CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Transcripción

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación: (21602) Demandante: Demandado: LUIS EDUARDO HERRERA OLAYA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN Referencia: Sanción por no presentar información 2008 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sección a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia del 10 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que dispuso:

2 PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No del 10 de junio de 2011 y de la Resolución No del 19 de junio de SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho fíjese como sanción por no enviar información en medio magnético a cargo del señor Luis Eduardo Herrera Olaya por el año gravable 2008, la suma de $ , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO: No se condena en costas y agencias en derecho. ANTECEDENTES 1. Hechos de la demanda 1.1. El señor Luis Eduardo Herrera Olaya tenía plazo para presentar la información en medios electrónicos (exógena) por el año gravable 2008, hasta el 13 de abril de El 11 de febrero de 2011, la División de Gestión de Fiscalización Personas Naturales de la DIAN le profirió el Pliego de Cargos No , mediante el cual propuso imponer sanción por no suministrar la información, por la suma de $ El contribuyente no dio respuesta al pliego de cargos. 1 Fls. 8-15, c.a.

3 1.3. El 10 de junio de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Resolución Sanción No , mediante la cual impone la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, por la suma de $ El 21 de julio de 2011, el contribuyente presentó la información en medios magnéticos por el año gravable 2008, en los formatos 1002, 1007, 1008 y El 10 de agosto de 2011, el señor Luis Eduardo Herrera Olaya interpuso recurso de reconsideración, contra la resolución sanción, que fue decidido mediante la Resolución No de 19 de junio de 2012, que modificó la resolución sanción, en el sentido de fijar la sanción en $ Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: PRIMERA.- Solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos, todos ellos proferidos por la U.A.E. Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, Personas Naturales y Asimiladas: 1. Resolución Sanción No notificada el 14 de junio de 2011, por medio de la cual se impuso a mi representado la sanción máxima de $ por el año gravable de 2008 con base en el Pliego de Cargos No , notificado el 28 de febrero de Fls , c.a. 3 Fls , c.a. 4 Fls , c.a. Se ajustó la sanción al tope máximo del año gravable de la información objeto de información según Concepto del 24 de marzo de 2000.

4 2. Resolución No de fecha: 19 de junio de 2012 y notificada el 17 de julio de 2012, por medio de la cual se rebajó la sanción a la cuantía de $ SEGUNDA.- En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicito se declare que el señor LUIS EDUARDO HERRERA OLAYA, no está obligado a pagar valor alguno a favor de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN por concepto de la sanción por no informar. 3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante citó como normas violadas los artículos 29, 209 y 363 de la Constitución Política; 651 literal a), 683, 684, 730 numeral 6 y del Estatuto Tributario; 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y la Resolución No de 6 de diciembre de El concepto de la violación se resume de la siguiente forma: 3.1 Violación de la ley por indebida aplicación del artículo del Estatuto Tributario, que configura falsa motivación La Administración, para determinar la máxima sanción a imponer en caso de infracción, debe tener en cuenta el año respecto del cual se solicita la información y no el año en que venza el plazo para presentar la información. El pliego de cargos y la resolución sanción expedidos contra el demandante se encuentran vinculados a la vigencia fiscal 2008, independientemente que el plazo para presentar la información venciera en el 2009 y la resolución sanción se profiriera en el 2011.

5 Los anteriores actos violaron el debido proceso y el derecho de defensa del demandante al estar falsamente motivados, todo, porque la Administración determinó una sanción máxima de $ (artículo 1 de la Resolución 1063 de 3 de diciembre de 2008), no contemplada para el año En consecuencia, se violaron los principios generales que rigen la tributación, de justicia y equidad, que constituyen el marco de conducta para ejercer el poder sancionatorio. 3.2 Violación del principio de legalidad, artículo 121 de la Constitución Política Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de legalidad, según el cual las conductas sancionables deben estar descritas en norma previa, y tener fundamento legal, por lo que su definición no puede ser delegada en la autoridad administrativa. Para cumplir el principio de legalidad, la Administración, en los actos que impusieron la sanción, debía citar la Resolución del 06/12/2007 Por la cual se fija el valor de la Unidad de Valor Tributario UVT aplicable para el año 2008 y expresar las razones que la llevaron a la conclusión de que el asunto encuadra en los presupuestos normativos invocados. 3.3 Violación de los artículos 137 del CPCA, 29 y 209 de la Constitución Política y 730 numeral 6 del Estatuto Tributario La Administración impuso una sanción con base en la Resolución No de 3 de diciembre de 2008, no aplicable para el año 2008, por ello se violó el procedimiento establecido en los artículos y del Estatuto Tributario, el derecho de defensa y el debido proceso. El pliego de cargos y la resolución sanción proponen sanciones diferentes, sin mediar un nuevo pliego de cargos, para que el contribuyente pueda ejercer su derecho de defensa.

6 Entonces, no hubo correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción, lo que violó el debido proceso y el derecho de defensa, por esto, los actos son nulos y el demandante no debe pagar la sanción impuesta de $ Violación de los principios de proporcionalidad y equidad en las cargas, artículos 683 del Estatuto Tributario y 363 de la Constitución Política El pliego de cargos, la resolución sanción y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración violaron también el principio de equidad tributaria, que debe predicarse no solo de la obligación tributaria sustancial, sino en la aplicación y cuantificación de la sanción que se impone. 4. Oposición La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El artículo del Estatuto Tributario trata sobre los valores absolutos reexpresados en UVT, disposición que está relacionada con la sanción que se impone por no enviar información prevista en el artículo 651 ídem. A partir del año 2006, la sanción impuesta se expresa en UVT, lo que significa tener en cuenta la resolución correspondiente al valor que se establece cada año para una (1) UVT. La Resolución de 2008 estableció el grupo de personas que debían suministrar información por el año 2008, la que debía presentarse en el 2009, de acuerdo a las fechas programadas, que para el demandante, cuyos últimos dígitos del NIT es 44, el plazo venció el 13 de abril de Como no presentó la información, se expidió la Resolución No de 10 de junio de 2011, con una sanción de $ , correspondiente al 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información. Sin embargo, el artículo 651 del Estatuto Tributario establece que la sanción no puede superar las UVT, y como para el año 2009 la UVT estaba en , el monto máximo a imponer se estableció en $

7 Con el recurso de reconsideración la sanción se confirmó en la suma de $ , pero en aplicación del concepto DIAN No de 24 de marzo de 2000, se tomó como límite máximo en UVT el establecido para el año 2008, año sobre el que se solicitó la información, por esto, se fijó en $ Así, los actos fueron expedidos con sujeción a las normas en que deberían fundarse y con respeto al derecho de defensa. Respecto a la violación de los principios de proporcionalidad y equidad, manifiesta que la aplicación de la sanción fue proporcional al daño, dentro del marco constitucional y legal, en los términos de la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado. 5 SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2014, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, a título de restablecimiento del derecho, fijó como sanción por no enviar información en medios magnéticos a cargo del contribuyente por el año 2008, la suma de $ Como fundamento de su decisión, expuso lo siguiente: 1. Como el Nit del contribuyente termina en 44, le correspondía presentar la información relacionada en el artículo 1 de la Resolución 3847 de 30 de abril de 2008, el 13 de abril de 2009, ello quiere decir, que el año en el cual ocurrió el hecho sancionable era el 2009, por lo que la sanción máxima debía tomarse con el valor de la UVT para el año Sentencia de la Sección Cuarta de 31 de mayo de 2012, Exp C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

8 2. Como la irregularidad sancionable fue en el 2009 y no en el 2008, la Resolución 1063 de 3 de diciembre de 2008 proferida por la DIAN Por la cual se fija el valor de la Unidad de Valor Tributario UVT aplicable para el 2009, vigente para la época de los hechos, fue el fundamento para liquidar la sanción impuesta, como se observa en el pliego de cargos y en los actos demandados, por lo tanto, no se configura la incongruencia que se invoca. 3. Frente a si los actos fueron expedidos conforme a la normativa aplicable, observó que en la resolución sanción la Administración aplicó la tarifa del 5%, respecto de las sumas sobre las cuales no se suministró la información determinando que ascendía a $ , la cual se limitó a su tope máximo legal ( UVT para 2009), a la suma de $ , sanción que fue objeto de reducción en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración a $ , atendiendo el valor de la UVT del año 2008, en aplicación del Concepto de 24 de marzo de Como el demandante presentó los formatos 1002, 1008 y 1009, y a pesar que el 1007 presenta errores, la información presentada permitía a la DIAN ejercer su poder de fiscalización. Además, los actos que impusieron la sanción no establecieron que la omisión del contribuyente respecto a la presentación de los formatos 1001, 1003, 1004, 1005, 1007, 1010, 1011 y 1012 hubiese lesionado el poder de fiscalización de la Administración, lo cual si bien no excluye al contribuyente de su obligación de informar, si permite aplicar el principio de gradualidad. Por lo tanto, determina la tarifa aplicable a la sanción impuesta al 2%, sobre el valor base, esto es, $ , lo que corresponde a una sanción por no enviar información en medios magnéticos por el año 2008, de $ RECURSOS DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: 1. El Tribunal hace caso omiso a lo ordenado en el artículo 651 del Estatuto Tributario, por cuanto la Resolución No de 19 de junio de 2012, fue expedida con desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso del contribuyente, al determinar una nueva sanción, sin que previamente se le hubiese dado traslado al pliego de cargos.

9 2. El Consejo de Estado, en sentencia de 6 de noviembre de 2003, Exp , precisó que cuando no exista correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción, para garantizar el derecho de defensa debe proferirse un nuevo pliego de cargos, que sea concordante con la sanción impuesta. 3. Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de legalidad, según el cual, las conductas sancionables no solo deben estar descritas en norma previa, sino que deben tener un fundamento legal, por lo cual no puede ser delegada su definición en la autoridad administrativa, más aun cuando en este caso podría conducir a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una sanción. Finalmente, solicita se de aplicación correcta al precedente jurisprudencial en materia contenciosa administrativa, situación que impone el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, desde la misma actuación ante la entidad administrativa. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales apeló la sentencia de primera instancia y solicitó se confirmen los actos demandados, por encontrarse ajustados a la legalidad. Como fundamentos del recurso expone: Para la fecha de expedición de la Resolución Sanción -10 de junio de 2011, el contribuyente no había presentado la información, dentro de los plazos establecidos, como tampoco respondió el pliego de cargos, lo cual constituye una de las razones para la imposición de la sanción, y aplicar la tarifa del 5% sobre la información dejada de suministrar. La anterior decisión quedó ratificada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por cuanto si bien se estableció que se recibieron los formatos 1002, 1008, 1009, y 1007 éste último con errores, los demás formatos 1001, 1003, 1004, 1005, 1007, 1010, 1011 y 1012 no se presentaron, por lo que la información no fue presentada de manera oportuna, integra, correcta y completa. No obstante, en el fallo apelado se procede a graduar la sanción, sin observar que la no presentación de esos formatos lesionó el poder de fiscalización de la Administración.

10 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El demandante presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la demanda y, en el recurso de apelación. La demandada presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, corresponde a la Sección determinar (i) si era necesario expedir un nuevo pliego de cargos al modificarse el monto de la sanción en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración y (ii) si procede la graduación de la sanción. 2. Nuevo pliego de cargos por la modificación de la sanción en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración

11 2.1 Alega el demandante, en el recurso de apelación, que la Resolución No de 19 de junio de 2012 fue expedida con desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso del contribuyente, dado que la Administración determina una nueva sanción, sin que previamente se le hubiese dado traslado del pliego de cargos, violando de esta manera sus derechos fundamentales. Advierte que los actos administrativos son nulos y no lo obligan a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta por $ , ya que no hubo correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución sanción, lo que viola el debido proceso y el derecho de defensa. El apelante se fundamenta para el efecto en la sentencia del 6 de noviembre de , proferida por la Sala, en la que se concluyó que Ahora bien, si esta información presentaba errores, se constituyó una infracción diferente de la sancionada, lo cual exigía la formulación de un nuevo pliego de cargos por parte de la Administración sin que sea válido imponer una nueva sanción de plano por este hecho, ni modificar la que fue impuesta por una situación diferente Conforme con el artículo 651 del Estatuto Tributario, la sanción se puede imponer mediante resolución independiente, previa formulación del pliego de cargos, acto previo establecido por la ley que informa al contribuyente la imputación que le hace la Administración, la cual debe ser conocida por éste para ejercer su derecho de defensa Esta norma establece una sanción para los obligados a suministrar información tributaria y para aquellos a los que la Administración les ha solicitado informaciones o pruebas, cuando: i) no entregan la información dentro del plazo que debían hacerlo; ii) entregan información cuyo contenido presente errores y iii) suministran información distinta de la que se les pidió o estaban obligados a entregar. Como se observa son tres hechos sancionables originados en acciones u omisiones diferentes, el primero se configura exclusivamente frente a información no presentada dentro del plazo fijado para ello y los demás frente a información efectivamente entregada, en la que se detectan errores o no corresponde a la información solicitada. 6 Exp , C.P. Ligia López Díaz.

12 2.4. Cuando en desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio por no suministrar la información dentro del plazo establecido para ello, se entrega la información solicitada, ello no da lugar a otra infracción, por extemporaneidad, sino a la graduación de la sanción. Pero, en caso de que se entregue la información con errores o no corresponda a la solicitada, se comete otra infracción, tal hecho constituirá una infracción diferente a la inicialmente sancionada, debiendo proferirse un nuevo pliego de cargos y un nuevo procedimiento sancionatorio, por parte de la Administración Con fundamento en los anteriores presupuestos, la Sala ha sostenido que las sanciones deben imponerse por los mismos hechos planteados en el pliego de cargos, puesto que si se sanciona por hechos distintos se desconoce el debido proceso, dado que el administrado no tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa En este caso, se verifican los siguientes hechos: La DIAN formuló pliego de cargos 8 al demandante por: ( ) III CARGOS Una vez revisada la Declaración de Renta y Complementarios del año gravable 2007 presentada por el contribuyente HERRERA OLAYA LUIS EDUARDO con NIT , se establece que incurrió en la conducta sancionable prevista (sic) artículo 651 del Estatuto Tributario, referente al hecho de no haber presentado la información solicitada dentro del plazo establecido en la resolución No del 30 de abril de 2008 modificada 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. sentencias de 6 de agosto de 1998, C.P. Delio Gómez Leyva, Exp. 9886; de 14 de abril de 2000, C.P. Germán Ayala Mantilla; 2 de noviembre de 2001, C.P. Ligia López Díaz, Exp y de 17 de julio de 2014, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, exp Fls c.a.

13 mediante las resoluciones No del 19 de agosto de 2008 y de octubre 28 de 2008 y la resolución No del 30 de abril de 2008 (sic), toda vez que superó el tope establecido por ingresos brutos de mil cien millones de pesos ($ ) para este año gravable, así: CONCEPTO VALOR DECLARADO Total ingresos brutos año gravable En mérito de lo expuesto el Jefe del GIT auditoria I de la División de Gestión de Fiscalización Tributaria para Personas Naturales y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá IV PROPONE Sancionar al contribuyente HERRERA OLAYA LUIS EDUARDO, identificado con NIT , de acuerdo al literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario y la resolución No de diciembre 7 de 2005 aplicando el (5%) a los valores registrados en su Declaración de Renta y Complementarios presentada por el año gravable 2008, tal como lo contempla el literal a) del artículo 1 de la Resolución No y 3848 del 30 de abril de 2008, en donde la información a suministrar corresponde a los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario así: CONCEPTO VALOR Total Patrimonio Bruto Pasivos Total Ingresos Recibidos por Concepto de Renta Total Costos y Deducciones Ingresos Por Ganancia Ocasional 0

14 Costos y Deducciones por Ganancia Ocasional 0 Total Base Tarifa Literal a) del artículo 651 del E.T. y Resolución del 7 de diciembre de % Sanción Dando aplicación al literal a) del Artículo 651 del E.T. el cual determina el valor máximo de una multa establecida, la sanción será hasta de $ ( UVT). Valor de la UVT para el año 2009 es de $ según Res del 3 de diciembre de TOTAL SANCIÓN PROPUESTA ( ) La Resolución Sanción No de 10 de junio de , concluyó que: ( ) Así las cosas y teniendo en cuenta que el contribuyente HERRERA OLAYA LUIS EDUARDO con NIT no subsanó la omisión (folios 20 a 30), no acreditó pago o acuerdo de pago (folio 19) y no presentó respuesta al Pliego de Cargos No de fecha 11 de febrero de 2011, ante esta División (folio 16), el despacho de conformidad con el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario y literal a) del artículo 1 de la Resolución No de 2005 expedida por la DIAN, por medio de la cual se regula la aplicación de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario, el cual reza: 9 Fls , c.a.

15 ( ) Se determina la sanción conforme a pruebas que obran en el expediente y se toma para el cálculo la última declaración correspondiente al año gravable 2008 presentada mediante formulario número el (sic) y adhesivo el día 9 de febrero de 2010 (folio 3), así: CONCEPTO VALOR Total Patrimonio Bruto $ Pasivos $ Total ingresos recibidos por concepto de renta $ Total Costos y deducciones $ Ingresos por ganancia ocasional $0 Costos y deducciones por ganancia ocasional $0 Total Base $ Tarifa Literal a) del artículo 651 del E.T. y Resolución del 7 de diciembre de % Sanción $ Total Sanción Determinada (Dando aplicación al literal a) del artículo 651 del E.T. el cual determina el valor máximo de una multa establecida, la sanción será hasta de $ ( UVT). Valor de la UVT para el año 2009 es de $ según resolución 1063 del ) $

16 ( ). RESUELVE PRIMERO: Imponer la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario al contribuyente HERRERA OLAYA LUIS EDUARDO con NIT , de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución Sanción, equivalente a la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS MCTE ($ ). ( ) En la Resolución No de 19 de junio de , - por la cual se resuelve un recurso de reconsideración-, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales estableció: ( ) 1). Contrario a lo afirmado por el recurrente, la sanción impuesta obedeció a no presentar la información dentro de los plazos establecidos, conducta identificada en la actuación recurrida y por lo mismo se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, una vez se comprobó la existencia de la obligación y los principios de legalidad y tipicidad por estar previamente definida en el artículo 631 del Estatuto Tributario que la dispone para efectuar cruces de información y conforme la Resolución No del 30 de abril de 2008 que dispuso: ( ) 10 Fls , c.a.

17 El artículo 18 de la Resolución No del 30 de abril de 2008, estableció como plazo para presentar la información del año 2008, para contribuyentes cuyos dos (2) últimos dígitos del NIT terminen en 44, vencía el 13 de abril de Con posterioridad al vencimiento del plazo para hacerlo en forma completa, correcta e integral que pudiera ser leída e incluso después de la expedición de la resolución sanción el 10 de junio de 2011, el contribuyente presentó información en medio magnético el 21 de julio de 2011, esto es los formatos de Presentación por Envió de Archivos Nos. 1002, 1007, 1008, 1009 (folios 47 a 50), lo que implica que está probado, que dicha información no se presentó dentro de los plazos establecidos, y en consecuencia, no cumplió con la obligación de informar. ( ) Tope máximo: Respecto al tope a aplicar para el año gravable de 2008, de conformidad con lo establecido en la Ley 1111 de 2006 artículos 50 y 51, así como en la Resolución de 2007, se determina el valor de la UVT en el valor de $ y dado que el artículo 651 literal a) del Estatuto Tributario, fija una sanción por no enviar información de UVT, el tope máximo a aplicar es de $ Sobre el tope máximo que la administración debe tener en cuenta para imponer la sanción por no informar, la DIAN en el Concepto No del 24 de marzo de 2000, señala: ( ) Con todo, este despacho se ha pronunciado en el sentido de que la sanción debe aplicarse sobre el año gravable respecto del cual se solicita la información, siempre observando el tope máximo pecuniario fijado para el mismo año, motivo por el que no se aplica el tope máximo al momento de imponer la sanción, sino del año gravable objeto de información así: TOTAL BASE DETERMINADA CONFORME SE EXPLICÒ EN PLIEGO DE CARGOS Y RESOLUCIÓN SANCIÒN (FOLIOS 12 Y 34)

18 $ TARIFA CONFORME LITERAL a) DEL ARTÌCULO 651 DE ESTATUTO TRIBUTARIO 5% VALOR SANCIÓN $ VALOR TOPE MÁXIMO 2009 RESOLUCIÓN SANCIÓN $ VALOR TOPE MÁXIMO DEL AÑO GRAVABLE DE LA INFORMACIÓN OBJETO DE INFORMACIÓN SEGÚN LEY 1111 DE 2006 (CONCEPTO No DEL 24 DE MARZO DE 2000) $ Por lo anterior se procede a modificar la resolución sanción para aplicar el tope máximo de la sanción por no informar para el año de la información ( ) RESUELVE: ARTICULO PRIMERO: MODIFICAR la Resolución Sanción No del 10 de junio de 2011, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, con la que se impuso sanción por no enviar la información en medio magnético dentro de los plazos establecidos por el año 2008 en el sentido que se fija la misma en cuantía de TRESCIENTOS TREINTA

19 MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL PESOS M/CTE ($ ) al contribuyente HERRERA OLAYA LUIS EDUARDO, NIT de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución. (Negrilla fuera de texto) 2.7. Para la Sala el anterior cotejo deja en claro que la razón por la cual la Administración impuso al contribuyente la sanción por no enviar información en medio magnético por el año 2008, es que no suministró la información a que estaba obligado, en el término establecido en la Resolución del 30 de abril de El valor de la sanción impuesta en la resolución sanción fue modificado por la DIAN en el acto que resolvió el recurso de reconsideración. La modificación consistió en limitar la sanción a $ , al corresponder a la sanción máxima para el año La Administración revisó la sanción impuesta y la ajustó dando aplicación al Concepto de 24 de marzo de 2000, según el cual Para aplicar la sanción pecuniaria por no enviar información ha de tomarse como año de referencia y base, el mismo sobre el cual versa la información solicitada El hecho que la Administración Tributaria en la resolución que resuelve el recurso de reconsideración haya reducido el monto de la sanción que se propuso en el pliego de cargos y la que impuso en la resolución sanción, no significa que exista falta de correspondencia y, que fuere necesario la expedición de un nuevo pliego de cargos, porque no se está sancionando por un nuevo hecho Desde la formulación del pliego de cargos, el actor conoció el hecho sancionable y la base sobre la cual se impuso la sanción por no enviar información, que permaneció inmutable en la resolución sanción y si bien el valor de la multa se modificó, dicho hecho favoreció al demandante en la medida en que se disminuyó el monto determinado Además, en la sentencia 11 en que se fundamenta el recurso de apelación se analiza un caso 11 Consejo de Estado, de 6 de noviembre de 2003, Exp C.P: Ligia López Díaz.

20 diferente, toda vez que la DIAN profirió el pliego de cargos por no enviar información y sancionó por errores en la información, mientras que en el caso en estudio la conducta sancionable fue la misma en los diferentes actos, esto es, la no entrega de la información solicitada, en los términos establecidos para hacerlo. De manera que tal decisión no constituye precedente jurisprudencial vinculante para esta Corporación. Con fundamento en lo anterior, el derecho de defensa del contribuyente no se desconoció porque el presupuesto de la sanción fue el incumplimiento del deber formal de entregar la información dentro de la oportunidad legal. 3. Gradualidad de la Sanción 3.1. La entidad demandada alega, que no está de acuerdo con la tarifa que tomó el Tribunal para efectos de liquidar la sanción por no informar, por cuanto la información requerida no solo fue extemporánea sino que no fue presentada en su totalidad. Además, la facultad de fiscalización se vio obstaculizada por la omisión del contribuyente La Sala precisa que es evidente que cuando el artículo 651 del Estatuto Tributario utiliza la expresión hasta el 5%, se le está otorgando a la Administración un margen para graduar la sanción, pero esta facultad no puede ser utilizada de forma arbitraria, por tanto, corresponde al funcionario fundamentar su decisión de imponer el tope máximo con argumentos que deben atender no sólo los criterios de justicia y equidad, sino también los de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, tal y como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-160 de Ahora bien, aunque la falta de entrega de información y la entrega tardía de la misma inciden en las facultades de fiscalización y control, para la correcta determinación de los tributos y sanciones y, en esa medida, pueden considerarse potencialmente generadoras de daño al fisco, principalmente sobre su labor recaudatoria, sin dejar de lado los consiguientes efectos negativos sobre las arcas públicas, tales omisiones sancionables no pueden medirse con el mismo rasero para fundamentar el daño inferido Sentencias de 20 de abril del 2001, Exp , 20 de febrero y 4 de abril del 2003, Exps y 12897, 15 de junio del 2006, Exp , y 26 de marzo del 2009, Exp Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 3 de junio de 2015, exp C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

21 3.4. Es así, porque mientras la falta de entrega afecta considerablemente la efectividad en la gestión y/o fiscalización tributaria, llegando incluso a imposibilitar el ejercicio de las mismas, la entrega tardía impacta la oportunidad en su ejercicio, de acuerdo con el tiempo de mora que transcurra, de manera que si este es mínimo, no alcanza a obstruir con carácter definitorio el ejercicio de la fiscalización pero sí, por el contrario, es demasiado prolongado, puede incluso producir el efecto de una falta absoluta de entrega Este criterio temporal en el cumplimiento de la obligación de informar pone de presente, igualmente, la actitud colaboradora del contribuyente 14 para que, de una parte, la autoridad tributaria reciba la información que le permite determinar las obligaciones impositivas sustanciales y, más allá de ello, para que pueda satisfacerse el objeto de las mismas, con el recaudo de los tributos debidos por la realización de los presupuestos previstos en la ley como generadores de aquellos, lo cual constituye la razón primordial para poner en marcha el aparato administrativo y su potestad fiscalizadora La sanción tuvo como fundamento la facultad prevista en el artículo 631 del Estatuto Tributario, en virtud de la cual la DIAN puede solicitar información a las personas y entidades, contribuyentes y no contribuyentes, con el fin de efectuar los estudios y cruces necesarios para el debido control de los tributos. Dicha facultad fue ejercida en la Resolución No del 30 de abril de 2008, modificada por la Resolución No de 9 de agosto de 2008 por la cual se establece para el año gravable 2008, el grupo de personas naturales, personas jurídicas y asimiladas, y demás entidades, que deben suministrar la información a que se refieren los literales a), b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario y el Decreto 1738 de 1998 a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; se señala el contenido y características técnicas para la presentación y se fijan los plazos para la entrega. En dicha resolución se dispuso, que las personas naturales, entre otras, obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, cuando sus ingresos brutos del año gravable 2007, sean superiores a $ estaban obligadas a suministrar la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario La Circular No de 2005 incluyó la actividad de colaboración desplegada por el contribuyente, así sea en forma extemporánea, entre los criterios para graduar la sanción. 15 Cfr. artículos 1 y 2, literales a) de la Resolución No de 2008.

22 Obligación que, según los actos demandados, debía cumplir el señor LUIS EDUARDO HERRERA OLAYA, conforme con el plazo dispuesto en el artículo 18 de la mencionada resolución y el NIT del contribuyente 44, fecha de entrega de la información (13 de abril de 2009), circunstancia que no fue desvirtuada en el proceso En el proceso se encuentra probado que el demandante no entregó en tiempo información alguna y, que dentro del término para interponer el recurso de reconsideración allegó los siguientes formatos: información de los ingresos recibidos en el año 16, 1002 retenciones en la fuente practicadas 17, 1008 deudores de los créditos activos a 31 de diciembre de y 1009 saldos de los pasivos a 31 de diciembre de La Sala precisa que la presentación tardía no es una forma de subsanar la omisión, porque ello implicaría que desapareciera la extemporaneidad en la entrega de la información; sino que constituye simplemente un mecanismo para atenuar la sanción por la omisión efectivamente ocurrida 20. En esas condiciones, respecto a los formatos que el contribuyente entregó en el término de presentación del recurso de reconsideración, cabe graduar la sanción al 3% de la información entregada, siguiendo el criterio fijado por la Sala Frente a los formatos que la actora no entregó, procede la sanción del 5%, porque la no entrega de la información conlleva, per se, el daño por entorpecer el ejercicio de la función pública de fiscalización tributaria 22. Además, deben tenerse en cuenta los datos de la declaración de renta solo 16 Fl. 49 c.a. 17 Fl. 50 c.a. 18 Fl. 51 c.a. 19 Fl. 52 c.a. 20 Sentencia del 26 de marzo del 2009, Exp , C.P. Héctor J. Romero Díaz 21 Sentencias de 29 de septiembre de 2015 Exp 20440, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 17 de marzo de 2016, Exp , C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 22 Ibídem

23 en cuanto tengan que ver con dicha obligación y no hayan sido desvirtuados por la actora Se precisa, que el fundamento de los conceptos registrados por la Administración para determinar la base de la sanción son los valores reportados en la declaración del impuesto sobre la renta y complementario del año En consecuencia, la Sala tomará como base la misma que tomó la entidad demandada, para efectos de graduar la sanción, toda vez que al proceso no se aportaron los archivos magnéticos o por lo menos la copia impresa para establecer el monto de la información reportada. De otra parte, se advierte que si bien el contribuyente presentó el formato 1002 retenciones en la fuente practicadas, en la liquidación efectuada por la Administración no se determinó suma alguna como base para sancionar por ese concepto, en consecuencia, se debe tener en cuenta que el valor para este formato es $0. Igualmente debe precisarse que respecto a los formularios 1001, 1003, 1004, 1005, 1006, 1010 y 1012, la Administración no fijó ninguna base para determinar la sanción. Por lo anterior, la sanción se gradúa así: LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN CONSEJO DE ESTADO No. Literal Artículo 631 del Artículo Resolución de 30 de abril de 2008 Formato Nombre de formato Valor Información 25 Sanción 23 Ver sentencia de 19 de febrero de 2015, Exp 20079, C.P Martha Teresa Briceño de Valencia. 24 Fl. 5 c.a. 25 Folio 177 (vuelto) c.a.

24 Estatuto Tributario 1 Literal e Artículo Información de pagos o abonos en cuenta -0-5% $0 2 Literal b Artículo Información de retenciones en la fuente practicadas -0-3% $0 3 Literal c Artículo Información de retenciones en la fuente que le practicaron -0-5% $0 4 Literal d Artículo Información de los descuentos tributarios solicitados -0-5% $0 5 Literal e Artículo 9 (literal a) 1005 Información del Impuesto sobre las Ventas descontable -0-5% $0 6 Literal f Artículo 9 (literal b) 1006 Información del Impuesto sobre las Ventas generado -0-5% $0 7 Literal f Artículo Información de ingresos recibidos en el año $ % $

25 8 Literal i Artículo Información de los deudores de créditos activos a 31 de diciembre de 2008 $ % $ Literal h Artículo Información del saldo de los pasivos a 31 de diciembre de 2008 $ % $ Literal a Artículo Información de socios, accionistas, comuneros y/o cooperados -0-5% $0 Información de las declaraciones tributarias 11 Literal k Artículo 12 (Literal a) Información del Patrimonio Bruto. Saldo a 31 de diciembre de 2008 en caja del dinero en efectivo y/o en cheque $ % $ Literal k Artículo Información de las declaraciones tributarias 5.Costos y Deducciones $ % $ Información de las declaraciones tributarias 13 Literal k Artículo 12 (Literal b) Información del Patrimonio Bruto. Saldo a 31 de diciembre de 2008 de las cuentas corrientes y/o ahorro que posea en el país, indicando el saldo -0-5% -0-

26 acumulado por entidad financiera Valor de la información entregada $ Porcentaje de la sanción por no entregar la información (literal a), inciso primero del artículo 651 E.T. Hasta del 5% 3% Total sanción por la información entregada antes de interponer recurso de reconsideración [$3%] $ Valor de la información no entregada [No. 1,3,4,5,6,10,11,12,13] $ Porcentaje de la sanción por no entregar la información (literal a), inciso primero del artículo 651 E.T. hasta el 5%] 5% Total sanción por no suministrar información [$5%] $ Total Sanción $ La sanción máxima establecida en el literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, corresponde a UVT, que para el año el valor de la UVT era de $ = $ Como en la Resolución No de 19 de junio de 2012, se fijó la sanción en el tope máximo del año gravable 2008, esto es, $ , habrá que mantenerse los actos demandados. 26 Resolución de 6 de diciembre de 2007.

27 Finalmente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló parcialmente los actos administrativos demandados y, en su lugar, negará las súplicas de la demanda, y no se condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L LA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 10 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar: SEGUNDO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda. TERCERO: No se condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

28 STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA