MAGISTRADA PONENTE: PILAR ESTRADA GONZÁLEZ. Medellín, nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Transcripción

1 MAGISTRADA PONENTE: PILAR ESTRADA GONZÁLEZ Medellín, nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Sentencia Nº 36 Acción Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante(s) Gerson Aviles Rodríguez Demandado(s) Colpensiones Radicado Decisión Concede parcialmente pretensiones Asuntos Pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. Instancia Primera Procede la Sala a emitir sentencia dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor GERSON AVILES RODRÍGUEZ en contra de COLPENSIONES. I. ANTECEDENTES. 1. Pretensiones Pretende la parte actora, se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo respecto de la petición del 18 de junio de 2013 que negó el derecho a la pensión especial del actor. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare que el demandante cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio en la Rama Judicial, causando el 05 de diciembre de 2011 el derecho a la pensión de jubilación, cuya liquidación debe efectuarse con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Subsidiariamente solicita se declare que el demandante cumplió el requisito de edad y tiempo de servicio con el Estado causando su derecho a la pensión de jubilación pública de conformidad con la Ley 33 de 1985, cuya liquidación debe efectuarse con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio o, en su defecto, solicita

2 2 se declare que el demandante cumplió el requisito de la edad y tiempo de servicio en la actividad de alto riesgo como Fiscal, y por lo tanto tiene derecho a la pensión especial de vejez del régimen de actividades de alto riesgo (Decreto 1835 de 1994, Decreto 2090 de 2003 y Decreto 2655 de 2014) cuya liquidación debe efectuarse con base en el régimen especial del vejez. Así mismo, solicita se condene al pago de intereses de mora, aplicados sobre el valor de los retroactivos pensionales causado mes a mes conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha de causación hasta su pago; que se condene al pago de costas y agencias en derecho, y que se cumpla y pague los valores solicitados dentro de los términos de los artículos 187 y 189 del CPACA, pagando intereses de mora a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta su pago definitivo. 2. Hechos Se indica en la demanda que el actor, prestó sus servicios por más de 32 años al servicio de la Rama Judicial desde el 01 de mayo de 1983, teniendo como último cargo desempeñado el de fiscal, actividad catalogada como de alto riesgo de conformidad con el Decreto 1835 de Comenta que el 05 de diciembre de 2011 cumplió la edad de 55 años, fecha para la cual había acumulado 1483 semanas, es decir, más de 28 años al servicio de la Rama Judicial, razón por la cual solicitó a Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación; sin embargo, a la fecha Colpensiones no ha dado respuesta a la solicitud. 3. Disposiciones violadas Como normas violadas cita el artículo 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005; Decreto Ley 546 de 1971; Ley 476 de 1998; Decreto 2527 de 2000, artículo 5; Decreto 717 de 1978 artículo 12; Decreto 247 de 1997; Decreto 3900 de 2008; Ley 100 de 1993 artículo 4, 141 y 288; artículo 30 y 5 de la Ley 157 de 1887; CST artículo 14 y 21; Ley 4 de 1992 artículo 2 a; Ley 33 de 1985; Decreto 1835 de 1994; Decreto 2090 de 2003 y Decreto 2655 de Concepto de Violación. En su concepto de violación expone que, en este caso, se configura la violación del derecho constitucional de la seguridad social pensional de transición de los servidores públicos.

3 3 Señala, por un lado, que la situación subjetiva del actor se encuentra regulada bajo la condición del Decreto 546 de 1971 o, en su defecto, por la Ley 33 de 1985 (artículo 1 ) para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación por haberse desempeñado como servidor público, por cuanto para el 25 de julio de 2005, fecha en la cual entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, el actor cumplía el requisito de los 20 años de servicio con el Estado, faltándole la edad de 55 años que la cumplió el 5 de diciembre de 2011, cumpliendo los dos requisitos edad y tiempo antes del 31 de diciembre de 2014 cuando se extingue el derecho a la transición según el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del A. L. 01 de En efecto, indica que si se considera que el 31 de julio de 2010 se extingue el régimen pensional especial de la Rama Judicial pero se prolonga el régimen pensional ordinario de transición bajo la condición de reunir por lo menos 750 semanas al 25 de julio de 2005 (el actor tenía semanas cotizadas) para sostenerle el régimen anterior siempre que cumpla la edad antes del 31 de diciembre de 2014, el actor estaría bajo este escenario y cumpliendo los requisitos para pensionarse bajo la Ley 33 de Por otro lado, aduce que el Régimen de Actividad de Alto Riesgo regulado en el Decreto 1835 de 1994, señaló en su artículo 2 como actividad de alto riesgo en la Rama Judicial la actividad ejercida por parte de los fiscales, estableciendo además como requisitos para acceder a la pensión la edad de 55 años y 1000 semanas de cotización. Señala que este Decreto 1835 de 1994, aunque fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, quedó a salvo cuando este último Decreto señaló un régimen propio de transición para los servidores que continuaran desempeñando las mismas actividades de alto riesgo de los fiscales (y demás servidores públicos de la Rama Judicial en el área penal), debido a que la Corte Constitucional al estudiar el tema de la transición que este Decreto había fijado en 500 semanas especiales de alto riesgo a partir del 4 de agosto de 1994 (fecha de vigencia del D. 1835/94) y hasta el 28 de julio de 2003 (vigencia del D. 2090/03), hacía imposible el cumplimiento de las 500 semanas especiales, pues entre el 4/Ago/94 y el 28/Jul/03 sólo se pueden cumplir materialmente 468 semanas. Es por ello que la Corte Constitucional ante esta situación, que hacía imposible la transición del régimen de alto riesgo para los servidores públicos de la Rama Judicial (y los otros servidores que enumeraba el Decreto), optó por salvar el derecho a la transición de las cotizaciones especiales de alto riesgo de estos funcionarios, señalando que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere

4 4 sido calificada jurídicamente como de alto riesgo ejercidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de Entonces, como la actividad de alto riesgo desempañada por el actor en el cargo de fiscal de manera continua desde el 4/Ago/94 (fijada en el Decreto 1835/94) al 28/Jul/03 (Decreto 2090/03), le da derecho a la transición especial de alto riesgo (C-663/07), además teniendo en cuenta que continuó ejerciendo la misma actividad hasta la fecha, su derecho pensional también se causa bajo el régimen especial de alto riesgo al cumplir la edad de 55 años y las semanas de cotización bajo la actividad en el cargo de fiscal. Por lo anterior, considera que el acto acusado desconoció el régimen pensional de transición contenido en las normas denunciadas como infringidas a las cuales debían someterse y, por lo tanto, procede el reconocimiento de la pensión al demandante. 5. Posición de la entidad demandada. La parte demandada presenta contestación a la demanda, indicando que, en el presente caso, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con 37 años de edad y con 10 años, 09 meses y 8 días de servicios, razón por la cual se concluye que no es beneficiario del régimen de transición y no es procedente el estudio de la prestación, bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971, así como tampoco bajo los parámetros de la Ley 33 de E igualmente, indica que se debe tener en cuenta que tampoco sería procedente el estudio del caso concreto a la luz del Decreto 1835 de 1994, toda vez que de acuerdo a la circular interna 15 de 2015 de Colpensiones, en la cual exige como requisitos para la aplicación del régimen de transición, consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003: acreditar los requisitos del régimen de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Acto Legislativo 01 de 2005, a la entrada en vigencia de esta normatividad. Por lo anterior, concluye que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, por no cumplir ninguno de los requisitos; por lo que tampoco le sería aplicable el régimen especial de alto riesgo contemplado en el Decreto 1835 de 1994, toda vez que no es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual el estudio de la pensión de vejez del demandante, será el régimen general de pensión, esto es, la Ley 797 de 2003.

5 5 6. Alegatos de conclusión. Durante el término concedido para tal fin, ambas partes presentaron alegatos de conclusión: 6.1. Parte demandante: Reitera lo expuesto en el concepto de violación de la demanda Parte demandada: Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda insistiendo que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, pues no cumple con la edad mínima de 40 años, ni con el tiempo de servicios (15 años) mínimos exigidos por la ley para que su pensión de vejez sea estudiada bajo un régimen anterior al que se trata en la Ley 100 de Es por ello que, indica, no existe obligación de reconocer la pensión conforme al régimen de transición, que permite la aplicación de regímenes anteriores como el Decreto 546 de 1971 y Ley 33 de Esto por cuanto solo acredita 39 años de edad al 1 de abril de 1994 y 520 semanas cotizadas al 1 de abril de Así las cosas, al no cumplir los requisitos mínimos del régimen de transición contemplado en Ley 100 de 1993 no se puede analizar si cumple o no con los requisitos exigidos en el Decreto 546 de 1971, Ley 33 de 1985 o Decreto 1835 de En consecuencia, de acuerdo a los argumentos planteados, solo le sería aplicable el régimen general de pensiones, esto es, la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993, requisitos contemplados en el artículo 33, esto es, cumplir con 62 años de edad y 1300 semanas cotizadas, los cuales aún el actor no cumple y por lo tanto no es posible jurídicamente el reconocimiento de la pensión de vejez. Finalmente, indica que en el evento en que se reconozca la pensión de vejez conforme al régimen de transición, no se puede reconocer la pensión de vejez con base en lo cotizado en el último año de servicios. 7. Posición del Ministerio Público. La Delegada del Ministerio Público ante el Tribunal, conceptuó en el presente proceso concluyendo que la decisión que debe adoptarse debe ser la de negar las pretensiones de la demanda, pues el demandante no es beneficiario del régimen de transición habida cuenta que para el 1 de abril de 1994 no tenía la edad ni el tiempo de cotización.

6 6 Igualmente, considera la delegada del Ministerio Público que no es posible aplicar el régimen de pensión de alto riesgo por cuanto si bien el Decreto 1835 de 1994, del 4 de agosto de 1994, contemplaba la actividad de alto riesgo, esta normativa fue derogada por el Decreto 2090 de 2003 Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos que no consagró la actividad de los Fiscales como actividad de alto riesgo y por sustracción de materia el cargo de Fiscal no se encuentra enlistado como de alto riesgo y si bien se pudiera pensar que la actividad se puede extender al régimen de transición, se debe aplicar lo consagrado en el parágrafo del artículo 6 de la normativa en cita, el cual supone que, para la fecha de creación de la norma, el actor contara con 40 años de edad y 750 semanas cotizadas, concluyendo que no es posible que el régimen de alto riesgo le sea aplicable. En suma, considera que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, por cuanto el actor para la fecha de vigencia de las normas que pretende le sean aplicadas, no cumplía con los requisitos exigidos tanto en las normas que rigen la transición, como en la pensión de alto riesgo, las cuales consagran que para el 1 de abril de 1994 contara con 40 años de edad y 750 de semanas cotizadas y en este sentido deben negarse las pretensiones de la demanda y condenarse al demandante en costas y agencias en derecho. 1. Competencia. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. El Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 152º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-C.P.A.C. A-. 2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala, decidir sobre la legalidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo respecto de la petición del 18 de junio de 2013, por medio de la cual se niega una pensión de vejez al demandante. Para resolver lo anterior, deberá determinar la Sala si el demandante es beneficiario del régimen de transición pensional y cuál es el régimen de pensión bajo el cual debe liquidarse su pensión de jubilación por haber ejercido una actividad catalogada como de alto riesgo en el Decreto 1835 de 1994.

7 7 3. Del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 Sea lo primero advertir que la Ley 100 de 1993, regula íntegramente el régimen de Seguridad Social, sin embargo, mantiene vigente los regímenes anteriores para quienes cumplan ciertos requisitos, en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100, así: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. [ ] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En consecuencia, la fecha que determina la aplicación del régimen de transición que permite la aplicación de la norma anterior, es el 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pues la Ley 100 de 1993 lo que hace es integrar todo el sistema de seguridad social consagrando un régimen de transición para poder aplicar las normativas anteriores. En el presente caso, el actor para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía aproximadamente 11 años de servicio, tal como se afirma a folio 4 del expediente y contaba con 38 de edad como quiera que su fecha de nacimiento data del 05 de diciembre de 1956 (fl. 25), razón por la cual se concluye que no alcanzó a cumplir los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de dicho régimen de transición. Sin embargo, como en el presente caso el actor solicita la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, normativa que, al regular dicha prestación, dispuso un régimen de transición especial en cuanto a la edad y número de semanas de cotización, la Sala procederá a analizar si el actor cumple con los requisitos señalados en dicha normativa para para determinar si es acreedor de dicha prestación pensional especial.

8 8 5. De la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. La pensión especial de vejez para actividades de alto riesgo fue creada para amparar el riesgo de vejez que corren los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que ejercen permanentemente una labor que, por la peligrosidad que le es inherente, e independientemente de las condiciones en las que se ejecute, les ocasiona un desgaste orgánico prematuro, reduciendo su expectativa de vida saludable, u obligándolos a retirarse de las funciones laborales que desempeñan. Es por ello que la pensión de vejez bajo este régimen especial consiste en una prestación definida consistente en acceder al beneficio pensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, en atención a la reducción de vida saludable a la que se ven expuestos y a la mayor cotización pagada por los empleadores. Las actividades de alto riesgo se encontraban reguladas de forma diversa según se tratara, de trabajadores del sector privado o del público; sin embargo, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se dio paso a un nuevo régimen en la materia para los trabajadores de alto riesgo y definió nuevas normas que se aplicarían tanto para el sector público como para el privado, fue así como en desarrollo de los artículos 139 y 140 de la Ley 100 de 1994 se expidieron los Decretos 1281 y 1835 ambos de Para el caso de los servidores públicos, el Gobierno Nacional, el 3 de agosto de 1994, expidió el Decreto 1835 de 1994, Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos que dispuso en su artículo 2 como actividades de alto riesgo las siguientes: ARTICULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. En la Rama Judicial. Funcionarios de la Jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces penales del circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales,

9 9 profesionales universitarios judiciales l y ll, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales l y ll, técnicos judiciales l y ll y escoltas l y ll. En el Ministerio Público Procuradores Delegados en lo Penal Procuradores Delegados para los derechos humanos. Procuradores Delegados ante la sala penal de la Corte Suprema de Justicia. Funcionarios y empleados de la oficina de investigaciones especiales y empleados de los Cuerpos de Seguridad. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa especial de Aeronáutica Civil de conformidad con la reglamentación contenida en la resolución No de junio 2 de 1994 por medio del cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la resolución No de diciembre 19 de 1974 por medio del cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. En los Cuerpos de Bomberos para los cargos descritos a continuación y que tengan como una de sus funciones específicas actuar en las operaciones de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de los cuerpos de bomberos, así: Capitanes Tenientes Subtenientes Sargentos l Sargentos ll Cabos Bomberos (Subraya y negrilla de la Sala). Por su parte, el artículo 5 del mismo decreto, estableció los requisitos para obtener la pensión de vejez por actividades de alto riesgo para unos servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, así: ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA UNOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PUBLICO ARTICULO 5o. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE VEJEZ. Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 2o. de este decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: años de edad si es hombre y 50 años de edad si es mujer, y

10 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1o. de este artículo. Ahora, el Decreto 1835 de 1994, también estableció un límite temporal para la aplicación del régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo, para lo cual consagra en el artículo 14, lo siguiente: ARTICULO 14. LIMITE DEL RÉGIMEN ESPECIAL. El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a los servidores públicos vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año El límite del tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales. A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo, o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes vienen afiliados continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto. Los nuevos servidores públicos, se afiliarán al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus respectivos reglamentos. (Subraya y Negrilla de la Sala). Posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003, que excluyó algunas actividades que previamente habían sido tenidas en cuenta en el Decreto 1835 de 1994 de acuerdo con los estudios técnicos de ese entonces, como lo son el tratamiento de la tuberculosis, el periodismo, la aviación civil, el transporte ferroviario, la labor de los detectives o aquella de los funcionarios de la Rama Judicial en la jurisdicción penal, entre otras. De esta manera quedó consagrado en el artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 como actividades de alto riesgo, las siguientes: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3. Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

11 11 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6. En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. Con el Decreto 2090 de 2003, se pretendió unificar el régimen de trabajadores de alto riesgo, cobijando tanto a trabajadores del sector privado como del sector público en una normativa conjunta. Bajo ese supuesto, este decreto derogó integralmente los Decretos 1281 de 1994 y 1835 del mismo año, entre otros y como se vio en precedencia, estableció un nuevo grupo de empleados de alto riesgo, dentro del cual no quedaron enunciados los servidores públicos pertenecientes a la Rama Judicial. No obstante, el Decreto 2090 de 2003 dispuso un régimen de transición especial, con el fin de que las personas con expectativas legitimas conservaran los requisitos establecidos en el régimen especial de pensión de alto riesgo. Así las cosas, se tiene que, antes de la entrada en vigencia del mencionado Decreto (D de 2003), la pensión de vejez para actividades riesgosas estuvo regulada de manera dispersa, contemplaba otros requisitos y hacía una distinción entre trabajadores del sector público y privado. Sin embargo, con la creación del Sistema General de Seguridad Social Integral, y la posterior adopción del Decreto 2090 de 2003, se dio origen al actual y unificado régimen que cobija a todos los trabajadores, independientemente del sector en el que laboran, y excluye algunas actividades que previamente habían sido tenidas en cuenta, como lo son, entre otras, aquellas desempeñadas por los funcionarios de la Rama Judicial en la jurisdicción penal. Empero, como se advirtió anteriormente, este Decreto 2090 de 2003 dispuso un régimen de transición en su artículo 6, mediante el cual, bajo el cumplimiento de las condiciones allí señaladas, permitió la posibilidad

12 12 que la pensión fuera reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. (Subraya y Negrilla de la Sala). Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-663 de 2007, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo. (Subraya de la Sala). Artículo 7º. Normas aplicables. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. Artículo 8º. Límite del régimen especial. Prorrogada vigencia por el art. 1, Decreto Nacional 2655 de El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año El límite de tiempo previsto en este artículo podrá ampliarlo, parcial o totalmente, el Gobierno Nacional hasta por 10 años más, previo concepto del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales A partir de la fecha determinada en el inciso primero de este artículo o la determinada por el Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso anterior, quienes actualmente estén afiliados a las actividades que en el presente decreto se definen como alto riesgo, continuarán cobijados por el régimen especial de que trata este decreto. Los nuevos trabajadores, se afiliaran al Sistema General de Pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y aquellas que las modifiquen o adicionen y sus respectivos reglamentos.

13 13 NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-651 de Visto lo anterior y dado que el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece de manera adicional el cumplimiento de los requisitos de transición de la Ley 100 de 1993, tal disposición deberá ser inaplicada por cuanto implica el cumplimiento de los requisitos de transición de la norma especial y los requisitos de la transición de la norma general que hacen mucho más gravosos y exigentes los requisitos establecidos en la norma especial, pues mientras el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 establece como requisito de transición el cumplimiento de cuando menos 500 semanas de cotización especial lo que equivale a 10 años de servicio, sin exigir edad; el parágrafo del artículo 6 del mismo decreto al exigir el cumplimiento adicional de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que exija un total de 15 años de servicio y/o la edad de 40 años para los hombres, situación que no solo se contradice con el régimen de transición especial en cuanto al tiempo exigido para ser beneficiario de la transición, sino que desfavorece al trabajador haciéndole más gravosa su situación, pues exige más tiempo además que prevé el cumplimiento de una edad mínima para hacerse acreedor del régimen de transición. Así lo indicó el Consejo de Estado en la Sentencia del 12 de junio de 2014, cuando la Sección Segunda, Subsección B, en ponencia de la Consejera Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente radicado bajo el N , adujo que la exigencia adicional del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 era excesivo y desproporcionado, e igualmente lo consideró de esta forma el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, Magistrada Ponente, Dra. FANNY CONTRERAS ESPINOZA, Exp , al analizar el régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y su parágrafo llegando a la misma conclusión de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, ordenando en consecuencia, la inaplicación del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de En este orden de ideas, esta Sala de decisión considera que para este caso concreto debe inaplicarse el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 que exige el cumplimiento adicional de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aplicar, en consecuencia, el Régimen de transición del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, según el cual debe acreditarse el cumplimiento de cuando menos 500 semanas de cotización especial al momento de entrar en vigencia dicho decreto.

14 14 Ahora bien, sobre el monto de la pensión bajo el régimen especial, el Consejo de Estado ha establecido que las normas del régimen especial rigen no solo para los requisitos de edad, tiempo de servicios, sino para el monto de la pensión, entendido éste no como una cifra aritmética o un porcentaje, sino como la sumatoria de todos los factores salariales de liquidación. En este sentido, teniendo en cuenta que en este caso el actor se desempeñó como Fiscal, debe darse aplicación a las normas anteriores que regulan el régimen especial de pensiones de los servidores de la Rama Judicial, esto es, debe aplicarse el Decreto 546 de 1971, pues de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 al verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos para ser beneficiarios del Régimen de transición tienen derecho a acceder a la pensión en las mismas condición establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. Por lo tanto, en el caso concreto, debe aplicarse el Decreto 546 de 1971, ya que en virtud de la transición establecida en el Decreto 2090 de 2003, tiene derecho a la aplicación de las normas anteriores que regían las actividades de alto riesgo. Al respecto, se tiene entonces que el Decreto 546 de 1971 Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, determinó: ARTÍCULO 1o. Los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente Decreto. ( ) De las pensiones de jubilación y vejez y del retiro forzoso. ARTÍCULO 5 La edad de retiro forzoso de los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto será la de 65 años. ARTÍCULO 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que

15 15 hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (Subraya y negrilla de la Sala). A su turno, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de cargos para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se fija la escala de remuneración correspondiente a dichos cargos, y se dictan otras disposiciones fijo los factores de salario indicando que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de servicios y son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima semestral. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio. Conforme a lo anterior la pensión especial por actividades de alto riesgo ejercidas por los Fiscales, de conformidad con el Decreto 2090 de 2003 que permite la aplicación del Decreto 546 de 1971 exige el cumplimiento de la edad de 55 años si es hombre y 20 años de servicio continuos o discontinuos, la cual deberá liquidarse con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. 6. Análisis del caso concreto. En el presente caso, el señor GERSON AVILES RODRÍGUEZ empezó a laborar al servicio de la Rama Judicial, en calidad de juez, desde el 01 de mayo de 1983 al 22 de mayo de 1983 (21 días); del 16 de junio de 1983 al 05 de agosto de 1983 (50 días) y del 01 de septiembre de 1983 al 30 de junio de 1992 (3225 días, 9 años) (fl 26). Igualmente, se constata a folio 33, que posteriormente fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante los Jueces

16 16 Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, a partir del 1 de julio de 1992, cargo que desempeñó hasta el 10 de agosto de 2010 en forma continua e ininterrumpida. Se observa también que laboró como Fiscal ante Tribunal del distrito en periodo de prueba de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, desde el 10 de agosto de 2010, hasta el 20 de febrero de 2011; como Fiscal ante Tribunal de Distrito en propiedad de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, desde el 21 de febrero de 2011, hasta el 31 de diciembre de 2013 y como Fiscal Delegado ante Tribunal de la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Medellín, desde el 1 de enero de 2014, hasta la fecha de expedición de la certificación que fue el 22 de mayo de 2015 (fl. 38). Indicándose en la certificación visible a folio 33 que la Fiscalía General de la Nación, pagó aporte por ALTO RIESGO de conformidad con el Decreto 1835 de 1994, el cual fue derogado mediante la Ley 2090 de (fl. 33) Se tiene, entonces, que bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1994 la actividad desarrollada por el actor estaba clasificada dentro de las actividades de alto riesgo; sin embargo, con la expedición del Decreto 2090 de 2003, dicha actividad quedó excluida, por lo que solo tendría derecho a pensionarse bajo el régimen especial de actividades de alto riesgo de verificarse el cumplimiento de los requisitos de la transición que estableció el Decreto 2090 de 2003 al entrar en vigencia, esto es, haber cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003 fecha en la cual entró en vigencia el mencionado Decreto.(artículo 6 Decreto 2090 de 2003), lo que da lugar a que de encontrarse en dicha situación el demandante tenga derecho a pensionarse en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 546 de Ahora bien, al verificar si el actor cumplió con el número de semanas cotizadas necesarias para aplicar el régimen de transición consagrado en el Decreto 2090 de 2003, se percata la Sala que estas fueron cumplidas por el actor al tenor de lo dispuesto en la Sentencia C -663 de , esto es, cumplió las 500 semanas de cotización en las actividades catalogadas como de alto riesgo, incluso antes del año 1994 como lo autoriza la Corte Constitucional en sentencia C 663 de 1994, pues se desempeñó como Fiscal desde el 01 de julio de 1992, por lo que al 26 de julio de 2003 fecha 1 La Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007 declaró exequible el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las 500 semanas de cotización especial, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.

17 17 en que entró en vigencia el Decreto 2093 de 2003 tenía acreditadas las 500 semanas exigidas por el Decreto para hacerse acreedor al beneficio de la transición consagrada en el Decreto 2093 de Sobre este aspecto se hace claridad entonces que si bien se acredita que el actor fue Juez desde el 01 de mayo de 1983 al 22 de mayo de 1983; del 16 de junio de 1983 al 05 de agosto de 1983 y del 01 de septiembre de 1983 al 30 de junio de 1992, dicho periodo de cotización no se acredita por la parte demandante que se tratara del ejercicio del cargo en la jurisdicción penal. De ahí que se contabilice el tiempo, solo para efectos de dar aplicación al régimen especial de transición del Decreto 2090 de 2003, desde el 01 de julio de 1992, fecha a partir de la cual comenzó a desempeñarse como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, por cuanto en el tiempo ejercido con anterioridad se desconoce si laboraba en la jurisdicción penal esto, se itera, solo para efectos del cómputo de las 500 semanas que lo hace beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6 del Decreto 2093 de 2003 (fl. 33) En este sentido, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición especial dispuesto en dicha normativa y, en consecuencia, tiene derecho a que una vez cumplido el mínimo de semanas exigidas por la Ley 797 de 2003, se le apliquen las normas del régimen especial de pensiones de alto riesgo consagradas en el Decreto 546 de 1971 para el reconocimiento de su pensión de jubilación. Ahora, en lo relacionado con el mínimo de semanas cotizadas exigido por la Ley 797 de 2003, resulta indispensable hacer alusión al artículo 9 de dicha preceptiva que exigía un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, no sin antes mencionar que a partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementó según los parámetros establecidos en dicha norma 2, con los cuales se establece que a partir del 18 de junio de 2013, fecha en la cual radicó la solicitud de pensión, se exigía un mínimo de 1250 semanas para acceder al derecho pensional. Sin embargo, es menester tener en cuenta que según la certificación allegada al plenario a folio 33, se tiene que el actor fue vinculado en la Rama Judicial el 01 de mayo de 1983 (fl 26), tiempo este que se contabiliza en aplicación del régimen general del Decreto 546 de 1971 aplicable al demandante por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003, por lo tanto, las 1000 semanas las cumplió el 01 de mayo de A partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a semanas en el año 2015.

18 18 En este orden de ideas, se tiene que el presente caso se tiene que el actor cumplió los 55 años el 05 de diciembre de 2011, como quiera que nació el 05 de diciembre de 1956 y las 1000 semanas el 01 de mayo de 2003, por lo tanto, adquirió su status pensional el 05 de diciembre de 2011 al cumplimiento del requisito de la edad para pensionarse, fecha para la cual de conformidad con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 se exigía un total de 1200 semanas, requisito que cumple a cabalidad el demandante comoquiera que para esa época tenía acumuladas un total de 1492 semanas. Por lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual debe liquidarse en cuantía del 75% de la asignación mensual más alta devengada en el año anterior a la fecha de cumplimiento de su status pensional, es decir, en el año comprendido entre 04 de diciembre de 2010 y el 05 de diciembre de 2011, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de Y en cuanto a los requisitos exigidos en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, que consagra el cumplimiento adicional de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se dijo en precedencia, son varios los pronunciamientos de nuestro órgano de cierre que han sido unánimes en señalar que dicha exigencia resulta inaplicable 3, razón por la cual esta Sala de decisión considera que para este caso concreto debe inaplicarse el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 que exige el cumplimiento adicional de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aplicar, en consecuencia, el Régimen de transición del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, según el cual debe acreditarse el cumplimiento de cuando menos 500 semanas de cotización especial al momento de entrar en vigencia dicho decreto en concordancia con la Sentencia C 633 de Corolario de lo dicho, la Sala accederá parcialmente a las pretensiones del demandante, toda vez que el acto administrativo ficto demandado no responde al fundamento legal y a las normas legales vigentes de acuerdo a la condición del demandante, de allí que la sentencia será favorable para la parte accionante; por lo tanto, se declarará la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición radicada el 18 de junio de 2013, a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de 3 Consejo de Estado, Sentencia del 22 de abril de C.P. Gustavo Eduardo Gómez Artanguren.

19 19 alto riesgo a favor del actor, en cuantía del 75% de la asignación mensual más alta devengada en el año anterior a la fecha de cumplimiento de su status pensional, es decir, en el año comprendido entre el 04 de diciembre de 2010 y el 05 de diciembre de 2011, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de La suma así determinada deberá ser actualizada, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que corresponde a la mesada pensional decretada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivos mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. En cuanto a la prescripción, el actor adquirió su status pensional el 05 de diciembre de 2011 y la reclamación se hizo el 18 de junio de 2013 en sede administrativa (fl ) y fue la presentación de ésta la que interrumpió la prescripción de sus mesadas pensionales, además presentó la demanda el 10 de agosto de 2015 (fl. 15) cuando no habían transcurrido tres años entre la reclamación y la presentación de la demanda, razón por la cual no opera el fenómeno prescriptivo. Finalmente, en lo relativo a los intereses moratorios, esta Sala observa que no es una petición procedente por cuanto, sólo después de determinarse de manera definitiva la obligación de pagar una pensión, podrá fundamentarse que la entidad demandada incurrió en mora de otorgar la prestación. En otras palabras, en la medida en que la prestación pensional se encontraba en litigio hasta la presente providencia, no puede declararse la mora de la obligación. Finalmente se dispondrá que la parte demandada dará cumplimiento a esta decisión en los términos del inciso 4 del artículo 187 y los artículos 192 a 195 del CPACA.

20 20 5. De la condena en costas. Se condenará en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 365 del Código General del proceso. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a SETESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETESCIENTOS DIECISIETE MIL PESOS ML. ($ ). En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE CUARTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: INAPLICAR el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 que exige el cumplimiento adicional de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por el contrario, solo se aplicará el Régimen de transición del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, según el cual debe acreditarse el cumplimiento de cuando menos 500 semanas de cotización especial al momento de entrar en vigencia dicho decreto en concordancia con la Sentencia C 633 de SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición radicada el 18 de junio de 2013, a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo a favor del señor GERSON AVILES RODRIGUEZ, en cuantía del 75% de la asignación mensual más alta devengada en el año anterior a la fecha de cumplimiento de su status pensional, es decir, en el año comprendido entre el 04 de diciembre de 2010 y el 05 de diciembre de 2011, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de CUARTO- Las sumas adeudadas se actualizarán conforme se expresó en la parte motiva. QUINTO- Se niegan las demás súplicas de la demanda. SEXTO- Se dará cumplimiento a esta decisión en los términos del inciso 4 del artículo 187 y los artículos 192 a 195 del CPACA.

21 21 SÉPTIMO- Se dará cumplimiento a esta decisión en los términos del inciso 4 del artículo 187 y los artículos 192 a 195 del CPACA. OCTAVO- Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 365 del Código General del proceso. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a SETESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETESCIENTOS DIECISIETE MIL PESOS ML. ($ ). NOVENO: En firme esta providencia, procédase al archivo del expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la Fecha, Acta No.. Los Magistrados: PILAR ESTRADA GONZÁLEZ RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO GONZALO ZAMBRANO VELANDIA