AVANCE EXTRAORDINARIO Nº24 LA PARTE FIJA DEL SALARIO MIXTO NO PUEDE SER INFERIOR AL SALARIO MINIMO VIGENTE.

Transcripción

1 AVANCE EXTRAORDINARIO Nº24 LA PARTE FIJA DEL SALARIO MIXTO NO PUEDE SER INFERIOR AL SALARIO MINIMO VIGENTE. En fecha veintitrés (23) de octubre de, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue admitido y, en el cual estableció que en aquellas relaciones de trabajo donde se ha estipulado un salario mixto la parte fija de éste no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. A continuación resumimos la sentencia, anteriormente referida: SALARIO MÍNIMO. PERCEPCIONES QUE LO INTEGRAN 1.- Ningún trabajador debe percibir como parte fija o básica de su salario, si el mismo es de los denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. TSJ- SCS (23/10/12) En el juicio que, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue la ciudadana, contra la sociedad mercantil, el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de ambas partes, en sentencia publicada el 17 de junio de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión proferida por el a quo de fecha 5 de mayo de 2011, que declaró parcialmente con lugar la demanda. 1

2 Contra esa decisión, mediante escrito presentado oportunamente, interpuso la parte actora el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue admitido. Hubo contestación. Alega la recurrente que la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Aduce que la recurrida no aplica la mencionada norma argumentando que la interpretación que de ella hace esta Sala de Casación Social, en la sentencia N 1438 del 1 de octubre de 2009, es posterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo y no podía aplicarla retroactivamente y que, para la fecha de terminación de la relación de trabajo, la costumbre era que el patrono podía fijar como parte fija del salario mixto una base inferior al salario mínimo urbano. La Sala para decidir observa: Sobre el aspecto planteado, la recurrida establece textualmente: Por lo que corresponde a la reclamada diferencia entre lo percibido por la actora como salario básico o fijo, y el salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, se observa que la práctica en esa materia era la aplicada por la parte patronal, de cancelar al trabajador la diferencia correspondiente cuando lo percibido en el mes no alcanzaba el salario mínimo obligatorio, pero después de la decisión de la Sala Social del TSJ del 01 de octubre de 2009, en interpretación del artículo 129 de la LOT, que dejó sentado que la porción básica estipulada de antemano por las partes, es la que no puede ser inferior al salario mínimo, ningún trabajador debe percibir 2

3 como parte fija o básica de su salario, si el mismo es de los denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional; pero en el caso de autos, la actora renunció al cargo que como vendedora venía desempeñando en la empresa demandada, el 24 de agosto de 2009, o sea, antes de la fecha de la sentencia que sentó el criterio supra señalado, y en respeto al principio de la irretroactividad de la ley, de la expectativa plausible o de confianza legítima, no se puede aplicar tal criterio, por cuanto la situación de hecho o supuesto planteado en este proceso, es anterior al criterio jurisprudencial plasmado en el fallo del primero de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del TSJ, y debe desecharse la reclamación relativa a la diferencia de salario mínimo en la parte básica del salario de la actora. Así se establece. En relación con este particular, esta Sala de Casación Social, mediante sentencia N 1.438, publicada el 1 de octubre de 2009, estableció que en aquellas relaciones de trabajo donde se ha estipulado un salario mixto la parte fija de este no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. (Subrayado propio) En el caso de autos las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que la demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en los demás beneficios derivados de la relación de trabajo. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que la demandante percibía, además, una parte variable, declaró improcedente el reclamo por considerar que el citado criterio jurisprudencial de esta Sala no puede aplicarse al caso de autos por ser posterior a la fecha de 3

4 terminación de la relación de trabajo; y por considerar que la práctica o costumbre era la de aplicar el criterio según el cual podía fijarse, como porción fija, una cantidad inferior al salario mínimo, (Subrayado propio), debiendo el patrono cubrir la diferencia cuando el salario en su totalidad -parte fija más parte variable- no alcanzaba el mínimo. Ahora, carece de fundamento jurídico el argumento de ser la interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por la Sala posterior a la terminación de la relación de trabajo, pues, el criterio en cuestión es el primero y único establecido por esta Sala, por lo que no existía otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitución de un criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretación de una norma realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos patronos. En ese orden, se debe aclarar, en relación con la costumbre, que ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye una práctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las prácticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o manera como han venido interpretando alguna disposición legal. DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA Alega la parte actora que la demandante comenzó a prestar servicios, como vendedora, para la demandada el 10 de noviembre de 4

5 2006, en una tienda, en Caracas; que en mayo de 2008 fue trasladada a la tienda en la misma ciudad; que cumplía una jornada de trabajo ; que la demandada es una sociedad encargada de la explotación de las marcas, que como contraprestación a la prestación del servicio la demandada se comprometió a pagar, además de un salario fijo, unas comisiones variables sobre las ventas que hiciera de forma individual; que el salario fijo siempre fue inferior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; que las comisiones eran del 2,10% sobre el monto de sus ventas individuales, que los días de descanso y feriados le fueron pagados solamente con base en la parte fija del salario. Con fundamento en los hechos narrados demanda el pago de los conceptos siguientes: Aduce que la relación de trabajo terminó por retiro el 24 de agosto de 2009; que el 10 de septiembre de 2009 el patrono le pagó a la trabajadora la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y tres bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs ,53), por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación de trabajo; que en ese pago no se incluyeron ciertos conceptos y su incidencia en los demás beneficios. Con fundamento en los hechos narrados demanda el pago de los conceptos siguientes: Por concepto de diferencia de salario mínimo, la cantidad de diez mil doscientos ochenta y nueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs ,73). 5

6 Por concepto de comisiones retenidas, la cantidad de once mil novecientos treinta y un bolívares con noventa y siete céntimos (Bs ,97). Por concepto de incidencia de la parte variable del salario correspondiente a 173 días de descanso y feriados, la cantidad de cinco mil seiscientos tres bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs ,63). Por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, la cantidad de un mil setecientos sesenta y un bolívares con ocho céntimos (Bs ,08). Por concepto de utilidades, la cantidad de siete mil cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares con nueve céntimos (Bs ,09). Por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, la cantidad de siete mil cuatrocientos quince bolívares dieciséis céntimos (Bs ,16). Por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, la cantidad de dos mil cuatrocientos cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs ,62). Demanda igualmente los intereses de mora y la corrección monetaria. La demandada admite la relación de trabajo, la fecha de inicio y la causa y fecha de terminación; y que la parte fija del salario era inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional. ( ) 6

7 Alega que, no obstante que la parte fija del salario siempre fue inferior al mínimo, cuando sumadas las comisiones y la parte fija, el salario total no alcanzaba a cubrir el mínimo, a la trabajadora se le pagaba la diferencia hasta cubrirlo. En el caso concreto, dada la forma en que fue contestada la demanda, la controversia se contrae a determinar si la demandada cumplió su obligación de pagar un salario no inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; y a determinar la parte variable del salario. ( ) En ese sentido, la carga de la prueba del pago de un salario no inferior al mínimo corresponde a la parte demandada y la carga de probar las comisiones que conforman la parte variable del salario corresponde a la parte actora. Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia, previas las consideraciones siguientes: Con respecto al salario, quedó establecido que estaba compuesto por una parte fija y otra variable, en cuanto a la parte fija, la demandada admitió que siempre fue inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Ahora, como se expuso en la oportunidad de resolver sobre el recurso de control de la legalidad, es criterio jurisprudencial de esta Sala, establecido en sentencia N 1.438, publicada el 1 de octubre de 2009, que, en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el 7

8 Ejecutivo Nacional, por lo que resulta evidente que la demandada no cumplió con la obligación de no pagar un salario inferior al mínimo. Así se establece. Establecido lo anterior se procederá a determinar cuáles de los reclamos realizados por la parte actora resultan procedentes. Demanda el pago de la cantidad de diez mil doscientos ochenta y nueve bolívares fuertes con setenta y tres céntimos (Bs.F ,73), por concepto de diferencia de salario mínimo. Establecido como fue que la demandada no cumplió con su obligación de pagar un salario igual o superior al mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, se declara procedente este reclamo. ( ) Demanda el pago de la cantidad de once mil novecientos treinta y un bolívares fuertes con noventa y siete céntimos (Bs.F ,97), por concepto de comisiones retenidas. Demanda el pago de la cantidad de cinco mil seiscientos tres bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (Bs.F ,63), por concepto de incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados. Sobre este particular, es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente 8

9 anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio. Ahora, en autos no consta que la demandada haya pagado este concepto, por lo que el reclamo se declara procedente. Demanda el pago de diferencias de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses sobre ella. Como quiera que fueron declarados procedentes los reclamos por concepto de diferencia de salario mínimo e incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, lo cual va a incidir en la determinación del salario normal e integral, se ordena el pago de la diferencia de los mencionados conceptos de la manera siguiente: Vacaciones y bono vacacional: tomando como base el promedio del último año de la diferencia de salario mínimo e incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, que se ordenaron pagar. ( ) Prestación de antigüedad e intereses: se ordena el recálculo y pago de la prestación antigüedad, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo tomando como base el salario normal que resulte de sumar a lo efectivamente percibido por la demandante en el mes correspondiente la diferencia del salario mínimo y la incidencia de 9

10 la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1 CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicada el 17 de junio de 2011; y, 2 PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por la ciudadana, contra la sociedad mercantil ( ) 10