AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 32

Transcripción

1 AVANCE EXTRAORDINARIO Nº 32 EN CASO DE SALARIO MIXTO, CUANDO SE PACTAN DOS DÍAS DE DESCANSO SEMANAL, AMBOS DEBEN SER PAGADOS INCLUYENDO LA PORCIÓN DEL SALARIO VARIABLE DEVENGADO EN LA SEMANA EFECTIVA DE TRABAJO. En fecha veinte y uno (21) de julio de, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió Recurso de Casación por Cobro de Prestaciones Sociales, a través del cual establece que la parte variable del salario de los trabajadores se debe incluir en el cálculo de los días feriados y de descanso, tanto convencional como legal. A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida: DÍAS FERIADOS Y DE DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO. SALARIO VARIABLE. 1. En aquellos casos en que el trabajador devenga un salario compuesto por una parte fija y una variable (comisiones), cuando se pacte el disfrute de dos (2) días de descanso a la semana, el cálculo de ambos se realizará sumando a la parte fija del salario, el promedio de la porción variable obtenida en los cinco (5) días de trabajo efectivo. TSJ - Sala de Casación Social ( ) RECURSO DE CASACIÓN Alega la recurrente que la recurrida no señala las razones por las que ordena pagar el equivalente a ciento diecisiete (117) días de salario, por concepto de días de descanso y feriados. Aduce que en la contestación de la demanda la codemandada aceptó adeudar a la parte actora solamente los días domingos y feriados, rechazando el pago de los días sábados como días de descanso; que nada dijo respecto al número de días ni al salario base para su cálculo; que por esa razón la Alzada debió tener por admitidos los hechos que sobre el particular se señalan en la demanda; que, además, en el 1

2 contrato de trabajo, al cual se le otorgó valor probatorio, consta que la jornada de trabajo era de lunes a viernes. Para decidir la Sala observa: En el caso de autos, sobre el aspecto denunciado, la recurrida es del tenor siguiente: Sobre la procedencia de los conceptos demandados y los montos a pagar de acuerdo con las argumentaciones expuestas le corresponden los siguientes conceptos y montos: (Omisis) e) En cuanto a los días de descanso y feriados, Días de descanso y feriados causados desde el inicio de la relación laboral 1 de febrero (sic) de 2004 al 5 de mayo de 2006, para un total de 117 días, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar, quien tomará en consideración los salarios señalados por la parte actora al folio 21 del escrito libelar, es decir (sic) a partir de febrero de Así se establece. Del análisis de la transcripción se observa que la recurrida no señala las razones por las que ordena pagar ciento diecisiete (117) días entre feriados y de descanso, no señala cuántos de esos días son de descanso y cuántos son feriados, tampoco señala cuantos días de descanso a la semana disfrutaba al trabajador, es decir, que no está suficientemente motivada, por ello la Sala no puede controlar la legalidad del fallo. DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA Alega la parte actora que ingresó a prestar servicios en la empresa el 14 de octubre de 1985; que en enero de 1991 esta le exigió a él y a un grupo de trabajadores que constituyeran una sociedad civil, así constituyeron la sociedad ; que después de constituida la mencionada sociedad,, con la finalidad de simular 2

3 la finalización de la relación de trabajo, le pagó las prestaciones sociales que le correspondían hasta ese momento, mediante transacción celebrada el 8 de marzo de 1991, homologada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas; que de ahí en adelante la remuneración le fue pagada a través de la mencionada sociedad civil, solo que le fue desconocido el carácter salarial con la finalidad de negar la naturaleza laboral de la relación de prestación de servicio. Con base en estos hechos demanda el pago de los conceptos siguientes: Por concepto de días de descanso y feriados, la cantidad de ciento nueve mil novecientos sesenta y tres bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs.F ,09). Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia, con fundamento en las consideraciones siguientes: En relación con el salario, se observa que quedó admitido que el trabajador devengaba un salario variable compuesto por una parte fija más una comisión por ventas. Establecido lo anterior, se procederá al cálculo de las indemnizaciones y beneficios que la codemandada... debe pagarle al ciudadano, por una relación de trabajo de 9 años, 11 meses y 4 días. Por concepto de días de descanso y feriados: para resolver el pago de los días de descanso y feriados, por devengar el demandante un salario variable, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3

4 El artículo 217 establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. El artículo 216 dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario fijo mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocidos, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario fijo mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1 de enero, Jueves y Viernes Santos, 1 de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año. De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue. En el caso concreto, se observa que las partes pactaron dos días de descanso (sábado y domingo) a la semana -folios 214 y Por ello se acuerda el pago de la incidencia de la parte variable del salario sobre un mil treinta y un (1.031) días descanso y setenta y cinco (75) feriados transcurridos desde el 1 de junio de 1996 hasta el 5 de mayo de 2006, calculada con base en el promedio de lo recibido como 4

5 comisión por ventas en el mes respectivo, señalado en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al demandante intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los días de descanso y feriados, es decir, al final de cada mes. Para la determinación de lo que corresponda pagar por este concepto se ordenará una experticia complementaria del fallo. Adicionalmente a esto, como consecuencia de haberse acordado el pago de la incidencia de la parte variable del salario sobre los días de descanso y feriados, el demandante tiene derecho al pago de esta incidencia sobre los días de vacaciones y bono vacacional, calculados sobre el promedio de lo correspondiente a la incidencia de la parte variable del salario sobre días de descanso y feriados durante el año inmediato anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, pues los días de descanso y feriados forman parte de su salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como este pago debió hacerse al momento de tomar las vacaciones y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al demandante intereses de mora desde ese momento, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto. Adicionalmente a esto, como consecuencia de haberse acordado el pago de la incidencia de la parte variable del salario sobre los días de descanso y feriados, el demandante tiene derecho al pago de esta incidencia sobre los días de utilidades, calculados sobre el promedio de lo correspondiente a la incidencia de la parte variable del salario sobre días de descanso y feriados durante el mes correspondiente, pues los días de descanso y feriados forman parte de su salario normal, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como este pago debió hacerse en el mes de diciembre de cada año y no fue pagado en su oportunidad, corresponde al demandante intereses de mora desde ese momento, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto. 5

6 Magistrado Ponente, Dr. Juan Rafael Perdomo. Nota de la Organización Jurisprudencia del Trabajo: La sentencia antes resumida, plantea la forma de determinar el salario correspondiente al día de descanso convencional, generalmente el sábado, en aquellos casos en los cuales el trabajador devenga un salario mixto, a saber: una parte fija y una porción variable, como pueden ser las comisiones. Coincidimos con el sentenciador cuando señala que en aquellos casos en los cuales se han pactado dos (2) días de descanso semanal, conforme al artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, por orden expresa del artículo 216 eiusdem, el descanso convencional debe cancelarse como se hace con el descanso obligatorio, es decir, con el equivalente al salario de un día hábil de trabajo. Ahora bien, el artículo 196 mencionado, prevé un caso específico de jornada, según la cual el trabajador labora hasta nueve (9) horas diarias, para completar las cuarenta y cuatro (44) horas semanales y así quedar libre dos (2) días a la semana. Sin embargo, desconocemos si en el caso ventilado en la sentencia se realizó dicho pacto, pues si bien se aclara que se acordó mediante contrato otorgar dos (2) días de descanso semanal, no se indica en realidad que se haya convenido laborar las cuarenta y cuatro (44) horas semanales de lunes a viernes. En efecto, el artículo 216 de la LOT señala: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago 6

7 de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. Como puede observarse, la previsión de la norma de pagar el descanso convencional igual que si se tratara del descanso obligatorio, se establece sólo para el supuesto del acuerdo previsto en el artículo 196 de la LOT; pero en aquellos casos en los cuales el horario de trabajo es de cinco (5) días a la semana, sin que se compensen las cuatro (4) horas para completar las cuarenta y cuatro (44) semanales, sino que la jornada semanal es de cuarenta (40) horas, no aplica la disposición antes citada. Siendo así, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no hay disposición alguna que obligue a que el sábado se compute como un día inhábil para el cálculo de los descansos y feriados del personal con salario variable o mixto, pues la parte del artículo que concretamente se refiere a este tipo de personal señala: Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. La norma citada únicamente se refiere a que el promedio del salario devengado en la semana se utilice para el cálculo del día feriado, con lo cual lo equipararíamos al descanso obligatorio (domingo), que conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un día feriado, en tanto que el día sábado o cualquier otro de la semana son por ley hábiles para el trabajo, por lo cual no se realizaría promedio alguno para su pago. Esto significa, que si se tiene el convenio previsto en el artículo 196 de la LOT, la fórmula para el cálculo de los días de descanso sería como sigue: 7

8 Salario semanal x 2 = Salario del día de descanso semanal convencional y 5 obligatorio. Ahora bien, de no existir tal convenio, la constante para dividir el salario semanal del trabajador es de 6 días, pues se considera el descanso convencional (sábado) como día hábil, de la siguiente forma: Salario semanal = Salario del día de descanso semanal obligatorio 6 8