INCIDENCIA DE LA REFORMA TRIBUTARIA EN LA ESTRUCTURACIÓN DE FUSIONES Y ADQUISICIONES

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1 JAIME MOYA-SUÁREZ INCIDENCIA DE LA REFORMA TRIBUTARIA EN LA ESTRUCTURACIÓN DE FUSIONES Y ADQUISICIONES IMPACT OF THE TAX REFORM ON THE STRUCTURING OF MERGERS AND ACQUISITIONS Jaime Moya-Suárez 1 Godoy & Hoyos Abogados, Bogotá D.C., Colombia La Ley 1607 de 2012 estableció en su Capítulo III un régimen comprensivo del tratamiento tributario de las fusiones y escisiones, tanto para las sociedades intervinientes como para sus socios o accionistas. Para el efecto, se establece una distinción entre: (i) fusiones y escisiones adquisitivas y reorganizativas, las cuales, siempre que se cumplan los supuestos de hecho definidos en la ley, no se considera que den lugar a una enajenación de activos para fines tributarios, y; (ii) las demás fusiones y escisiones, las cuales, en la medida en que no cumplen los requisitos para ser consideradas como adquisitivas o reorganizativas, se consideran enajenación desde el punto de vista de las normas fiscales. 1. Fusiones y escisiones adquisitivas 1.1. Fusiones adquisitivas. Se consideran como fusiones adquisitivas aquellas que tienen lugar entre entidades que no están vinculadas entre sí (de acuerdo con los criterios de vinculación establecidos en el artículo del Estatuto Tributario). Si se cumplen estas condiciones, se entenderá que desde el punto de vista fiscal no existe enajenación entre las entidades que participen en la fusión, por lo cual no habrá ingreso gravable como resultado de la adquisición de los activos de la sociedad absorbida por la sociedad absorbente, los bienes transferidos conservarán el costo fiscal que tenían en la sociedad absorbida, se mantendrán los tiempos de amortización o depreciación de los bienes transferidos y los mismos conservarán su naturaleza de movibles o fijos, según la condición que tuvieran en la sociedad absorbida. 1 Abogado de la Universidad del Rosario. LL.M. de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard. Socio de Godoy & Hoyos Abogados S.A.S. Las opiniones expresadas en este escrito son personales y no comprometen a ninguna de las instituciones con las que el autor está vinculado. Correo electrónico: jmoya@godoyhoyos.com AÑO 50 - NÚM PÁGINAS AÑO NÚM BOGOTÁ, D.C. -- MAYO

2 INCIDENCIA DE LA REFORMA TRIBUTARIA EN LA ESTRUCTURACIÓN DE FUSIONES... Cuando en las fusiones adquisitivas los socios o accionistas que sean titulares de al menos el 75% de las acciones, cuotas o participaciones participen en la entidad resultante de la fusión con acciones, cuotas o participaciones y derechos económicos y políticos equivalentes en sustancia a aquellos que tenían antes de la fusión en las sociedades participantes, aunque proporcionales a su participación original, en la entidad resultante de la fusión y la contraprestación recibida por dichos socios o accionistas corresponda al menos en un 90% a acciones, cuotas o participaciones en la entidad resultante de la fusión, se entiende que para dichos socios o accionistas no existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones. Tales acciones, cuotas o participaciones mantendrán el mismo costo fiscal que tenían en la sociedad absorbida. Este tratamiento deja claro que las fusiones que se celebren entre sociedades nacionales no vinculadas son siempre neutrales desde el punto vista fiscal para las sociedades participantes, tanto respecto de la posible causación del impuesto sobre la renta, como sobre la situación fiscal de los activos adquiridos por la sociedad absorbente en virtud de la fusión. No es igualmente claro el tratamiento de los efectos fiscales de las fusiones adquisitivas con respecto a los socios o accionistas de las diferentes sociedades. En primer lugar, debe observarse que las leyes comerciales no permiten modificar arbitrariamente la participación de los socios o accionistas en la entidad resultante de una fusión, como erróneamente parece asumirlo la Ley 1607 de Aunque no existe una restricción expresa en este sentido, el artículo 173 del Código de Comercio señala que parte del acuerdo de fusión debe ser un un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación, lo cual da a entender que los socios o accionistas de las entidades fusiones siempre participan en el capital de la sociedad resultante en proporción a su participación en el capital de las sociedades intervinientes, según la relación de intercambio definida para el proceso 2. Esta conclusión se refuerza si se considera que las autoridades de inspección y vigilancia han establecido mediante sus regulaciones que en las fusiones la relación de intercambio debe definirse con base en 2 Esto es así aun en el caso de las sociedades por acciones simplificadas, que son el tipo social más flexible en la legislación colombiana. El artículo 30 de la Ley 1258 de 2012 dispone que las fusiones y escisiones de estas sociedades se sujetan a las reglas generales, salvo la posibilidad, no prevista ni excluida expresamente para otras sociedades, de que los accionistas de las sociedades intervinientes reciban como contraprestación bienes distintos a acciones, cuotas o participaciones en la sociedad resultante de la fusión. REVISTA 68 ICDT - ISSN

3 JAIME MOYA-SUÁREZ metodologías técnicamente aceptadas que valoren a las entidades participantes como negocios en marcha, salvo ciertos casos excepcionales 3. De otro lado, tampoco se entiende por qué es necesario que los socios o accionistas reciban en la entidad resultante acciones con derechos económicos y políticos sustancialmente equivalentes a aquellos que tenían en las sociedades intervinientes. Es claro que la creación de acciones privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho a voto o de otra naturaleza puede incidir en la valoración de las respectivas participaciones, pero estos ajustes pueden ser tenidos en cuenta en la definición de la relación de intercambio que se haga con base en las respectivas valoraciones requeridas por la ley y la regulación. Esta regla, que carece de neutralidad, seguramente restringirá la posibilidad de crear acciones especiales con ocasión de los procesos de fusión, dados los efectos fiscales adversos que establece para los socios y accionistas en ausencia de una identidad de derechos económicos y políticos entre las acciones entregadas y las recibidas en virtud de la fusión. En síntesis, tenemos que las fusiones entre entidades nacionales solo darán lugar a efectos fiscales para los socios o accionistas de las sociedades intervinientes de manera extraordinaria, cuando eventualmente la ley comercial permita que en las fusiones se modifiquen las reglas de proporcionalidad respecto de la participación en la sociedad resultante de la fusión o, en el caso de las sociedades por acciones simplificadas, cuando dichos socios o accionistas reciban como contraprestación activos diferentes a acciones de la sociedad resultante y que representen más del 10% del valor de las acciones, cuotas o participaciones entregadas en virtud de la fusión Escisiones adquisitivas. Al igual que en el caso de las fusiones, se consideran escisiones adquisitivas aquellas en las cuales la entidad escindente y las beneficiarias, en caso de preexistir, no están vinculadas entre sí. Los efectos fiscales de las escisiones adquisitivas entre las sociedades intervinientes son fundamentalmente los mismos ya descritos para las sociedades que intervienen en fusiones adquisitivas, es decir, son neutrales. En relación con los socios o accionistas de las sociedades que intervienen en una escisión adquisitiva, la ley dispone que se entenderá que no hay enajenación para efectos fiscales siempre que aquellos que sean titulares 3 Ver, por ejemplo, Circular Externa del 02 de abril de 2008 de la Superintendencia de Sociedades. AÑO 50 - NÚM BOGOTÁ, D.C. - MAYO

4 INCIDENCIA DE LA REFORMA TRIBUTARIA EN LA ESTRUCTURACIÓN DE FUSIONES... de al menos el 75% de las acciones, cuotas o participaciones en la sociedad escindente conserven luego de la escisión una participación proporcional y derechos políticos y económicos sustancialmente equivalentes en la entidad escindente o en cualquiera de las entidades beneficiarias. A diferencia de lo que ocurre en el caso de las fusiones, esta norma refleja una posibilidad que es viable a la luz de las normas comerciales, pues el artículo 3º de la Ley 222 de 1995 dispone expresamente que los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquella, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente. Con base en esta norma, es posible que como resultado de la escisión se modifiquen los porcentajes de participación de algunos o todos los socios o accionistas de una manera diferente a la que resulte de la aplicación directa de la relación de intercambio. Esta norma, en consecuencia, establece una restricción para las denominadas escisiones asimétricas, en la medida en que si se aspira a mantener el tratamiento fiscal neutral allí previsto, será necesario que la asimetría afecte exclusivamente la participación de los socios minoritarios, entendidos como aquellos que tienen una participación inferior al 25% del capital de la sociedad escindente. Otra restricción importante es la establecida en el texto reformado del artículo del E.T., el cual establece que para efectos tributarios solo se considerarán escisiones aquellos procesos en los cuales se transfieran una o más unidades de explotación económica o establecimientos de comercio, pero no cuando se transfieran activos individualmente considerados o cuentas patrimoniales. En estos últimos casos se entenderá que existe enajenación de activos, con el efecto de darles el tratamiento que corresponde a los mismos según las reglas generales. El alcance particular de esta restricción tampoco es claro, si se considera que aunque la legislación se refiera a un conjunto de bienes afectos a realizar los fines de la empresa al definir el establecimiento de comercio, en realidad libra a la autonomía privada la definición de los elementos constitutivos del establecimiento, sin imponer ningún requisito de pluralidad mínima 4. De esta manera, pensamos que la ley tributaria introduce un ele- 4 El artículo 516 del Código de Comercio, que enumera los elementos de los establecimientos de comercio, empieza por señalar que dicha enumeración es aplicable salvo estipulación en contrario. REVISTA 68 ICDT - ISSN

5 JAIME MOYA-SUÁREZ mento de pluralidad mínima en la definición de establecimiento de comercio para fines fiscales que es extraño a las normas comerciales y que hace incierta la definición del mismo para efectos de determinar el tratamiento tributario aplicable cuando un bien de esta naturaleza sea transferido en virtud de una escisión. 2. Fusiones y escisiones reorganizativas 2.1. Fusiones reorganizativas. Son fusiones reorganizativas aquellas en las cuales las sociedades participantes están vinculadas entre sí o las que ocurran entre una matriz y sus subordinadas. Las intervinientes pueden ser sociedades nacionales o de una sociedad extranjera y una nacional, siempre que esta última sea la absorbente. El tratamiento fiscal de los efectos de las fusiones reorganizativas entre las sociedades fusionadas es el mismo de las fusiones adquisitivas, en el sentido de que no se considera que exista enajenación de activos entre la sociedad absorbida y la absorbente y que los activos transferidos en virtud de la fusión quedan sujetos a un principio de transparencia fiscal en virtud del cual conservan su costo fiscal, período de amortización o depreciación y tratamiento como activo movible o fijo. En cuanto a los efectos entre los socios o accionistas de las entidades que participan en la fusión, de manera análoga a lo que ocurre en las fusiones adquisitivas, la ley establece que no habrá enajenación para efectos fiscales siempre que socios o accionistas que representen al menos el 85% del capital, participen en la entidad resultante de la fusión con acciones, cuotas y participaciones proporcionales a las que tienen en las sociedades participantes y con derechos económicos y políticos sustancialmente equivalentes. Adicionalmente, es necesario que se reciba como contraprestación acciones, cuotas o participaciones en la sociedad resultante que representen al menos el 99% del valor de las entregadas en virtud de la fusión. Llama la atención que se establezca la exigencia de mantener una participación mínima en el capital de la sociedad resultante en materia de fusiones reorganizativas, cuando la existencia del vínculo previo o de la subordinación haría suponer que, para efectos fiscales, se trata de sociedades que conforman una misma empresa, por lo cual sustancialmente la transferencia de activos de una sociedad a otra nunca debería ser considerada como una enajenación. Esto es particularmente cierto si se tiene en cuenta que tanto en la caracterización de la vinculación para efectos AÑO 50 - NÚM BOGOTÁ, D.C. - MAYO

6 INCIDENCIA DE LA REFORMA TRIBUTARIA EN LA ESTRUCTURACIÓN DE FUSIONES... fiscales como en la definición de las presunciones de subordinación que hace la ley mercantil la participación mayoritaria en el capital es apenas uno de los criterios tenidos en cuenta, pero no el único. En la práctica, sin embargo, estas reglas pierden relevancia en el caso de las fusiones reorganizativas, dado que, como ya se explicó respecto de las fusiones adquisitivas, la ley mercantil no permite mayor flexibilidad en la asignación de las participaciones de los accionistas de las entidades participantes en el capital de la sociedad resultante de la fusión Escisiones reorganizativas. Se consideran reorganizativas las escisiones en las cuales existe un vínculo entre las sociedades participantes en la escisión, de ser preexistentes a dicho proceso, y aquellas escisiones por creación en las que el patrimonio de las sociedades beneficiarias quede conformado exclusivamente por activos provenientes de la sociedad escindente. Al igual que en los casos anteriores, se establece que estas escisiones son neutrales para efectos fiscales entre las sociedades intervinientes, tanto respecto de la no consideración como enajenación de la transferencia de activos entre la sociedad escindente y la beneficiaria, como frente al tratamiento fiscal de los activos transferidos. Para los accionistas y socios de las entidades participantes se entenderá que no hay enajenación de acciones, cuotas o participaciones siempre que los titulares de al menos el 85% de las acciones, cuotas o participaciones de la sociedad escindente mantengan una participación proporcional y derechos políticos y económicos sustancialmente equivalentes, luego de la escisión, en la sociedad escindente o en cualquiera de las beneficiarias. Respecto de las escisiones reorganizativas caben los mismos comentarios arriba hechos respecto de las fusiones reorganizativas acerca de la falta de reconocimiento de otras formas de organización de los grupos empresariales distintas del criterio de participación mayoritaria en el capital de las sociedades controladas o subordinadas. De otro lado, al igual que en las escisiones adquisitivas, el establecimiento de un porcentaje mínimo de participación en el capital de las sociedades resultantes del proceso limita sin mayor justificación la posibilidad reconocida por la ley mercantil de que los socios o accionistas definan libremente sus participaciones en el capital de las sociedades resultantes, restricción que resulta más arbitraria cuando se considera que se trata de sociedades que al estar vinculadas se presume conforman una misma empresa. REVISTA 68 ICDT - ISSN

7 JAIME MOYA-SUÁREZ 3. Fusiones y escisiones gravadas Finalmente, se dispone que las fusiones o escisiones que no cumplan con los criterios para ser consideradas como reorganizativas o adquisitivas constituyen enajenación para efectos tributarios y están gravadas con el impuesto sobre la renta de acuerdo con las disposiciones aplicables a la enajenación de activos fijos. En la medida en que la norma no establece distinción alguna, puede entenderse que estos efectos cobijan por igual a las sociedades intervinientes en la fusión o escisión y a sus socios o accionistas. Se trata, sin embargo, de un punto que no es el todo claro, en particular frente a los efectos para las sociedades participantes en el proceso. La doctrina de las autoridades tributarias y la jurisprudencia deberán esclarecer el punto. 4. Conclusiones 4.1. La reforma tributaria establece reglas respecto de los efectos fiscales de las fusiones adquisitivas y reorganizativas que desconocen, al menos parcialmente, las normas comerciales que regulan estos procesos. Esto hace que el requisito de mantener una participación mínima en la sociedad resultante para evitar que se considere que existe enajenación para los socios o accionistas de las sociedades involucradas sea en la práctica irrelevante en la mayoría de los casos En el caso de las escisiones adquisitivas y reorganizativas, la exigencia de mantener una participación mínima en el capital de la sociedad escindente o de las sociedades beneficiarias para evitar que se considere que existe enajenación para los socios o accionistas, limita la libertad que la ley comercial le concede a los socios o accionistas para determinar libremente la distribución de los capitales de las sociedades intervinientes. En la práctica, la falta de neutralidad de esta regla hará que en estas escisiones, para evitar efectos fiscales adversos a los socios o accionistas, solo puedan establecerse distribuciones asimétricas respecto de las participaciones de los socios o accionistas minoritarios, que serán aquellos que sean titulares de menos del 25% del capital de la sociedad escindente, en el caso de las escisiones adquisitivas, y del 15% en el caso de las escisiones reorganizativas Respecto de las fusiones y escisiones reorganizativas, las normas analizadas desconocen el hecho de que la ley considera que las sociedades que están vinculadas conforman, al menos para efectos comerciales, AÑO 50 - NÚM BOGOTÁ, D.C. - MAYO

8 INCIDENCIA DE LA REFORMA TRIBUTARIA EN LA ESTRUCTURACIÓN DE FUSIONES... una misma empresa. Al establecer el requisito de mantener participaciones mínimas en el capital de las entidades resultantes de los procesos, estas normas le restan flexibilidad a la posibilidad de que los grupos empresariales se reorganicen a través de estos procedimientos sin incurrir en costos fiscales para los socios o accionistas de las entidades involucradas La sanción que incrementa el valor del impuesto sobre la renta a pagar y presume un impuesto mínimo en el caso en que los socios o accionistas de sociedades que participen en fusiones o escisiones adquisitivas o reorganizativas dispongan de sus acciones o cuotas dentro de los dos años siguientes al perfeccionamiento de la fusión o escisión carece de sentido, pues en la medida en que se establece un principio de transparencia que mantiene para las acciones o cuotas en las entidades resultantes el mismo tratamiento fiscal que tenían las acciones o cuotas en la sociedad absorbida o escindente, no existe ventaja tributaria alguna que dichos socios o accionistas puedan obtener por razón de enajenar sus participaciones antes o después de dicho plazo. Se trata de sanciones que recaen sobre situaciones que carecen de antijuridicidad material La regulación de las fusiones y escisiones gravadas es deficiente y ambigua, pues no deja en claro si el principio según el cual dichas operaciones constituyen enajenación para efectos tributarios implica que las mismas tengan efectos fiscales solo para los socios y accionistas o si también los tendrán para las sociedades intervinientes. REVISTA 68 ICDT - ISSN