SALARIO MÍNIMO. PERCEPCIONES QUE LO INTEGRAN

Transcripción

1 SALARIO MÍNIMO. PERCEPCIONES QUE LO INTEGRAN Cuando el salario de un trabajador sea mixto, es decir, esté compuesto de una porción fija y de una variable, es menester que la porción fija de éste estipulada por las partes no sea inferior al salario mínimo establecido como tal por el Ejecutivo Nacional. TSJ - Sala Constitucional ( ) Jurisprudencia en igual sentido: (Usted puede ubicar las referidas sentencias en nuestra página Web colocando en el buscador de la biblioteca on-line la expresión Salario mixto ). - TSJ Sala de Casación Social, de fecha TSJ Sala de Casación Social, de fecha Jurisprudencia en sentido contrario: - TSJ Sala de Casación Social, de fecha Ver: Nota de la Organización Jurisprudencia del Trabajo al final del resumen de la sentencia. (Omissis) En otras palabras, la parte invocó la doctrina de la Sala de Casación Social aplicada en sentencia N 1438 del 1 de octubre de 2009, que dictaminó la interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo que dispone que el salario en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente. Ahora bien, analizados como han sido las particularidades del presente caso y los fundamentos por los cuales la Sala de Casación Social desestimó la pretensión de la accionante, esta Sala procede a efectuar las consideraciones siguientes: El tema debatido en la sentencia impugnada que da origen a la presente solicitud de revisión gira en torno a la aplicación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, actualmente contenido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, específicamente en lo que se refiere al origen de los componentes que integran el salario mínimo, donde la Sala de Casación Social en sentencia N 1438 del 1 de octubre de 2009, estableció lo siguiente: En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga 1

2 que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle. De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas. De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió. Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo. Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia. Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el 2

3 porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines. Por las razones precedentes, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad, en conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (subrayado de esta Sala) Seguidamente, la misma Sala de Casación Social, en sentencia N 1154 del 23 de octubre de 2012, con ocasión a un recurso de control de la legalidad interpuesto, complementó respecto a lo ya expuesto referido al artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente: Ahora, carece de fundamento jurídico el argumento de ser la interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por la Sala posterior a la terminación de la relación de trabajo, pues, el criterio en cuestión es el primero y único establecido por esta Sala, por lo que no existía otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitución de un criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretación de una norma realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos patronos. En ese orden, se debe aclarar, en relación con la costumbre, que ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye una práctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las prácticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o manera como han venido interpretando alguna disposición legal. De acuerdo al texto de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social se desprende claramente que cuando el salario de un trabajador sea mixto, es decir, esté compuesto de una porción fija y de una variable, es menester que la porción fija de éste estipulada por las partes no sea inferior al salario mínimo establecido como tal por el Ejecutivo Nacional. En este sentido, en virtud del carácter social del derecho laboral no basta que al trabajador se le retribuya con un salario que si bien alcance el mínimo monto decretado, ello no se deba a la retribución que le debe al patrono por los servicios prestados, si no producto del esfuerzo del propio trabajador para obtener las comisiones, bonos y demás incentivos laborales. Por ello, sostener como lo afirmó la Sala de Casación Social en el fallo recurrido, que habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) 3

4 y otra, conformada por comisiones, y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de la Ley vigente, en caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, ( ), se apartó intempestivamente del criterio establecido en el fallo N 1438 del 1 de octubre de 2009, anteriormente citado, que pretendía proteger el salario mínimo del trabajador al establecer que no es posible pactar un salario fijo inferior al decretado por el Ejecutivo Nacional, y menos aun es plausible que dicho cambio de criterio se haga de forma intempestiva, sin expresar los motivos que llevaron a la Sala a sostener una postura diferente a la previamente asumida, violando así la seguridad jurídica y la confianza legítima de la peticionante. Por tal motivo, en vista de la violación constitucional advertida, es por lo que se declara ha lugar la solicitud de revisión del fallo N 1466 dictado el 17 de diciembre de 2013 por la Sala de Casación Social, que declaró con lugar el recurso de casación anunciado por la parte demandada y sin lugar la demanda. En consecuencia, se anula el mencionado fallo y se ordena a la Sala de Casación Social que se pronuncie nuevamente con arreglo a lo expuesto en esta decisión. Así se decide. (Omissis) El Magistrado Ponente, Marcos Tulio Dugarte Padrón NOTA DE LA ORGANIZACIÓN JURISPRUDENCIA DEL TRABAJO: Atendiendo a la sentencia que precede, la cual sostiene en relación con la forma en que debe pactarse el salario mixto, que la parte fija del mismo debe ser igual o mayor al salario mínimo, hemos considerado pertinente desarrollar una vez más el criterio que ha mantenido hasta ahora la Organización Jurisprudencia del Trabajo, y presentar a su vez, la importancia de esta decisión procedente de la Sala Constitucional del TSJ, dado que por su relevancia, no puede ser ignorada en la práctica diaria de las empresas. En primer lugar, es menester desarrollar el concepto de salario y las clases de salario para luego, contraponer estos conceptos con el criterio sostenido por la Sala Constitucional. Concepto de Salario: 4

5 Establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.... Por su parte, los artículos 113 y 114 ejusdem al definir las clases de salario señalan: Artículo 113: Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de tiempo, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo Artículo 114: Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador o trabajadora, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla De las definiciones transcritas, se deduce que cuando un salario está compuesto por una parte fija y otra variable, lo que se ha querido es retribuir al trabajador tanto por el tiempo invertido a disposición del patrono (parte fija), como por la productividad (parte variable); pero en todo caso seguimos en presencia de un solo salario, puesto que su pago se realiza con la finalidad de remunerar al trabajador a cambio de la prestación de servicio que también es una sola, y no dos prestaciones diferentes con salarios independientes. Es por ello que no puede interpretarse que una de las porciones del salario deba cumplir aisladamente con la normativa de la legislación laboral, sino que se debe considerar el salario como mixto, y una de las partes complementa a la otra, siendo la consolidación de ambas la que conforma la remuneración del trabajador. En consecuencia, no tiene sentido que se exija al patrono que la parte fija de dicho salario deba por sí sola cumplir con las disposiciones relativas al salario mínimo, cuando la sumatoria del fijo y el variable arroja una cantidad superior a éste; lo lógico es que si el salario fijo sumado al variable es inferior al mínimo vigente, entonces el patrono complete el monto generado por el trabajador hasta alcanzar la cantidad equivalente al salario mínimo, con lo cual el trabajador tiene la garantía que se le quiso otorgar en la ley: que siempre se pague un monto igual o superior al salario mínimo fijado mediante Decreto. Dicho esto, veamos lo que al respecto ha plasmado el Máximo Tribunal de la República. 1. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01/10/2009: 5

6 Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23/10/2012: en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, por lo que resulta evidente que la demandada no cumplió con la obligación de no pagar un salario inferior al mínimo. Así se establece. 3. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07/12/2013 (cambio de criterio): Habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) y otra, conformada por comisiones, y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de la Ley vigente, en caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, ( )se concluye que la demandada obró ajustada a la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que no permite la fijación de un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, sin distinción de la clase de salario de que se trate. 4. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18/12/2015 (anula la sentencia de la Sala de Casación Social de 2013): cuando el salario de un trabajador sea mixto, es decir, esté compuesto de una porción fija y de una variable, es menester que la porción fija de éste estipulada por las partes no sea inferior al salario mínimo establecido como tal por el Ejecutivo Nacional. Como puede observarse, la última sentencia citada, que es objeto de este análisis, proviene de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y regresa al criterio de que la porción fija del salario mixto debe ser igual o mayor que el salario mínimo vigente; en consecuencia, dado que la Sala Constitucional es jerárquicamente superior a la Sala de Casación Social, el intérprete tiene dos opciones: 1.- Sostener el carácter incongruente de la decisión antes citada, y mantener la parte fija del salario mixto por debajo del salario mínimo, siempre que al sumarla con la porción variable supere dicho monto; caso en el cual el riesgo consiste en que ante un reclamo de un trabajador, el Tribunal a quien corresponda sentenciar, se limitará a acatar el criterio de la Sala Constitucional, dándole la razón al demandante y obligando al patrono a 1 Art. 99 nueva LOTTT 6

7 recalcular todos los conceptos derivados de la relación laboral, siendo la única posibilidad para el patrono que la propia Sala cambie su criterio, lo cual es improbable. 2.- Adoptar una postura más conservadora y preventiva, que es la de seguir la corriente de lo decidido por la Sala Constitucional, e incrementar, en aquellos casos que lo amerite, la parte fija del salario mixto a Bs ,18, que es el salario mínimo vigente para este momento. Esta última opción es la que, a partir de este momento, recomienda Ediciones Jurisprudencia del Trabajo, plegándose al criterio del TSJ, a pesar de no estar de acuerdo con sus argumentos y conclusiones, a fin de cumplir con nuestra misión, que es la de prevenir futuros reclamos que ocasionarán erogaciones importantes de dinero para las empresas. 7