SEMINARIO DE MEDIACIÓN MERCANTIL CONTRATOS DE COLABORACIÓN Y DISTRIBUCIÓN

Transcripción

1 SEMINARIO DE MEDIACIÓN MERCANTIL CONTRATOS DE COLABORACIÓN Y DISTRIBUCIÓN I.- INTRODUCCIÓN El presente Informe sirve de apoyo a los participantes en la ponencia Mediación en los contratos de colaboración y distribución comercial que se imparte en la Universidad de Salamanca, en colaboración con el Colegio de Abogados y la Cámara de Comercio, ambos de Salamanca, dentro del Seminario de Mediación Mercantil, dirigido por el Profesor Don Fernando Carbajo Cascón. En particular sobre, - los contratos más usuales en el tráfico mercantil, - sus características y diferencias - las controversias que, habitualmente, enfrentan a los contratantes - Comentarios sobre la Mediación II.- SISTEMAS DE COMERCIALIZACIÓN En los últimos cincuenta años los sistemas de comercialización de bienes y servicios han sufrido un cambio importante en su configuración. La venta directa, con redes o equipos propios ha ido disminuyendo a favor de colaboradores externos que, con diferentes modalidades, acercan los productos a los clientes finales. Fundamentalmente debido a los costes que exige la comercialización directa. 1

2 Se produce una cierta tensión entre el deseo del empresario de mantener control sobre las actuaciones comerciales que desarrollan estos colaboradores y la autonomía e independencia de los mismos. El empresario desea mantener su presencia en el mercado, la imagen de su marca o nombre comercial, así como conocer las preferencias y motivaciones de los compradores finales, con el legítimo interés de proteger su negocio. Todo esto lo debe realizar, con la ayuda de personas o empresas que, sin mantener relación laboral con él, lo que constituye un escenario que puede ser de gran utilidad a ambas partes pero que, al mismo tiempo, puede generar confrontaciones. Téngase en cuenta que los objetivos del empresario y los de sus colaboradores, no diremos que son opuestos, pero sí diferentes. Las formas de colaboración más usuales son mediante los contratos de - Comisión - Agencia - Distribución - Franquicia Sobre los que se dará información a continuación. 2

3 III.- CONTRATO DE COMISIÓN a) INTRODUCCIÓN Comenzamos con el Contrato de Comisión por ser uno de los más antiguos en el ámbito del derecho mercantil. Su regulación se recoge en el Art. 244 y s.s. del Código Mercantil. Por este contrato, el Comisionista lleva a cabo un acto de comercio a favor del comitente, también llamado principal. Para que se califique como mercantil, el comisionista o el comitente deben tener la condición de comerciantes. La comisión es, por lo tanto, un mandato del comitente al comisionista para que realice un acto de comercio, por el que recibirá una comisión, de ahí su nombre. En la actualidad la comisión mercantil ha perdido la importancia que tenía en su origen, a favor de otras modalidades contractuales como los contratos de agencia, de distribución y de franquicia. Sin embargo la comisión mantiene su vigencia en determinados sectores, como la compra de materias primas, en el sector bursátil o el bancario. El comisionista siempre concluye la operación que se le ha encomendado directamente con el tercero, sólo que puede: - realizarla sin desvelar que lo hace por el mandato de su principal - informando al tercero que lo hace en nombre del comitente 3

4 Estas dos formas posibles, definen las actuaciones que se podrán llevar a cabo en caso de discrepancias sobre la ejecución del acto comercial. En el primero el tercero sólo tendrá acción contra el comisionista y en el segundo sólo contra el principal. Claro está, si el comisionista ha cumplido con ciertas formalidades, - Haber contratado en nombre del comitente, habiendo hecho constar esta circunstancia en el contrato. El Art. 247 CCom establece que dejará constancia del nombre, apellidos y dirección del principal, a lo que se debe añadir su C.I.F. y razón social si es una mercantil. - Contar con el debido apoderamiento de su principal que, se recomienda, se mencione en el contrato con el nombre del Notario actuante, fecha y número de protocolo. El comisionista debe actuar siguiendo las instrucciones que ha recibido de su mandante, debiendo consultarle en lo que no se hubiera previsto. El Art. 255 CCom, establece que si estuviera autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuera posible la consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio Si actúa contra las instrucciones expresas del comitente, será responsable de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar. 4

5 Las dos circunstancias anteriores, contienen valoraciones subjetivas que pueden dar lugar a controversias importantes entre las partes. El Mediador deberá intentar que las definiciones de las instrucciones sean consensuadas por las partes, de modo que se acuerde qué es lo que contenía la instrucción, cómo fue entendida y luego ejecutada. El comisionista no es responsable del buen fin del negocio jurídico que concluya con el tercero, excepto que, además de la comisión estipulada, reciba otra, que reconoce como de garantía que le obliga frente al principal por los incumplimientos del tercero (Art. 272 CCom) b) OBLIGACIONES El comisionista tiene, frente a su principal, obligaciones: entre otras, las siguientes - Responsabilidad precontractual (Art. 248 CCom): Deberá informar al comitente si rehusa el mandato recibido, debiendo custodiar los efectos que le hubieran sido remitidos. Este artículo constituye uno de los pocos casos de responsabilidad precontractual en nuestro derecho. - Cumplir el encargo que se le hubiera hecho. - No cerrar operaciones a precios más onerosos de lo normal (Art. 258 CCom) - Cumplir con la legislación que resulte aplicable (Art. 259 CCom) - Rendir cuentas al comitente (Art. 263 CCom) - No debe destinar los fondos que se le hubieran proveído a un destino distinto al ordenado (Art. 264 CCom) 5

6 - Prohibición de autoentrada (Art. 267 CCom) - Debe evitar la confusión entre los efectos de una misma especie que le hubieran sido entregados por otro comitente (Art. 268 CCom) - No conceder crédito sin la autorización previa del comitente (Art. 270 CCom) El incumplimiento de sus obligaciones dará lugar a la indemnización por daños y perjuicios a favor del comitente que puede suscitar enfrentamientos entre las partes. Se debe advertir que, como sucederá en los otros tipos de contrato, el simple incumplimiento no será, en la mayoría de los casos, causa suficiente para que la acción indemnizatoria sea estimada. Los Tribunales suelen requerir la acreditación de los daños y perjuicios que se reclamen. Son obligaciones del comitente: - Abonar la comisión que se hubiera acordado, en los términos en que haya sido fijada. - Poner a disposición del comisionista la provisión de fondos que se hubiera establecido. Tiene éste la potestad de suspender sus actuaciones hasta que no reciba dicha provisión (Art. 250 CCom) - El Art. 276 CCom establece el derecho del comisionista de mantener en su posesión los efectos que se le hubieran entregado hasta que no se complete el pago de las comisiones y de los gastos en que hubiera incurrido. 6

7 c) RESOLUCIÓN El contrato de comisión podrá ser revocado por el comitente en cualquier momento, por mandato expreso de la ley (Art. 279 CCom) El comitente sólo deberá notificar al comisionista, respetando lo que al respecto se hubiera acordado, por ejemplo, plazos de preaviso, quedando, sin embargo obligado respecto a las actuaciones previas del comisionista previas a la notificación. Además el contrato quedará resuelto por la muerte o inhabilitación del comisionista y por las causas generales de resolución de los contratos, como es el cumplimiento del plazo o imposibilidad del objeto del mismo. Estas amplias facultades de resolución que tiene el comitente, hace que, al contrario de lo que sucede con otros tipos de contrato, las posibles controversias no se inicien a causa de la resolución del mismo. Las causas más frecuentes de problemas entre los partes en el contrato de comisión suelen obedecer a los incumplimientos de las respectivas obligaciones que pueden generar reclamaciones de indemnizaciones por daños y perjuicios. IV.- CONTRATO DE AGENCIA a) CARACTERÍSTICAS La Ley 12/ 1992 de 27 de mayo, de Contrato de Agencia (LCA), en su Art. 1, define al agente como: - La persona física o jurídica que - se obliga frente a otra de manera estable - a cambio de una remuneración - 7

8 - a promover actos de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos - como intermediario independiente, - sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de esas operaciones De estas notas que caracterizan al contrato de agencia se desprende que, al contrario de lo que sucede en el contrato de comisión, en éste aparece una relación estable entre el agente y su principal. En el contrato de comisión, el comisionista puede recibir el mandato para realizar una única operación, una colaboración esporádica no tiene encaje en el contrato de agencia. En el contrato de agencia, el agente puede llevar a cabo actos de comercio por cuenta del principal (agencia indirecta) o bien en nombre y por cuenta de aquél (agencia indirecta), a diferencia del comisionista que siempre los concluye con el tercero, incluso cuando informa al tercero que lo hace en nombre del principal. El agente es una persona independiente, sin embargo en los contratos de agencia el principal puede incluir algunas cláusulas que le permiten cierto control en la actividad. Desde el punto de vista del Principal, estas cláusulas tienen como objetivo poder verificar que la marca y la imagen de los productos o servicios comercializados mantienen el estándar requerido y que las actuaciones de promoción que realiza el agente son las adecuadas. El Principal a pesar de que establece el contrato con el agente por que confía en sus cualidades personales o de empresa, desea mantener un cierto control en beneficio de su negocio. 8

9 Este control, puede hacer que la relación entre agente y principal sea calificada como laboral. En ocasiones al agente le puede interesar esa calificación y al Principal justamente lo contrario. De haber querido tener un empleado lo hubiera contratado laboralmente y no como agente. Para conocer si existe relación laboral es de aplicación el Art. 2.2 LCA que establece que existirá dependencia y, por lo tanto, laboralidad, cuando el agente no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma según sus propios criterios. Esta posible voluntad del agente de ser reconocido, ante los Juzgados de lo Social, como empleado del Principal, es causa frecuente de controversias entre las partes. Que pueden iniciarse en el momento en el que el Principal decide resolver el contrato que, como veremos, dependiendo de las características del mismo, los resultados obtenidos y de su duración, pueden hacer que al Agente le interese actuar en el orden social. b) OBLIGACIONES Las obligaciones del Agente se detallan en el Art. 9 LCA: - Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos de comercio que se le hubieran encomendado. Obsérvese que la agencia es un contrato de actividad, no de resultado. Sin embargo, es frecuente que se incluyan objetivos cuantitativos dentro del contrato. 9

10 - Mantener informado al Principal en las cuestiones que resulten necesarias para los actos de comercio que se promueven y, sobre la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución. - Desarrollar su actividad conforme a las instrucciones razonables del empresario siempre que no afecten a su independencia. - Recibir en nombre del Principal reclamaciones sobre los bienes o servicios vendidos, incluso si correspondieran a operaciones no realizadas por él. - Llevar una contabilidad independiente para cada Principal para los que actúe. El Principal, según el Art. 10 LCA tiene las siguientes obligaciones: - Actuar respecto al agente con lealtad y de buena fe. - Poner a disposición del agente, con la antelación y cantidad necesaria, catálogos, tarifas y demás material para su actividad. - Informar al Agente de todo lo concerniente al negocio y, en particular, cuando prevea que el volumen de negocio será sensiblemente inferior al que el Agente hubiera podido esperar. - Abonar las remuneraciones acordadas. - Aceptar o rechazar la operación propuesta. - Informar sobre el estado de la ejecución de las operaciones realizadas. Como se ve el deber de información es de doble sentido. c) ÁMBITO DE APLICACIÓN y CARÁCTER IMPERATIVO La LCA establece que, independientemente de la modalidad de contrato de agencia que se adopte, éste será regido por sus normas. 10

11 Esta disposición se utiliza frecuentemente por los distribuidores o concesionarios, con una interpretación laxa pero a menudo estimada por los Tribunales, para referirse a esta norma en sus conflictos con su empresario, principalmente a efectos de reclamar indemnizaciones, intentando aproximar su relación a la de agencia. Las disposiciones de la LCA tienen carácter imperativo, salvo que el precepto disponga expresamente otra cosa. Norma de vital importancia, como se verá, en los casos de reclamación de indemnizaciones. d) RESOLUCIÓN El contrato de agencia puede pactarse por tiempo - determinado - indefinido De no haberse establecido una duración determinada, se entenderá que es por tiempo indefinido. Estas dos formas de contratar tienen relevancia al extinguirse el mismo: - Extinción de contrato por tiempo determinado: Por cumplimiento del plazo. De continuarse ejecutando por ambas partes vencido el plazo, se entenderá que se han transformado en indefinidos. - Extinción de contrato por tiempo indefinido: El preaviso 11

12 Naturalmente, al ser indefinido, se requiere que la parte que desea resolver el contrato notifique a la otra su voluntad. La LCA establece, recuérdese con carácter imperativo, los plazos y la forma. La forma debe ser por escrito. La norma no lo aclara pero se entiende que de forma fehaciente. Los plazos establecidos como mínimos son: Un mes para cada año de vigencia del contrato, con un mínimo de UN mes y un máximo de SEIS meses. Las partes los pueden ampliar, sin que el plazo del agente pueda ser inferior al del empresario. La falta de preaviso o la realizada pero carente de la formalidad necesaria, es causa de muchas reclamaciones. Incluso se da el caso del empresario que desea extinguir el contrato de tiempo determinado pero que vencido éste, acepta un nuevo pedido y lo ejecuta, sin percatarse que está transformándolo en indefinido. (puede ocurrir que en su deseo de cerrar una operación adicional, acepte el pedido) e) INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA La indemnización por clientela que establece el Art. 28 LCA tiene su fundamento en el enriquecimiento injusto que podría obtener el empresario por el trabajo de desarrollado por el agente hasta la fecha de la extinción. 12

13 La clientela, también puede ser considerada como parte del fondo de comercio que el agente pierde y gana, y disfruta en el futuro, el empresario. Se ha dado el caso de empresas que para su implantación en el mercado español concertaban contratos de agencia (y de distribución) con personas ya introducidas en el sector y cuando la marca o producto ya era conocido, deseaban rentabilizar esa circunstancia, procediendo a la comercialización directa. Esta circunstancia se ha dado en territorios con gran potencial, (Madrid, Barcelona, etc) También se han dado casos en los que el empresario, al cabo de un tiempo, cuando su producto es reconocido en el mercado, tiene la posibilidad de concertar contratos con nuevos agentes que le ofrezcan mayores garantías de éxito por contar con mejores recursos financieros, tecnológicos o humanos. Se beneficiará de la clientela creada, indudablemente el nuevo agente, pero también el empresario. El Art. 28 LCA establece cuándo, con qué condiciones y la forma en que debe ser calculada la indemnización por clientela. Al extinguirse el contrato, ya sea por tiempo indefinido o determinado, puede corresponder la indemnización. Para ello concurrir ciertas condiciones: - Que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario. - O que hubiera incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. 13

14 - Que estas circunstancias puedan continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. - Que resulte equitativamente procedente: o existen pactos de no competencia a la extinción del contrato o por las comisiones que deje de percibir o por otras circunstancias Los términos entrecomillados, suelen ser origen de las diferencias de criterio entre las partes, por ejemplo Qué se entiende por nuevos clientes? El que nunca había adquirido el producto o también el que lo había hecho pero hace algunos años? La respuesta no es única pues, entre otras consideraciones, depende del tipo de producto, no es igual vender bienes de consumo, con vida útil reducida, que bienes de equipo con vida útil más prolongada. El Mediador que actúe en estas circunstancias, debe intentar que las partes lleguen a acuerdos sobre los criterios que entiendan justos y equitativos, como primer paso en el procedimiento. De otro modo, las sesiones pueden resultar infructuosas y en lugar de colaboración se tendrá enfrentamiento. El Art. 28 LCA establece el MÁXIMO de la indemnización por clientela, como la remuneración media percibida por el agente en los últimos cinco años. El Mediador debe verificar que las partes conocen, especialmente el Agente, que la cifra que resulte es el máximo de indemnización que puede recibir y que, en caso de instar procedimiento judicial el Juez puede moderar esa cantidad en base al principio de equidad que establece la LCA. 14

15 En relación con esta posible moderación del Juez, conviene puntualizar algunas cuestiones que, si bien hacen al procedimiento judicial conviene que sean conocidas por el Mediador que intervenga: - Carga de la prueba de los nuevos clientes o del incremento de las operaciones. Es el agente el que tiene que acreditar que debido a su actuación profesional, se han aportado nuevos clientes o se han incrementado las operaciones con los preexistentes. Se suele acreditar mediante la presentación de las facturas emitidas, los albaranes de entrega, comunicaciones con el principal o cualquier medio de prueba que considere conveniente. A su vez el demandado (principal) podrá aportar la documental que considere conveniente, por ejemplo, relación de los clientes incluidos por el demandante, que acrediten que adquirían los productos del Principal con anterioridad a comenzar el agente su actividad. Las partes suelen entregar esta documentación al Mediador, se debe recordar que él no es un Juez, no necesita que se le acrediten las cantidades. Lo que sí debe hacer el Mediador es intentar que las partes, por si mismas o con ayuda de un tercero independiente, acuerden los criterios de valoración. - Caso de marca reconocida Cuando lo que se distribuye es un producto respaldado por una marca conocida en el mercado y que invierte en su promoción, el Juez puede moderar la indemnización, por entender que si bien la labor del agente ha sido importante para obtener los resultados, la inversión del Principal en promoción y publicidad también ha colaborado activamente. 15

16 - La equidad En la valoración de la indemnización el Juez podrá utilizar un juicio de equidad ante la reclamación de indemnizaciones desorbitadas. Para ello tendrá en cuenta si existe un pacto de no competencia posterior a la resolución del contrato que permite la Ley, por un período máximo de dos años. Añade la Ley de Contrato de Agencia, por las comisiones que pierda (el Agente) y por las demás circunstancias que concurran. Es evidente que resuelto el contrato el Agente deja de percibir las comisiones, lo que es probable que le cause un perjuicio. f) INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS La denuncia unilateral por parte del Principal del contrato de tiempo indefinido, puede generar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que la extinción haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente haya realizado, siguiendo las instrucciones del Principal. Para que se justifique esta indemnización es necesario que: - el agente haya realizado inversiones - que las mismas sean debidas a instrucciones del Principal - que no hayan podido ser amortizadas antes de la resolución La mayoría de la doctrina jurisprudencial entiende que los daños deben ser acreditados por la parte que los reclama. 16

17 Como se ha dicho, el Mediador no necesita que se le aporten documentos ni que se le acredite extremo alguno. Sin embargo, en su labor de acercamiento de las partes, abriendo canales de comunicación y de entendimiento, sí puede hacer que las partes valoren las causas de la posible indemnización e intenten establecer criterios objetivos de valoración. Nuevamente, la colaboración de un tercero independiente puede facilitar el acuerdo, respecto de los criterios. V- CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN a) CARACTERÍSTICAS El contrato de distribución es aquél por el cual un profesional o empresario independiente (Distribuidor) acuerda con otro (Empresario) comercializar sus productos. Normalmente el Distribuidor cuenta con la estructura necesaria para llevar a cabo su actuación. A pesar de la importancia de este contrato, no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento por lo que la relación entre el Distribuidor y el Empresario se basa en: - El contrato celebrado entre las partes - Los usos y costumbres del sector - La interpretación que la jurisprudencia hace de estos contratos 17

18 Los contratos pueden ser: - En exclusiva o en concurrencia con otros distribuidores. - En un territorio determinado - Para cierta gama de productos que provea el Empresario - Por tiempo determinado o indefinido Por medio de este contrato el distribuidor: - Actúa en nombre y por cuenta propia. - Compra los productos al Empresario para su posterior reventa. - Asume el riesgo de las operaciones - Su beneficio consiste en la diferencia entre el precio de compra y el de reventa (margen) Normalmente se incluyen otras obligaciones: - Compra de un mínimo del producto en determinados plazos. - Mantener un stock - Protección de la marca e imagen del Empresario - Mantener un equipo comercial según las necesidades - Asistir a cursos de formación - Informar acerca de defectos de fabricación - Informar acerca de las actuaciones de la competencia - Contribuir a los gastos de publicidad - Mantener confidencialidad El contrato de distribución guarda ciertas similitudes con el de agencia, la principal diferencia es que el distribuidor actúa en el mercado de forma independiente contratando las operaciones en su nombre y por su cuenta. 18

19 b) RESOLUCIÓN DEL CONTRATO El contrato de distribución podrá ser resuelto conforme a las estipulaciones que contenga. Obviamente por todas aquellas causas normales de resolución de los contratos y además por incumplimiento de las obligaciones contraídas. En especial las referidas a las compras (programadas) y al mantenimiento de un stock mínimo. Los que se hayan concertado por tiempo determinado; al vencimiento de éste y los por tiempo indefinido en cualquier momento, salvo estipulación que contenga otras condiciones. c) INDEMNIZACIONES Los contratos pueden establecer indemnizaciones para el caso de resolución unilateral por parte del Empresario. En la práctica, el Empresario tiene una posición dominante que obliga al Distribuidor a aceptar que la resolución del contrato no conlleva indemnización alguna. Por lo que, los litigios en esta materia son numerosos. El Mediador que se enfrenta a una de estas situaciones, deberá velar por el equilibrio de poderes entre las partes. Tarea sumamente compleja pero posible si se consigue que las partes comiencen a comunicar. Se recuerda que si las partes acuden a Mediación, en principio, tienen interés de encontrar una fórmula de solución que evite la contienda judicial. Los Tribunales vienen aceptando, en una suerte de analogía con el contrato de agencia, las indemnizaciones por clientela. 19

20 Las indemnizaciones que se reclaman por daños y perjuicios, invariablemente, suelen ser muy altas. Si acuden a Mediación, conviene que sean tratadas una vez que se logran otros acuerdos que hayan permitido establecer canales de colaboración. Se debe tener en cuenta que los Distribuidores suelen incluir en sus reclamaciones otros pedimentos, - En los casos en los que gran parte del beneficio del Distribuidor se obtiene a través de las ventas relacionadas con recambios o suministros, la pérdida de éstos Es interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Octubre de 2008, que estableció: Por el contrario, ni las ganancias por la reventa de piezas de recambio, ni tampoco por los servicios de reparación de los vehículos, pueden considerarse remuneración en el sentido de la Ley del Contrato de Agencia, porque en definitiva los ingresos que el agente percibía por estas actividades no los recibía del concesionario sino de quien compraba las piezas. - Las indemnizaciones que deba abonar el Distribuidor como consecuencia de las extinciones de los contratos de trabajo que deba realizar por la resolución del contrato de distribución. En el caso de resoluciones de contratos indefinidos, si no consta un preaviso en el mismo, las partes pueden notificar su voluntad de desistir en cualquier momento. La Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de Julio de 2012, en relación a la necesidad del preaviso establece: 20

21 en este sentido la sentencia 130/2011, de 15 de marzo, reiterando la 1009/2005, de 16 de diciembre afirma que "es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, que, si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mal a fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios." La labor del Mediador consistirá fundamentalmente en procurar que las partes abran canales de comunicación, que se produzca una colaboración efectiva entre ellas, estableciendo criterios tan objetivos como sea posible para valorar las distintas alternativas. Se recuerda que si bien, en estas controversias, las partes tienen intereses económicos importantes en juego, las emociones, valoración y reconocimiento, también son un factor a tener en cuenta. VI.- CONTRATO DE FRANQUICIA a) CARACTERÍSTICAS Por el contrato de franquicia, un empresario (Franquiciador) permite a otro (Franquiciado) la utilización de su marca, imagen, conocimiento del sector (know how) para la mejor comercialización de un producto o servicio, recibiendo como contraprestación un canon o porcentaje. 21

22 Con este sistema, se obtiene ventajas por razones de economía de escala, una imagen corporativa uniforme frente a terceros, la utilización de métodos y sistemas de trabajo contrastados que redundan en beneficio de los contratantes. El uso de la marca e imagen del Franquiciador, promovida comercialmente, es un derecho que se concede al Franquiciado al amparo de los derechos de Propiedad Industrial registrados. Los contratos de franquicia son de carácter intuitu personae, por lo que la cesión del contrato a un tercero está vedada, sin la debida autorización previa del Franquiciador. Y, en general se conceden por tiempo y dentro de un territorio determinado. El Franquiciado debe recibir, con una antelación mínima de veinte días a la fecha de la firma del contrato de franquicia, la información necesaria para decidir libremente y con conocimiento de causa, su incorporación a la red de franquicia. Elemento fundamental de la franquicia lo constituye el Manual del Franquiciado o Manual Operativo, que establece las instrucciones relativas a la operatividad de la franquicia. El Franquiciado se obliga a: - Abonar un canon periódico - Respetar las instrucciones contenidas en el Manual del Franquiciado - Respetar su código ético. 22

23 - Utilizar un sistema informático compatible con el del Franquiciador. - Entrenar a su personal en las técnicas que se consideren convenientes - Asegurar la operatividad dentro de determinados días de la semana y en ciertos horarios. - Informar al Franquiciador de todo hecho relevante. - Contribuir económicamente a los gastos de publicidad y promoción. - Respetar su deber de confidencialidad - Adquirir los productos comercializados en exclusiva al Franquicidor - Mantener un stock mínimo de producto. - No competir durante un período de tiempo posterior a la extinción del contrato, ni tampoco durante la vigencia del mismo. - Abonar las penalizaciones impuestas por incumplimiento El Franquiciado debe actuar dentro de los límites contractuales impuestos, en aras de conseguir la uniformidad deseada. El Franquiciador se compromete a - Permitir el uso de una denominación, marca o rótulo. - La transmisión del conocimiento de los sistemas o métodos de trabajo implementados por el Franquiciador. - Colaborar en la puesta en marcha del negocio. - Brindar la formación necesaria a los empleados del Franquiciado. - Suministrar los productos o servicios objeto de la franquicia - La asistencia comercial o técnica al Franquiciado 23

24 El Franquiciador se suele reservar ciertos derechos como: - Inspección del funcionamiento de la empresa. - Verificar el cumplimiento de los estándares de calidad e imagen acordados. - Realizar auditorías periódicas. - Participar en la selección del personal - Establecer penalizaciones por incumplimientos b) RESOLUCIÓN Los contratos de franquicia se extinguen por las causas normales de los contratos, por la expiración del término y por incumplimiento de las obligaciones contraídas. Los contratos suelen incluir una lista de causas de resolución contractual que permiten al Franquiciador resolver el contrato sin abonar cantidad alguna en concepto de indemnización. Una de las causas más frecuentes es no alcanzar los objetivos comerciales acordados. Las controversias entre las partes suelen deberse a: - Las penalizaciones impuestas por incumplimientos - No conformidad con los objetivos. - Resolución anticipada del contrato - Disconformidad con las contribuciones económicas requeridas para publicidad y promoción. - Disconformidad con los medios de publicidad empleados - Indemnizaciones debidas por la resolución anticipada del contrato. 24

25 c) INDEMNIZACIONES Los contratos de franquicia, con su Manual del Franquiciado, suelen establecer con detalle todas las obligaciones de las partes, en particular las que corresponden al Franquiciado, por ello, las partes conocen sus derechos y obligaciones. Las posibles reclamaciones obedecen en su mayoría a los daños y perjuicios causados, en base a los artículos 1.101; 1.106; y del Código Civil. Los contratos que hasta hace unos años sometían sus diferencias a la decisión de los Juzgados o a Arbitraje, han comenzado a incluir una cláusula de previo intento de Mediación. La labor del Mediador, en el caso de los contratos de franquicia, como en los otros mencionados, es intentar que las partes comuniquen entre si. Deberá eliminar las barreras que los separan, estableciendo lazos de colaboración evitando, mediante las herramientas que tiene a su disposición, las situaciones adversariales, en ocasiones inevitables. Incluso la ira, cuando se presente, será mejor ventilarla que intentar disimularla. Si se mantiene escondida bajo la mesa, en el momento menos apropiado, surgirá como la erupción de un volcán. En las relaciones mercantiles las partes pueden tener voluntad de mantener los lazos que las unen, por débiles que sean, el Mediador tiene la ocasión de conseguir que las partes puedan relacionarse en el futuro en un clima de mutua comprensión. Esas personas que confían en el Mediador, que llegan a descubrir sus verdaderos intereses, en los que se incluyen sus miedos, esperanzas y preocupaciones, nos dan la oportunidad de serles útiles. 25