Roj: STSJ PV 690/ ECLI: ES:TSJPV:2013:690

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1 Roj: STSJ PV 690/ ECLI: ES:TSJPV:2013:690 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 28/05/2013 Nº de Recurso: 860/2013 Nº de Resolución: 932/2013 Procedimiento: Recurso de suplicación Ponente: JOSE LUIS ASENJO PINILLA Tipo de Resolución: Sentencia RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 860/2013 N.I.G. P.V / N.I.G. CGPJ / SENTENCIA Nº: 932/2013 SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO En la Villa de Bilbao, a 28 de mayo de La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación interpuesto por MC MUTUAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, de 13 de febrero de 2013, dictada en proceso sobre Subsidio por Riesgo de Embarazo (AEL), y entablado por Trinidad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y DAI 96 LIMPIEZAS S.L.. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º).- La actora Dª Trinidad con D.N.I NUM000 está afiliada al Régimen General de la Seguridad con el número NUM001. 2º).- La demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada como limpiadora. 3º).- La actora tras someterse a un tratamiento de fertilidad, se encuentra embarazada. Inicialmente la gestión fue gemelar, si bien hubo interrupción de gestación en semana 7 de gestación. 4º).- La trabajadora inicia un proceso de incapacidad temporal derivada de Enfermedad Común el día 17 de abril de 2012, hasta el 25 de noviembre de

2 5º).- En fecha 7 de mayo de 2012 la trabajadora presentó ante MC MUTUAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo al objeto de iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la prestación por riesgo durante el embarazo. 6º).- Con fecha 16 de mayo de 2012, MC MUTUAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL emiten la siguiente comunicación: " En relación a la solicitud de certificado médico sobre la existencia de riesgo durante el embarazo o lactancia natural que presentó en fecha 07/05/2012, le informamos que la patología que presenta no es susceptible de ser valorada como riesgo durante el embarazo o lactancia natural, y que por tanto, deberá acudir al Servicio Público de Salud para que se evalúe medicamente su situación eventualmente incapacitante. Asimismo, de conformidad con los artículos 39, 47 y 51 del Real Decreto 295/2009, no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural". 7º).- Se inicia expediente de determinación de contingencia de la incapacidad temporal, cuya reclamación previa es desestimada en fecha de 21 de junio de 2012, por tener su empresa concertada la cobertura de las contingencias profesionales con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y es ésta responsable del reconocimiento del derecho a la prestación, según lo dispuesto en la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Disconforme con la misma, interpone demanda ante este Juzgado en 26 de julio de º).- En caso de estimación de la presente demanda la base reguladora diaria asciende a 46,14 euros. 9º).- La empresa demandada en fecha 19 de abril de 2012, certifica que no hay ningún puesto exento de riesgo en la situación de embarazo". SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Trinidad frente a MC MUTUAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DAI 96 LIMPIEZAS S.L y en consecuencia, debo declarar que el proceso de Incapacidad Temporal que transcurre entre el día 17 de abril de 2012 a 25 de noviembre de 2012, es derivado de la contingencia de riesgo durante el embarazo, debiendo condenar a MC MUTUAL al abono de dicha prestación a razón de 46,14 euros diarios. Debiendo absolver y absuelvo al resto de demandadas de todos los pedimentos realizados contra la misma". TERCERO.- Como quiera que Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (MC Mutual), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. No ha sido impugnado de contrario. CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 6 de mayo de 2013 en esta Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Central Sindical UGT solicitaba en la demanda origen de las presentes actuaciones y presentada el 26 de julio de 2012, en nombre de su afiliada Sra. Trinidad, que se le declarase que la Incapacidad Temporal (IT) iniciada el 17 de abril de 2012, lo era por riesgo durante el embarazo, con las consecuencias económicas inherentes a tal decisión. La sentencia de 13 de febrero de 2013 y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos. SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como referencia el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Tiene como objetivo efectuar un añadido al tercer hecho declarado probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos nums 1, 2, 3 y 4, de su ramo de prueba. El redactado que propone es el que sigue: " A pesar de esto, el embarazo del otro gestante debe ser calificado de riesgo " Dicha petición y visto el contenido general de su Recurso, solo puede considerarse valorativa y a la par predeterminante del fallo. De ahí que tengamos que rechazarla por ser ajena a lo que es el relato fáctico en sí mismo considerado. TERCERO.- El último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS. 2

3 La Mutua recurrente señala que la sentencia objeto de Recurso, está infringiendo el art. 134, del TRGSS; puesto en relación con los arts. 31 y 37, del Real Decreto 295/09 (RD), de 6 de marzo. Alega que a su juicio no puede considerarse como situación protegida la aquí concurrente; es decir, la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no estén relacionados con el puesto desempeñado. En tal sentido, continúa diciendo, es la inseminación artificial, el embarazo múltiple y un resultado de aborto, el origen y desarrollo de su IT durante el embarazo. Por tanto, el trabajo que desempeñaba no es el causante del embarazo de riesgo, sino su propia patología; de tal manera que estaría también en esa situación y aunque no existiera riesgo profesional alguno. En cualquier caso, solo tras su baja por IT, es cuando notifica dicha situación, sin que previamente se extinguiera, y sin tramitar una segunda y nueva petición; cuestión que, añade, no figura resuelta en la resolución de instancia. Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a la mayoría de las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. En tal sentido, de tener un precepto varios epígrafes, cual acontece con los precitados arts. 31 y 37, es obligatorio reseñar aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer es más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que una solución de este tipo sería desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva art. 24.1, de la Constitución -. Tras estas manifestaciones, vemos conveniente, acto seguido, recordar lo que es ya una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sobre esta materia, expuesta, por ejemplo, en la sentencia de , rec. 2373/11, cuando indica que: " De la correspondiente regulación normativa [ arts. 26 LPRL y 45.1.d) ET ] resulta que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS, han de cumplirse todos los requisitos legalmente previstos de manera sucesiva. Conforme a ello, la situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere: 1º) la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo [ art LPRL ]; 2º) que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo [ art LPRL ]; y 3º) que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional [ art º LPRL ], o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" [ art º LPRL ] (así, SSTS 18/03/11 -rcud 2257/10 -; 18/03/11 -rcud 1863/10 -; 23/01/12 -rcud 1706/11 -; 25/01/12 -rcud 4541/10 -; y 24/04/12 -rcud 818/11 -) ". No obsta lo anterior que aquí la prestación debatida no sea la del riesgo durante la lactancia, ya que la resolución del TS, de , rec. 1563/12, recuerda que: " Dicha prestación económica se ajusta a los mismos términos y condiciones la prestación económica por riesgo durante el embarazo ", Una última precisión habremos de realizar y derivada del propio tenor del Recurso. Así, MC Mutual no entra a debatir si en el caso de la Sra. Trinidad las circunstancias de riesgo existían como tal y, además, cumplían los cánones jurisprudencialmente establecidos, básicamente recordemos los trascritos en los apartados 1º, 2º y 3º, de la sentencia de Por tanto, nuestro análisis debe quedar en un estadio anterior y en ese sentido deberemos referirnos al RD inicialmente reseñado. CUARTO.- Sentadas estas bases, destacaremos que el num. 2, de ese RD, señala que: " no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionado con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado " Volveremos para determinar su aplicabilidad a la relación de hechos probados, al igual que a las afirmaciones que con ese mismo carácter incluye el segundo fundamento de de derecho de la resolución de instancia. En ese orden de cosas, recordemos que la actora tuvo un embarazo inicial de gemelos, que se interrumpió en la séptima semana de gestación, lo cual a su vez le generó una amenaza de aborto. Pues bien, la situación generada de riesgo de aborto por su previo embarazo gemelar, era constitutiva por sí misma de incompatibilidad con su trabajo. De tal manera, que su pase a la situación de IT se habría producido siempre, y fueran cual fueran sus circunstancias laborales. Es decir, en este caso daría lo mismo que trabajara de auxiliar administrativa, que de limpiadora, ya que lo sustancial era la susodicha amenaza. Nada incide en lo anterior un comentario que incluye la ecografía de 12 de abril de 2012, recordemos "embarazo de riesgo laboral". Así, una opinión de esas características emitida por un facultativo y por muy prestigioso que sea, no es vinculante para este Tribunal. Pero es que, en cualquier caso, la frase "de riesgo laboral" se está extrapolando, ya que es obvio que un embarazo de esas características pueda incidir en su trabajo, pero, insistimos, en cualquiera. Cuestión distinta es y este es el núcleo del debate, si además la Sra. Trinidad 3

4 cumple los requisitos para generar el subsidio por riesgo durante el embarazo, y a lo que ya contestamos negativamente. Por tanto y ya solo por este argumento, es acertada la tesis que defiende la Mutua recurrente. QUINTO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, FALLAMOS Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de las de Donostia-San Sebastián, de 13 de febrero de 2013, dictada en el procedimiento 534/2012; la cual debemos también revocar. Sin costas. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan. Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento. Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación. Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros. Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número , haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la 4

5 TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley. El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley). Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley. 5