DIVISIÓN JURÍDICA. 13 de agosto, 2010 DJ-3202

Transcripción

1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio No de agosto, 2010 DJ-3202 Ingeniero Carlos Acosta Monge Director Ejecutivo a.i. Consejo Nacional de Vialidad Estimad señor: Asunto: Se emite criterio en relación con la procedencia de refrendo o aprobación interna de modificaciones contractuales que no superen el 10% del monto del contrato, pero que incide directamente en el plazo. Nos referimos a su oficio No. DIE mediante el cual solicita criterio en torno a la procedencia de refrendo o aprobación interna de modificaciones contractuales que no superen el 10% del monto del contrato, pero que incide directamente en el plazo. 1. Justificación de su solicitud Según los términos de su solicitud, la consulta se origina por dudas en la redacción del artículo 4 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Considera que dicho numeral no contempla una serie de supuestos y según lo dispuesto por esta Contraloría General, sólo requiere del refrendo contralor aquellos establecidos en la norma. Indica que dentro de los supuestos no regulados se encuentra aquel en donde se efectúa una modificación por un monto inferior al 10%, pero incide en el plazo contractual que es otro elemento esencial. Agrega, que lo mismo sucede para aquellos contratos en que se dio la aprobación interna. Menciona que por las grandes sumas de dinero que implican las modificaciones del CONAVI en obras públicas, muchas variaciones no superan el 10%, pero sí inciden en la ruta crítica. Señala, que es criterio de esa Administración que el caso por ellos planteado no se encuentra regulado por el artículo 4 por lo que no requeriría del refrendo según la posición del órgano contralor cita supra-. Manifiesta que la norma tampoco establece que se deba someter a la aprobación interna. Con su consulta, se adjunta el criterio de su Asesoría Jurídica.

2 2 2. Criterio del Despacho Previo a emitir nuestro criterio, se hace necesario advertir que el mismo se efectúa de forma genérica, por lo que corresponderá a la Administración realizar un análisis particular, según las características y condiciones propias de cada contratación. Establecido lo anterior, y como punto de partida debemos señalar que el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa, señala, entre otras cosas: Durante la ejecución del contrato, la Administración podrá modificar, disminuir o aumentar, hasta en un cincuenta por ciento (50%), el objeto de la contratación, cuando concurran circunstancias imprevisibles en el momento de iniciarse los procedimientos y esa sea la única forma de satisfacer planamente el interés público perseguido, siempre que la suma de la contratación original y el incremento adicional no excedan el límite previsto, en el artículo 27 de esta Ley, para el procedimiento de contratación que se trate De forma similar, se tiene la regulación contemplada en el numeral 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). Véase entonces, que a la Administración le asiste una prerrogativa de poder modificar sus contrataciones, debiendo estar dichas variaciones suficientemente motivadas y en aras de la satisfacción del interés público. Ahora bien, para efectos de refrendo contralor de las modificaciones contractuales, el artículo 4 del Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública dispone en lo que interesa: En los casos de modificaciones al objeto de los contratos administrativos refrendados por la Contraloría General de la República, originadas en el ejercicio de la potestad de modificación unilateral prevista en los artículos 12, párrafo primero, de la Ley de Contratación Administrativa y 200 de su Reglamento, se requiere refrendo cuando la sumatoria de las modificaciones consistentes en aumentos al objeto contractual sea superior al 10% del monto del contrato, incluyendo en ese monto los reajustes o revisiones del precio. La Administración podrá compensar para el cálculo del porcentaje anterior, las disminuciones y los aumentos al objeto contractual. No requerirán refrendo las simples disminuciones del objeto contractual./( )/Requerirán refrendo cualesquiera otras modificaciones a los otros elementos esenciales de los contratos administrativos distintos al objeto, en el tanto esos contratos hayan sido a su vez refrendados por la Contraloría General de la República.

3 3 De la norma transcrita se derivan varios supuestos para que una modificación contractual requiera el refrendo contralor. En primer lugar, la variación debe ser sobre un elemento esencial 1. En el caso del objeto debe ser sobre aumentos superiores al 10% del monto, incluyendo reajustes o revisiones. No requieren del refrendo las disminuciones. Pero también el artículo dispone que otras modificaciones a otros elementos esenciales, requerirán del refrendo, siempre que el contrato original haya contado con la aprobación de esta Contraloría General. Ahora bien, en el caso específico del plazo, se pueden presentar varios escenarios que de seguido pasamos a analizar. a) Prórrogas automáticas. El primero de estos supuestos se presenta cuando una contratación se ha fijado por un plazo definido, pero se establece la posibilidad de que una vez finalizada, la Administración pueda prorrogar dicha relación contractual por uno o más períodos iguales. En estos casos, en el tanto el contrato original haya establecido la posibilidad de prorrogar por uno o varios periodos igual el negocio jurídico, no requerirá del refrendo contralor cada una de estas prórrogas, ya que se entienden que las mismas fueron aprobadas con el refrendo del contrato original. Claro está, que la Administración deberá valorar la conveniencia, oportunidad, y valorar el cumplimiento del contrato que den pie a esa Administración para ampliar el plazo de la contratación original. Sobre el particular, este órgano contralor ha señalado: Analizados los textos de los contratos originales, se observa que en la cláusula novena se establece un plazo de dos años prorrogables a su vencimiento, por lo que se puede afirmar que la prórroga ya está autorizada en el acuerdo original.( )/ Así las cosas, se concluye que los documentos sometidos a nuestro refrendo no lo requieren, pues es potestad de la Administración hacer la prórroga, sin que se necesite nuevamente a la aprobación de esta Contraloría. Sin embargo, cabe advertir que presupuesto necesario para acceder a la prórroga de los contratos, es verificar que los servicios contratados hayan sido prestados satisfactoriamente por los abogados. (Oficio No.678 (DCA-308) del 30 de enero, 2008) 1 En relación con los elementos esenciales de los contratos esta Contraloría General ha indicado: ( )2) Constituyen elementos esenciales de toda contratación a) las partes (en el tanto se trate de obligaciones personales), b) precio, c) objeto, d) plazo y e) distribución de riesgos del negocio jurídico. Sin embargo, para el caso de las partes, debe aclararse que este órgano contralor ha dicho que en la sustitución de propietario en arrendamiento, no se está en presencia de un cambio sustancial del contrato de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Oficio 10 (DCA-003) del 8 de enero de 2007). Asimismo en casos de venta de establecimiento mercantil, sucesiones, extinción del usufructo no se estaría en presencia de una cesión, por lo que tampoco las partes constituirían un cambio a un elemento esencial (Oficio 345 (DCA-153) del 18 de enero de 2007) (Oficio No (DCA-2201) del 3 de julio, 2007)

4 4 b) Prórrogas del artículo 198 del RLCA. Este numeral señala: A solicitud del contratista, la Administración, podrá autorizar prórrogas al plazo de ejecución del contrato cuando existan demoras ocasionadas por ella misma o causas ajenas al contratista./el contratista solicitará la prórroga dentro de los diez días hábiles siguientes al conocimiento del hecho que provoca la extensión del plazo y la Administración contará con igual plazo para resolver si procede o no. Si la solicitud se hace fuera de plazo, pero estando aún el contrato en ejecución, la Administración podrá autorizar la prórroga, en caso de estar debidamente sustentada, siempre que esté vigente el plazo contractual. Como se puede ver, dicho numeral establece la posibilidad de prorrogar el plazo de la contratación, cuando se hayan dado demoras ocasionadas por la propia Administración o hechos no imputables al contratista. Dicha prórroga no responde a modificaciones al contrato, que lleven al contratista a asumir más obligaciones de las originalmente pactadas, sino únicamente a una extensión en la entrega, para poder concluir un contrato que sufrió atrasos por razones ajenas al contratista. Por ejemplo, si el término establecido en una contratación era de 18 meses, y por determinadas razones se tuvo que suspender, una vez reanudada la ejecución, el plazo efectivo no plazo calendario- de la contratación seguirá siendo de 18 meses. Sobre el particular, este órgano contralor ha señalado: Así entonces, encontramos que efectivamente cierto tipo de contratos contienen un plazo para la entrega del objeto contractual sin que se alteren el resto de las condiciones (como lo es un contrato de suministros, en el que se puede prorrogar únicamente el plazo de entrega, pero el resto de condiciones se mantienen invariables) / Diferente sería aquellos contratos en lo que en caso de darse una prórroga del plazo, conlleva una prórroga per se de todas condiciones contractuales (por ejemplo un contrato de servicios pactado por el plazo de un año que decida prorrogarse por seis meses adicionales) / Es por ello que, es posible que la prórroga del plazo de la ejecución resulta factible sin requerir una modificación contractual, en la medida que se trata de una situación propia de la fase de ejecución que es susceptible de ser administrada por la Administración, en contraste con las modificación del plazo del contrato que constituye un elemento esencial del contrato administrativo. ( ) Ciertamente, en el criterio citado no se precisó con detalle la distinción referida líneas atrás, pero según se ha expuesto una prórroga del plazo de ejecución (entrega) no implicaría per se una variación o alteración al resto de condiciones, por lo que en esos términos no ameritaría que sea remita a refrendo. /Distinto sería el caso en el que la modificación del plazo no sea simplemente un aspecto de la forma de ejecución sino una ampliación en sí misma de todas las obligaciones y derechos de las partes, no prevista contractualmente (mayor plazo en la prestación de los servicios o de la concesión, por ejemplo). En este caso lo que aplicaría serían las reglas de la modificación contractual (artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 200 de su Reglamento) y por ende, lo aplicable sería lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento sobre el refrendo de las

5 5 contrataciones de la Administración Pública./ De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, puede afirmarse que los casos referenciados en su consulta son aspectos que afectan el plazo de ejecución. Es por ello que, debe rectificarse el criterio vertido en el oficio base de su consulta, para clarificar que la prórroga del plazo de ejecución prevista por el artículo 198 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa no requeriría el refrendo del órgano contralor y que por el contrario, aquellas modificaciones (en contratos de tracto sucesivo) cuya variación del plazo conlleve una modificación de los demás derechos y obligaciones han de seguir las reglas del artículo 4 ya citado, a efectos de determinar si se requiere de refrendo o no./ Conforme todo lo expuesto, este órgano contralor considera que efectivamente la prórroga prevista por el artículo 198 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no requiere del refrendo contralor en la medida que no se refiere a una modificación de un elemento sustancial del contrato, como si lo sería el caso de la prórroga del plazo del contrato. (Oficio No del 13 de febrero de 2009) (el destacado no es del original) c) Prórroga únicamente del plazo. Otro caso que se puede presentar es una modificación únicamente al plazo contractual. Tal y como lo vimos en el oficio recién transcrito, en estos casos, a diferencia del 198 del RLCA, la prórroga se origina del numeral 12 de la LCA y 200 de su Reglamento e implica una prórroga a las obligaciones y derechos de la contratación y no obedece a demoras ocasionadas por la propia Administración, pero tampoco se trata de una prórroga automática prevista de la contratación original. En estos supuestos, por ser un elemento esencial, sí se requiere del refrendo contralor, en el tanto el original haya requerido del mismo cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Si por el contrario, el contrato lo que requirió fue de la aprobación interna de la propia Administración requerirá de la aprobación de esa instancia. d) Modificaciones al plazo como consecuencia de una modificación en el objeto contractual Finalmente, encontramos el supuesto donde el plazo se modifica como consecuencia directa de una modificación al objeto contractual, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 12 de la LCA y 200 del RLCA y donde dicha modificación lleva implícito necesariamente tener que extender el plazo originalmente establecido. En relación con estos casos, este órgano contralor ha dicho: De la lectura del párrafo tercero del citado artículo 4, y en el tanto la Adenda No.1 implicaba una ampliación del plazo contractual en 11 semanas, podría generarse la confusión de si dicha adenda requería para su eficacia del refrendo contralor y no del refrendo interno, como sucedió, ya que la modificación del plazo es un elemento esencial del contrato./ Al respecto, este Despacho considera oportuno aclarar que tratándose de adendas en donde exista modificación del

6 6 objeto que no supere el 10% del monto del contrato, y en el tanto la modificación del plazo contractual sea consecuencia directa y necesaria de tales modificaciones al objeto, no aplica el párrafo tercero del artículo 4 transcrito, sino el párrafo primero, y por lo tanto tales adenda quedan excluidas del refrendo contralor. Oficio No (DCA-2429) del 12 de agosto de 2008) Entonces de dicho oficio se extrae que si la prórroga al contrato obedece a una modificación que no supera el 10% del objeto contractual, no se requerirá del refrendo, pero si este porcentaje es superado sí requerirá del refrendo. Este mismo principio aplicará para las contrataciones que hayan sido aprobadas a lo interno de la Administración. De esta forma, dejamos rendido el criterio solicitado. Atentamente, Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Licda. Lucía Gólcher Beirute Fiscalizadora LGB/fjm Ci: Archivo Central NI: G: