una denuncia ante el Indecopi por supuestos actos de denigración publicitaria al considerarse aludida de un modo tal que era desacreditada ante la percepción de los usuarios. 32

33 En el presente caso, el Indecopi consideró que las afirmaciones realizadas por la anunciante transmitirían como mensaje al consumidor que la empresa de capital español desplegaría o mantendría una estrategia de abuso encubierto en perjuicio de sus usuarios, mediante la aplicación de planes tarifarios que no serían equitativos y mediante el pseudo cumplimiento de regulaciones sectoriales. Se consideró que se había producido una denigración injustificada, toda vez que FofiTel no pudo acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia del mensaje transmitido, sancionándose la existencia de una infracción. Asimismo, además de la sanción, se ordenó al anunciante, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contuviera las siguientes afirmaciones: ( ) y se creyeron lo de los planes tarifarios ; y, a los peruanos ya no nos agarran de tontos, en un contexto en el que la empresa de capital español y/o los servicios prestados por ésta pudieran ser considerados como aludidos. 25. Se pueden imitar elementos que corresponden a otro concurrente o que antes han sido utilizados en anuncios de otro? El derecho de libre iniciativa privada, reconocido por nuestro sistema legal, protege el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales. Ello, permite, por ejemplo, que una empresa en el mercado pueda imitar las iniciativas comerciales de otras empresas, a efectos de provocar un efecto competitivo y presentar alternativas de elección a los consumidores. Sin embargo, el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales no tiene un carácter absoluto. Por el contrario, se encuentra limitado en primer término por los derechos de propiedad intelectual que, a través de la protección de signos distintivos mediante el registro de marcas y de la protección de obras mediante los derechos de autor, entre otros, permite al titular de una creación protegerse de la imitación de sus competidores, en cualquier medio, incluida la publicidad, como regla general. Por ello, un anunciante y su agencia de publicidad o publicitario deben asegurarse de hacer en publicidad un uso debido o permitido de todo 33