Normas Anti-Evasión (subcapitalización, crédito mercantil, abuso en materia fiscal)

Transcripción

1 Normas Anti-Evasión (subcapitalización, crédito mercantil, abuso en materia fiscal) Gustavo Pardo Febrero 01, 2013

2 Normas Anti-Evasión 1. Subcapitalización (capitalización delgada) 2. Crédito mercantil 3. Abuso en materia tributaria 4. Desestimación de la personalidad jurídica 5. Vinculados del exterior y precios de transferencia 6. Definición de residencia 7. Sede de dirección efectiva 8. Establecimiento permanente y reglas de atribución 9. Prima en colocación de acciones 2

3 Subcapitalización Exterior Colombia Banco o relacionada exterior Deduce al 33% (2013: 25% + 9%) 0%, 5%, 10% o 14% Pérdidas, excesos de renta presuntiva Deduce al 33% (2013: 25% + 9%) 3

4 Subcapitalización 1. Cómo se calcula: a. Límite: se multiplica por 3 el patrimonio líquido a 31 de Diciembre inmediatamente anterior b. Depurar deudas que generan intereses y las que no: - Proveedores no entrarían (salvo que cobren intereses) - Anticipos para futuras capitalizaciones - Deudas que en el accionista generan intereses presuntivos - Deudas con vinculados del exterior 2012 (i) y 2013 (ii) (art. 287 ET fue derogado) c. Se revisa el promedio (diario o, semanal o, mensual) de las que generan intereses d. Los intereses por deudas que excedan el Límite son no deducibles 4

5 Subcapitalización 2. Excepciones a. Sujetos a inspección y vigilancia Super Financiera b. Infraestructura de Servicios Públicos - Ley 142 de 1994: servicios públicos domiciliarios - Otros servicios públicos: 1)Art. 49 CP: Salud y saneamiento ambiental 2)Art. 67 CP: Educación 3)Art. 131CP: Notariado y registro 4)Art. 365 CP y artículo 2 Ley 80 de 1993 c. Vivienda de interés social e interés prioritario: se multiplica por 4 b y c opera para sociedades, entidades y vehículos de propósito especial 5

6 Crédito mercantil Banco o relacionada Banco o relacionada Banco o relacionada 1. Deuda X: Compañía objetivo 1. Deuda 2. X crédito mercantil X: Compañía objetivo 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X Absorbe por fusión o liquidación a X 6

7 Crédito Mercantil 1. Generado a partir de 01 de Enero 2013, Amortizable siempre y cuando: a. Exista demérito b. El demérito se pruebe mediante estudio técnico c. Requisitos generales artículo 107 E.T. 2. No puede ser amortizado: a. Por la sociedad resultante de fusión, escisión o liquidación de la misma sociedad sobre la cual se generó b. Por la misma sociedad adquirida sobre la cual se generó 7

8 Crédito Mercantil 3. Otras reglas: a. Cuando no es amortizable, hace parte del costo de la inversión b. Sujetos a inspección y vigilancia Super Financiera: No se exigen las tres condiciones antes señaladas en 1. No opera la prohibición señalada en 2, si la fusión, escisión, liquidación o cualquier otro tipo de reorganización ocurre por mandato legal 4. Generado hasta el 31 de Diciembre de 2012 análisis 2013 y

9 Crédito mercantil generado desde : Puede ser 3.a: NO 3.b: NO Banco o relacionada Banco o relacionada Banco o relacionada 1. Deuda 2. X crédito mercantil X: Compañía objetivo Demérito y requisitos 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X Absorbe por fusión o liquidación a X Es absorbida por X 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X 9

10 Crédito mercantil generado hasta : Puede ser 3.a: Puede ser 3.b: Puede ser Banco o relacionada Banco o relacionada Banco o relacionada 1. Deuda 2. X crédito mercantil X: Compañía objetivo Requisitos 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X Absorbe por fusión o liquidación a X Requisitos Es absorbida por X 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X 10

11 Abuso en materia tributaria Se considera que no causa ningún daño quien de su derecho usa Vs No todo lo que es lícito es honesto 11

12 Abuso en materia tributaria 1. Antecedentes: a. Consejo de Estado, Expediente 1957, Marzo 2 de 1990, Imbricación de Sociedades b. Consejo de Estado, Expediente , 3 de octubre de 2007, Simulación de Operaciones c. Artículo 690 E.T.: facultad para desconocer efectos tributarios de los contratos sobre partes de interés social, utilidades y participaciones en sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas

13 Abuso en materia tributaria 2. Conceptos que se deben distinguir a. Economías de opción b. Abuso del Derecho c. Fraude a la Ley 13

14 Abuso en materia tributaria 2. Conceptos que se deben distinguir a. Economías de opción Capital Prima en colocación de acciones Total capitalización Tarifa 0,7% 0,7% Valor imporegistro Capital susceptible de ser reintegrado como "capital"

15 Abuso en materia tributaria b. Abuso del Derecho y c. Fraude a la Ley Socios o accionistas Acciones Ingreso contable Costo actual Capitalización Nuevo costo fiscal Sociedad Antes Capital Prima en colocación Capital puro Después Capital Prima en colocación Capital aportado Prima Capitalizada Capital susceptible de reintegro

16 Cláusula General Anti-abuso 1. Se alteran, desfiguran o modifican ARTIFICIALMENTE los efectos tributarios 2. Con el objeto de obtener provecho tributario 3. Tales efectos no son el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable que fuera su causa principal Y Y Conclusión: se requiere de la intención de eludir el impuesto (la norma excluye la existencia de abuso cuando no se usan mecanismos, procedimientos, entidades o actos ARTIFICIOSOS) 16

17 Cláusula General Anti-abuso a. Aun cuando no se genere provecho tributario no se da Abuso por no acudirse a un acto ARTIFICIOSO, por ejemplo: Fusión cuyo único objetivo sea compensar en todo o en parte pérdidas fiscales Incremento de costo fiscal de bienes raíces en declaración de impuesto predial en 2013, para proceder a otorgar escritura pública en 2014 Corrección renta 2011 para incluir reajustes fiscales, incrementando la base para reajustes fiscales en 2012, incrementando así el patrimonio fiscal a 31 de diciembre de 2012 base del Límite de subcapitalización 17

18 Cláusula General Anti-abuso b. Se configura el abuso si los efectos que se alteran, desfiguran o modifican ARTIFICIALMENTE se dan en: Contribuyente o responsable Vinculados Socios o accionistas Beneficiarios reales: 1) Capacidad decisoria (elección de directivas o representantes, poder para enajenar u ordenar la enajenación o gravamen de la acción) 2) Se presume los cónyuges o compañeros permanentes, y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil). 18

19 Cláusula General Anti-abuso c. Quienes pueden incurrir en Abuso del artículo 689 ET: Personas jurídicas Otras entidades (Establecimientos permanentes) Personas naturales propietarias o usufructuarias de un patrimonio líquido igual o superior a 192,000 UVT (2013: $ ) Personas naturales de patrimonio inferior quedan por fuera de esta norma anti-abuso. d. El artículo 689 ET opera si las Autoridades Tributarias prueban PLENAMENTE la ocurrencia de 3 o más supuestos del artículo ET. 19

20 Cláusula General Anti-abuso e. Los 5 supuestos del artículo 689-1: 1) Vinculación económica 2) Uso de paraísos fiscales 3) Interviene una entidad del régimen tributario especial, una entidad no sujeta, una entidad exenta o una entidad con tarifa diferente (usuarios industriales de zona franca) 4) El precio o remuneración difiere en más del 25% para operaciones similares en condiciones de mercado 5) Se omite una persona, acto jurídico, documento o cláusula material que no se hubiera omitido en condiciones similares razonables comercialmente si el propósito no hubiera sido el provecho tributario 20

21 Cláusula General Anti-abuso f. Probada PLENAMENTE la ocurrencia de 3 o más supuestos, se invierte la carga de la prueba y se generan para el contribuyente dos salvaguardas que le permiten buscar desvirtuar la existencia de abuso: 1) La existencia de un propósito comercial o de negocios legítimo frente a la simple obtención del provecho tributario 2) El precio o remuneración pactado es comercial, de acuerdo con la metodología de precios de transferencia. Esta salvaguarda opera aun cuando se trate de vinculados nacionales. 21

22 Cláusula General Anti-abuso g. Otras salvaguardas para los contribuyentes: La ocurrencia de los 3 supuestos, lleva a que el cuerpo colegiado del parágrafo del artículo 869 autorice trasladar la carga de la prueba al contribuyente La decisión acerca del abuso debe ser adoptada por ese cuerpo colegiado Las decisiones de dicho cuerpo colegiado deben consultar el espíritu de justicia del artículo 683 ET Los actos en que las Autoridades Tributarias pretendan recaracterizar o reconfigurar los efectos: 1) Deben motivar expresa y suficientemente las decisiones 2) Minuciosa descripción de los hechos, las pruebas y su valoración 3) Esta facultad sólo opera para casos de gran relevancia económica y jurídica para el país 22