ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL -DERECHO LABORAL COLECTIVO-

Transcripción

1 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL -DERECHO LABORAL COLECTIVO-

2 INTRODUCCIÓN GENERAL

3 DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL. INTRODUCCION El derecho de asociación sindical fue consagrado por primera vez en la legislación Colombiana mediante la ley 78 de 1919, sin embargo, no contó con una protección constitucional hasta 1936 cuando se modifico el artículo 44 de la Constitución de 1886 mediante acto legislativo. El inciso primero de dicho articulo manifestaba lo siguiente: Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal. Las asociaciones y fundaciones pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas. A pesar de no encontrarse expresamente consagrado, se entendió al derecho de asociación sindical como una manifestación del derecho de asociación en sentido general que, por lo tanto, se encontraba cobijado por la garantía del articulo 44 superior. 1 Desde el punto de vista legal, el derecho de asociación sindical fue, no solamente reconocido en numerosas normas, además se desarrollaron importantes instrumentos para garantizarlo y protegerlo, con lo cual se empezó a poner de presente entre la jurisprudencia y la doctrina que, especialmente en razón de su finalidad y a la particular protección que recibía en la ley, el Derecho de asociación 1 Este tipo de interpretación se puede apreciar en la forma como Domingo Campo Rivera define Derecho de asociación Sindical en su obra Derecho Laboral Colombiano. El Derecho de asociación es, pues, la facultad que tienen los miembros de la sociedad para poner sus bienes o su capacidad personal al servicio de una causa o fin común. Tal es el caso de las asociaciones de trabajadores que se conocen con el nombre de sindicatos, federaciones y confederaciones, o las de los patronos, cuya denominación también varia de acuerdo con la naturaleza de las actividades que desarrollan o la finalidad que persiguen.

4 sindical rebasaba el concepto de Derecho de asociación consagrado en la Constitución de Como consecuencia de lo anterior, en la Constitución Política de 1991 se consagró por primera vez en forma expresa el Derecho de asociación sindical. Articulo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetaran al orden legal y a los principios democráticos. La cancelación o la suspensión de la personería jurídica solo procede por vía judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza pública. Sobre esta base, la Corte Constitucional comenzó a desarrollar su jurisprudencia respecto del derecho de asociación sindical. Con las primeras sentencias, la Corte tuvo como objetivo construir una plataforma conceptual sólida sobre la cual lograra, con el tiempo, ofrecer mayores garantías para el ejercicio de este derecho fundamental. Desafortunadamente, en nuestra opinión, con el pasar de los años 2 La Corte Suprema de Justicia en sentencia Mayo 4 de 1989 afirma lo siguiente: El Derecho de asociación sindical es hoy reconocido no solo como parte fundamental de la libertad de asociaciony de la existencia del Estado Social de Derecho, sino como instrumento basico para el desarrollo economico que tenga como objetivo principal la justicia social y el mejoramiento armonico e integrado de la comunidad y de las clases proletarias en particular.

5 ha este organismo desarrollado teorías que desbordan la protección prevista en la Constitución y la ley. Hemos dividido la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el tema del Derecho de asociación sindical en seis grandes temas, los cuales expondremos en forma sucinta a continuación: Primero examinaremos la naturaleza del derecho de asociación sindical, lo cual incluye como subtemas su noción, su desarrollo desde el punto de vista de los derechos fundamentales en la Constitución, las personas que son titulares de este derecho y los limites que deben observarse en su ejercicio. En segundo lugar, analizaremos uno de los temas mas controvertidos, debido a la evolución que ha presentado dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia laboral, la protección del derecho de asociación sindical por vía de la acción de tutela. En un tercer capitulo estudiaremos el alcance del derecho de asociación sindical. Aquí haremos referencia a las conductas con las que puede vulnerarse, en opinión de la Corte, el derecho de asociación sindical. Asimismo, haremos referencia entre otros al tema de la cosa juzgada. Los tres últimos temas objeto de análisis, serán la legitimación activa para solicitar la defensa del derecho de asociación sindical, la acción de reintegro constitucional y el denominado bloque de constitucionalidad. En este análisis no se encuentra contemplada la totalidad de la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha expedido en torno al tema del derecho de asociación sindical, pero hemos reunido una serie de providencias lo suficientemente representativa como para comprender las apreciaciones más importantes de la

6 Corte respecto de este tema y hacer una proyección mas o menos acertada de los lineamientos que la jurisprudencia Constitucional podrá realizar en el futuro sobre este tema. Las consideraciones generales respecto de las decisiones de la Corte son realizadas con el mayor respeto y tienen un objetivo meramente académico.

7 DEFINICION JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO DE ASOCIACION TESIS DE LA CORTE La Corte Constitucional, desde sus inicios ha intentado establecer parámetros claros sobre algunos derechos en materia laboral, pero especialmente en el de asociación sindical, para eso ha elaborado ciertas definiciones básicas para determinar el alcance del derecho y así poder protegerlo y otorgar las garantías constitucionales correspondientes. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL A pesar de no ser la primera que se refiere al derecho de asociación sindical, la sentencia C-272 de 1994 es la primera que expresamente define este derecho. Su concepto es el siguiente: Es una especie particular del derecho de asociación general y consiste en la garantía que se les reconoce tanto a los trabajadores como a los empleadores de formar organizaciones con el fin de fomentar y defender intereses comunes de sus miembros que nacen de las relaciones laborales y profesionales. Posteriormente la sentencia T-324 de 1998 lo definió así: Consiste en la libertad que tienen los trabajadores para constituir sindicatos con completa autonomía y sin la intervencion0 del estado, dado que este no hace el reconocimiento expreso de su personalidad jurídica sino que ella nace del simple

8 acto constitutivo y de la inscripción de este en el correspondiente registro ante las autoridades administrativas del trabajo. A pesar de no existir una definición expresa en la jurisprudencia constitucional sino hasta el año de 1994, la Corte Constitucional en sentencia T-441 de 1992, estableció cuales eran las principales características del derecho de asociación sindical; El derecho de asociación sindical es un derecho subjetivo que tiene una función estructural qué desempeñar, en cuanto constituye una vía de realización y reafirmación de un estado social y democrático de derecho, más aún cuando este derecho que permite la integración del individuo a la pluralidad de grupos, no constituye un fin en sí mismo o un simple derecho de un particular, sino un fenómeno social fundamental en una sociedad democrática y, es más, debe ser reconocido por todas las ramas y órganos del poder público. La Asociación Sindical tiene un carácter voluntario, ya que su ejercicio descansa en una autodeterminación de la persona de vincularse con otros individuos y que perdura durante esa asociación. Tiene también un carácter relacional o sea que se forma de una doble dimensión. Ya que de un lado aparece como un derecho subjetivo de carácter individual y por el otro se ejerce necesariamente en tanto haya otros ciudadanos que estén dispuestos a ejercitar el mismo derecho y una vez se dé el acuerdo de voluntades se forma una persona colectiva. Tiene así mismo un carácter instrumental ya que se crea sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social.

9 Se puede apreciar que estos conceptos básicos acerca del derecho de asociación no se encuentran consignados en la primera jurisprudencia de la Corte referente al tema del derecho de asociación sindical; esto se debe a que sus primeros lineamientos estaban encaminados a establecer las diferencias entre el derecho de asociación y el derecho de asociación sindical. En ese sentido la sentencia T- 418 de 1992 estableció tres grandes diferencias: 3 a. El derecho de asociación general corresponde a todos los hombres siempre que se persigan fines lícitos; forma parte de los derechos individuales del hombre. El sindical o de asociación profesional corresponde sólo a los hombres que integran la relación laboral, o sea a los trabajadores y patronos. a. El de asociación general es un derecho frente al Estado. El de asociación sindical es, ante todo, un derecho de una clase frente a la otra, pero sin dejar de ser también un derecho frente al Estado, ya que si faltara la autonomía sindical, se llegaría a un sistema jurídico similar al de los regímenes totalitarios. a. El de asociación sindical corresponde a la libertad de formar asociaciones para la realización de todos los fines que no sean contrarios al derecho, con excepción a los fines a que se refiere la asociación profesional. El de sindicalización corresponde a la libertad de unirse para la defensa y mejoramiento de las condiciones del trabajo y de la economía. Al derecho de asociación sindical se le han reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional tres manifestaciones principales, las cuales fueron expuestas por la Corte en sentencia T-441 de 1992: 3 Este concepto fue ratificado en sentencia C-272 de 1994.

10 a- Libertad individual de organizar sindicatos, cuyo pluralismo sindical está consagrado en el artículo 2º del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo. b- Libertad de sindicalización (o sindicación), ya que nadie puede ser obligado a afiliarse o a desafiliarse a un sindicato; en palabras del artículo 358 del Código Sustantivo de Trabajo, inciso 1º: "Los sindicatos son asociaciones de libre ingreso y de retiro de los trabajadores". c- Autonomía sindical que es la facultad que tiene la organización sindical para crear su propio derecho interno, para organizarse. Así lo dispone el artículo 3º del Convenio 87 de la OIT. Adicionalmente, en esta sentencia la Corte consideró por primera vez al derecho de asociación sindical como una manifestación del Estado social de derecho. Este concepto, al igual que consideraciones similares al respecto consignadas en las sentencias C-593 de 1993 y C-377 de 1998 constituyen el antecedente directo a jurisprudencia posterior en la que se da un papel mucho más trascendental al derecho de asociación sindical dentro del estado social de derecho en la Constitución Política. Dice la sentencia C-593 de 1993: Las garantías para los sindicatos y la sindicalización, son significativamente más amplias en la Constitución de 1991, de lo que eran en la Constitución de Ello no se debe a un capricho del constituyente, ni es resultado de acuerdos obligados por la composición multiestamentaria de la Asamblea Nacional Constituyente; en la regulación actual de las garantías y libertades sindicales y de sindicalización, se desarrolla el Título I de la Carta, "De los Principios Fundamentales" y, en especial, el artículo 1, que constituye a Colombia como un Estado social de derecho, cuya forma de organización republicana se funda, entre otros valores, en el trabajo. Así mismo, el artículo 2 del Estatuto Superior que, al

11 definir los fines esenciales del Estado, incluyó entre ellos: "... facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica... de la Nación;... asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo." En sentencia T-526 de 1999 y basándose en la jurisprudencia antes mencionada, la Corte fijó una premisa según la cual al defender las principales instituciones del derecho colectivo del trabajo se defiende el derecho de asociación sindical, lo que implica a su vez proteger los valores y fundamentos del estado social de derecho plasmado en el Articulo primero de la Constitución Política. El reconocimiento a los trabajadores de las garantías que se derivan del derecho de asociación y su ejercicio, tales como el fuero sindical, los permisos sindicales, el derecho de huelga, éste último conforme a su estricto marco legal y constitucional (C-473 de 1994, C-450 de 1995 y T-502 de 1998), ha inclinado a la Corte ha producir sentencias que se caracterizan porque la Corporación siempre ha protegido el carácter garantista del ejercicio del derecho de asociación sindical en las relaciones obrero-patronales, como una manifestación suprema del estado social de derecho.

12 CONCLUSIÓN DE LA POSICIÓN DE LA CORTE La concepción de la Corte Constitucional con respecto a la definición y las manifestaciones del derecho de asociación sindical ha sido uniforme, pero ha sido complementada en su alcance con el paso del tiempo. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede afirmar que la jurisprudencia en este tema puede dividirse en tres etapas; en una primera etapa la corporación se limitó a establecer los criterios diferenciadores entre el derecho de asociación y el derecho de asociación sindical. En la segunda etapa se enumeraron sus características y manifestaciones. Por ultimo la Corte estableció una serie de vasos comunicantes entre la protección al derecho de asociación sindical como medio para el desarrollo de los valores y principios del estado social de derecho atrevas de la defensa de las principales instituciones del derecho colectivo del trabajo.

13 EL DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL. TESIS DE LA CORTE La Corte, basándose el Art. 39 de la Constitución ha establecido que el derecho de asociación sindical es un derecho de carácter fundamental, pues considera que es un elemento indispensable del Estado Social y democrático de derecho. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL La sentencia T-418 de 1992, ratificada en su contenido por las sentencias T-441 de 1992, C-013 de 1993, T-161 de 1993, T-526 de 1999, expone las razones por las que el derecho de asociación sindical es fundamental. Dicha sentencia empieza por considerar cuando un derecho es fundamental. Afirma; los derechos fundamentales son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ahí que se les reconozca una dignidad -la dignidad humana- que lo colocan en situación de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidad humana y sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aún suprimida. Ahora, al considerar porque el derecho de asociación sindical es fundamental expone siete razones por las que reviste esa naturaleza;

14 a. "Por indicación de la ley natural. El derecho de asociación sindical es inherente a la personalidad del hombre, a su simple condición de criatura humana, es decir, un derecho que le pertenece, le es inseparable y corresponde a su naturaleza. b. Derecho de asociación sindical para el perfeccionamiento del ser humano. En su anhelo de realizarse física y espiritualmente, el hombre que presta su contingente laboral al servicio de un patrono, o éste, tienen como valor altísimo la facultad de asociarse, claro está, condicionando esa libertad a las leyes y buenas costumbres. Si el derecho de sindicalizarse y formar asociaciones de empleadores es útil y provechoso al hombre, deben entonces reconocerse como fundamental. c. Derecho de asociación sindical para respetar al hombre trabajador como tal. Se parte de la base que el motivo de la asociación sindical es el hombre trabajador o empleador, o sea, que se le respete como tal, sin desconocer los derechos de la persona humana, porque se negaría así misma, puesto que, en esencia el grupo social es realidad efectuada por el hombre. Efectivamente la organización sindical pretende conducir a los trabajadores, y en último término a la sociedad, hacia el bienestar, la paz, la prosperidad y la felicidad. d. Derecho de asociación sindical para la realización de otros derechos y libertades. En el derecho de asociación sindical se encuentran otros derechos de los hombres que componen la organización y los intereses generales de una clase. Obsérvese como los mismos demandantes señalan entre otros el derecho a la paz y a la igualdad como igualmente vulnerados o amenazados a través del quebrantamiento del derecho a la sindicalización.

15 El Sindicato además de ser método representativo y vía de participación pública, es una institución jurídica en cuyo ámbito puede realizarse un determinado derecho o libertad. En él se pueden verificar el derecho a ser libres (art.13), igualmente el derecho a una remuneración mínima vital y móvil (art. 53), derecho al trabajo (art. 25), derecho de asociación (art.38), derecho a la capacitación laboral (art.54), derecho de negociación colectiva (art.55), y derecho a la participación democrática en las diferentes instancias de la gestión pública la cual según lo dispone la misma Constitución, puede lograrse por intermedio de asociaciones sindicales (art.103). e. Derecho de asociación sindical para la realización de la justicia social dentro de la sociedad actual. El sindicalismo es una institución real de la sociedad contemporánea. Sociedad donde la noción del sindicato no es un producto histórico y meramente ideológico o político, sino un instrumento práctico para el planteamiento de los problemas que la misma sociedad ofrece al individuo dentro de las relaciones económicas. Habiéndose destacado que el derecho de asociación sindical es fundamental, sólo resta por decir que esta apreciación es vigorizada por la significación y universalidad que a él le dan en primer lugar la Asamblea Nacional Constituyente y también los instrumentos y convenios internacionales. f. Por indicación del Constituyente de Como se observa en el informe de ponencia ante la Comisión Quinta sobre el tema de la asociación sindical y que obra en la Gaceta Constitucional No. 45, el Constituyente previa consideración de esta forma de asociación como un derecho sindical y de la democracia como elemento esencial para el desarrollo y consolidación del Estado, la sociedad y las personas, señala que "los derechos sindicales son parte integrante de los

16 derechos humanos y éstos, a su vez, son factores esenciales e indivisibles de la democracia". Anota el constituyente que "las empresas y los sindicatos se tienen que ver como instituciones importantes de la democracia, en relaciones que se complementan, donde los sindicatos se preocupan por el presente y el futuro de las empresas y a su vez, el Estado y los empresarios contribuyen para que los sindicatos sean organismos respetados y escuchados por el conjunto de la sociedad". Tanto de ese contexto como de muchos otros, también esparcidos en las actas sobre el artículo 39 de la Constitución Nacional, se establece que el derecho a la sindicalización no se puede seguir viendo como un simple derecho secundario, pues al ser reconocido como elemento indispensable del Estado, la sociedad y los trabajadores y componente esencial de la democracia, debe concluirse que para el constituyente, es un derecho fundamental. g. Por indicación de los convenios internacionales.(...) 4 CONSIDERACIONES GENERALES En nuestro concepto, hubiera bastado con reconocer como derecho fundamental al derecho de asociación en general. El considerar al derecho de asociación sindical, como fundamental, consistió en una decisión más política que jurídica, puesto que con la consagración del derecho de asociación en general, se hubiera podido llegar a las mismas conclusiones a las que ha llegado la Corte 4 En este apartado se citaron normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de los convenios internacionales aprobados por la Organización Internacional del Trabajo, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador.

17 Constitucional por vía jurisprudencial. En ese sentido, garantizando el género (Derecho de asociación), se garantizarían el derecho de asociación sindical y profesional. El haberlo consagrado expresamente, sólo permitió que los trabajadores sindicalizados y la Corte misma se ahorraran el esfuerzo mental de interpretar una norma jurídica teleológicamente.

18 TITULARES DEL DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL TESIS DE LA CORTE El derecho de asociación sindical se le reconoce reconoce básicamente a todo trabajador según el Art. 39 de la Constitución, pero se excluyen a los miembros de la fuerza pública debido a que su función pretende cubrir el interés general y a la protección de todas las personas. La Corte deja claro que los empleados públicos tienen derecho a constituir sindicatos. Sin embargo, teniendo en cuenta que sus actividades buscan el bienestar general, el ejercicio del derecho está limitado por éste concepto. En las últimas providencias de la Corporación, se ha llegado a establecer que el campo de acción del derecho de asociación sindical cubre incluso a las personas vinculadas mediante contrato civil de prestación de servicios. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional se refirió a este tema por primera vez en la sentencia C- 593 de 1993, en ella se pone de presente que la única restricción prevista en la Constitución respecto del derecho de asociación sindical es a los miembros de la fuerza publica, además garantiza expresamente el derecho de los empleados públicos a gozar del fuero sindical como manifestación del derecho de asociación sindical;

19 El Constituyente de 1991 consagró, en el artículo 39, el derecho al fuero sindical sin restricción diferente a la establecida en su último inciso para los miembros de la Fuerza Pública. Éstos, en ningún caso tendrán derecho al fuero sindical, porque la Constitución les negó el derecho, previo y necesario, de la asociación sindical. Así, de la comparación de la norma acusada con la norma superior, hay que concluir que el Constituyente de 1991 no excluyó del derecho de asociación sindical a los empleados públicos, sino que le dio consagración constitucional al derecho que les reconocían la ley y la jurisprudencia anterior y amplió las garantías para su ejercicio, al no excluirlos del derecho al fuero sindical. En consecuencia, los empleados públicos tienen el derecho de constituir sus sindicatos sin intervención del Estado, de inscribir las correspondientes Actas de Constitución que les otorgan reconocimiento jurídico y, en consecuencia, tendrán legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoció: "el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión." Estas consideraciones son reiteradas en las sentencias C-110 de 1994, T-324 de Sin embargo, teniendo en cuenta que en las actividades de los servidores públicos debe primar siempre el bienestar general sobre el particular, algunas de las instituciones que garantizan el derecho de asociación sindical, presentan restricciones para su ejercicio por parte de dichos trabajadores 5. La Corte Constitucional fue mas allá en sentencia T-648 de 1999, en ella se consideró que trabajador no es solamente quien se encuentra vinculado con un empleador por medio de un contrato laboral, sino toda persona que realiza actividades a favor de una empresa. Como consecuencia de lo anterior el derecho 5 Ver Limites al derecho de asociación sindical.

20 de asociación sindical se amplia incluso para personas vinculadas por medio de contratos civiles como el de agencia o corretaje. Dice la Corte: Similar afirmación puede hacerse sobre el derecho a la libre asociación sindical, del que sólo excluyó el Constituyente a los miembros de la Fuerza Pública, y del que son titulares tanto los trabajadores contratados como los independientes; además, del derecho a la negociación colectiva sólo se privó a los miembros de las Fuerzas Armadas y a quienes prestan servicios públicos esenciales, así catalogados por el legislador (C.P. arts 39 y 56). Ahora bien: establecido que las actoras realizaban una actividad laboral lícita, y que todas ellas, a más de los denominados contratos de corretaje y suministro de productos, tenían otro vínculo contractual con la empresa demandada, en virtud del cual renunciaron a realizar su labor para cualquier otra firma, es claro que ellas no sólo tenían el derecho de sindicalización, sino también el derecho de negociación colectiva para regular su relación laboral 6, puesto que ellas no se encuentran en ninguno de los casos expresamente excepcionados por la ley, y el texto del artículo 55 de la Carta Política es claro: se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley 7 Así, es claro que para la revisión de este proceso, es irrelevante si las consultoras estaban o no vinculadas a la empresa demandada por medio de un contrato de trabajo, pues en uno y otro caso es trabajo la actividad que ellas realizaban en beneficio de Jafra, y en cualquiera de esos eventos las actoras eran titulares del derecho al trabajo, y de los que de se derivan de su ejercicio, como la 6 La Corte Constitucional reconoció este derecho para los empleados públicos excluidos del derecho a la huelga. 7 Los loteros han negociado colectivamente sus condiciones de trabajo, no sólo con empleadores distintos, sino que también negociaron colectivamente con el Gobierno lo relativo a su seguridad social.

21 sindicalización, la negociación colectiva, y la seguridad social, así la regulación de su ejercicio no coincida con la prevista para los trabajadores vinculados con su empleador en los términos de un contrato de trabajo; debió examinarse entonces el asunto planteado en la solicitud de amparo, más allá de lo que hicieron los funcionarios cuyas sentencias se revisan. CONCLUSIÓN DE LA POSICIÓN DE LA CORTE De la jurisprudencia analizada, puede concluirse que la Corte en forma clara y reiterada ha reconocido el derecho de asociación sindical a todos los trabajadores sin importar el origen de vinculo del trabajador; ya sea publico o privado, subordinado o independiente etc. CONSIDERACIONES GENERALES Si bien es cierto que la Constitución solo excluye del derecho de asociación sindical a los miembros de la fuerza publica, no es menos cierto que dada la diferencia de vínculos entre personas que realizan actividades económicas en favor de otras, no pueden reconocerse las mismas garantías a todas ellas para la realización de dicho derecho. Esto se predica especialmente en el ámbito privado, donde la jurisprudencia Constitucional se ha inclinado mas a interpretar que todos los titulares del derecho de asociación sindical gozan de las mismas garantías. Consideramos que la naturaleza misma de ciertos vínculos profesionales impide que el derecho de asociación se manifieste de la misma forma respecto de todos ellos.

22 LÍMITES AL DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL TESIS DE LA CORTE Las limitaciones al ejercicio de este derecho son tratadas por la jurisprudencia de manera indirecta, es decir, no se restringe el derecho de asociación sindical como tal, sino las instituciones por medio de las cuales se garantiza este derecho; como el fuero sindical, los permisos sindicales, la posibilidad de pertenecer a juntas directivas de sindicatos, la huelga, etc. Estas limitaciones se predican en la mayoría de los casos respecto de los servidores públicos, y son justificadas principalmente por la prevalencia del bienestar general sobre el particular y por las necesidades del servicio. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL El estudio de estas limitaciones se realizara en el análisis de la jurisprudencia dentro del capitulo correspondiente a cada una de dichas instituciones. Sin embargo a continuación se indicara en que sentencias son establecidas dichas limitaciones: Fuero sindical: T-297/94, SU-036/99. Permisos sindicales: T-502/98. Huelga: C-473/94, C-450/95. Pertenencia a juntas directivas y empleados de manejo y confianza: C593/93.

23 PROTECCION DEL DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL POR MEDIO DE LA ACCION DE TUTELA. TESIS DE LA CORTE En un inicio la tesis de la Corte estaba bajo el criterio de que existen otros mecanismos idóneos para la protección del derecho de asociación sindical como lo son los contemplados por el Código Sustantivo de Trabajo y el Código penal. Su criterio fue modificado en 1995 con la sentencia SU-432 en los que estudio los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para la protección de este derecho. Se determinó que el derecho de asociación sindical tiene carácter de constitucional y no de legal y por lo tanto la tutela es el mecanismo idóneo para la protección del derecho. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL Dentro de este tema puede encontrarse un importante cambio jurisprudencial entre las primeras sentencias emitidas al respecto y las decisiones proferidas hoy en día. En la sentencia T-418 de 1992 la Corte Constitucional reconoce la posibilidad de defender el derecho de asociación sindical por medio de la acción de tutela cuando como consecuencia de su vulneración, peligre la subsistencia misma de la organización sindical (es decir cuando exista la posibilidad de presentarse un daño irremediable) en caso contrario, debe acudirse a los medios judiciales y administrativos alternativos contemplados en la ley para su defensa, contemplados

24 en el Código sustantivo del trabajo y en el Código penal; pues estos permiten castigar la conducta ilegal y volver las cosas a su estado anterior. Esta posición es reiterada en las sentencias T-441 de 1992, T-443 de 1992 y T- 573 de 1994 Una vez establecida la legitimación del Sindicato "Sintraicollantas", para el ejercicio de la acción, esta Corporación encuentra que los derechos constitucionales fundamentales que se dicen amenazados, como el de asociación y en especial el de asociación sindical, predicable del sindicato y de sus afiliados, y el derecho a la igualdad, según se desprende de los artículos 37, 38, 39 y 13, respectivamente, encuentran otras vías judiciales para su protección especifica, como lo establecen los artículos 292 del Código Penal y 354 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 39 de la Ley 50 de 1990 (...) Así las cosas, y en ausencia de la demostración de un perjuicio irremediable que amerite la protección preventiva de los mencionados derechos como mecanismo transitorio en los términos del Decreto 2591 de 1991, la Sala encuentra que la serie de hechos relatados por el apoderado del sindicato y los derechos constitucionales que se dicen violados en la petición, tienen en las disposiciones transcritas la vía judicial ordinaria que procede, y así se le indica en este fallo. Pero la sentencia SU-342 de 1995 introdujo un cambio en la apreciación de la Corte en relación con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela por vulneración del derecho de asociación sindical. Se afirma en esta decisión, que en los conflictos que involucran una afectación o amenaza de un derecho fundamental deben ser resueltos solo por el juez de tutela, en cambio cuando dicho conflicto se relaciona con la vulneración de un derecho de rango legal la

25 solución a la controversia corresponde al juez ordinario 8. Seguidamente la Corte sostiene que en la ley existen otros mecanismos (además de la tutela) por medio de los cuales se pueden contrarrestar las violaciones a los derechos fundamentales 9, la idoneidad de esos mecanismos requiere que estos sean eficaces y que sean judiciales. Respecto a este tema, la Corte termina concluyendo que, los medios a los que se puede acudir en la vía ordinaria tendientes a impedir la vulneración del derecho de asociación sindical al existir disposiciones discriminatorias en el pacto colectivo no sean consideradas como idóneos. Por tanto la acción de tutela debe ser aceptada en todos los casos donde se vea amenazado el derecho de asociación sindical. Dice la sentencia: Podría argumentarse que la ley ha instituido medios alternativos a los cuales se puede acudir para contrarrestar las violaciones atinentes a los derechos a la asociación sindical y a la negociación colectiva, como son los de acudir a la intervención de las autoridades administrativas del trabajo para que en ejercicio de sus funciones policivas remedien las aludidas violaciones, o a la vía penal, con fundamento en los arts. 354 del C.S.T. (subrogado por el art. 39 de la ley 50 de 1990) y 292 del Código Penal y, que por lo tanto, no es procedente la acción de tutela. Al respecto vale la pena observar que el medio idóneo, en primer término debe ser judicial y, en segundo lugar, eficaz según la valoración que en concreto haga el juez de tutela para amparar el derecho fundamental amenazado o violado. De todo lo dicho se concluye que las acciones que pueden intentar ante la justicia ordinaria laboral los trabajadores que resultan perjudicados en sus derechos laborales por las disposiciones discriminatorias contenidas en el pacto colectivo, 8 En salvamento de voto de la sentencia T-605 de 1999 el Magistrado Eduardo Cifuentes se muestra en desacuerdo con esta afirmación. 9 Afirmación que es correcta pero en la cual la Corte se contradice pues en la misma sentencia se había afirmado que el conflicto que versara sobre la violación de derechos fundamentales su solución pertenece al juez de tutela.

26 no constituyen medios alternativos de defensa judicial idóneos y eficaces para obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociación sindical. Tampoco el sindicato dispone de los referidos medios para obtener el amparo reclamado. Además, la sola circunstancia de las decisiones contradictorias de los jueces laborales que juzgaron el mismo asunto, que en unos casos condenaron a la empresa aplicando el principio a trabajo igual salario igual y en otros la absolvió, es indicativo a juicio de la Corte de la falta de idoneidad y de eficacia de las acciones laborales ordinarias como mecanismo alternativo de defensa judicial en el presente caso. 10 Al ser esta una sentencia de unificación, los criterios allí plasmados, se han visto reflejados en la jurisprudencia posterior. Este punto de vista fue ratificado expresamente en las sentencias T-201 de 1996, T-330 de 1997 (en ella incluso se compara el criterio anterior con el impuesto en la sentencia SU-342 de 1995), T- 050 de 1998, T-324 de 1998 (utiliza el mismo criterio pero para considerar otro medio alternativo como ineficaz, sostiene que el proceso ejecutivo, especialmente contra una entidad publica implicaría demoras que amenazan la existencia misma del sindicato), T-476 de 1998, SU-169 de La Corte se ha mostrado menos estricta en otros casos, por ejemplo frente a la no concesión de permisos sindicales, la Corte consideró en sentencia T-322 de 1998, el juez constitucional no puede pronunciarse de fondo sobre el tema, esta es una facultad del juez laboral según lo previsto en el Art. 475 del Código sustantivo del 10 Es de anotar que la Corte explica Porque no considera los mecanismos administrativos ante el ministerio del trabajo como mecanismos alternativos a la acción de tutela para la protección de derecho de asociación sindical (no son mecanismos judiciales). Pero en ningún momento explica la razón por la que no se considera el art. 292 del código penal de 1986 como un mecanismo efectivo para la protección de dicho derecho. 11 Es importante anotar que a pesar de reiterar lo dispuesto por la sentencia SU-342 de 1995 en cuanto a la procedencia de la acción de tutela para defender el derecho de asociación sindical, la Corte pone de presente que teniendo en cuenta los elementos de hecho de la demanda, en caso de no prosperar la acción de tutela el sindicato hubiera podido acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos para solicitar la defensa de su derecho fundamental. Lo anterior se da como desarrollo de lo dispuesto en los Convenios 87 y 98 de la OIT.

27 Trabajo. Pero se puede mediante la tutela proteger este derecho fundamental de manera transitoria mientras se obtiene un pronunciamiento de fondo en la jurisdicción ordinaria 12. Además se consideró que las amenazas al derecho de asociación sindical no siempre implican un riesgo inminente para la existencia del sindicato permitiendo la utilización de mecanismos alternativos a la acción de tutela previstos en la ley. Otra parte importante de la jurisprudencia en esta materia se encuentra incluida dentro de la sentencia SU-036 de 1999, en la cual la Corte se pronuncia sobre el acceso que tienen los empleados públicos con fuero sindical a la acción de tutela a raíz del fallo C-593 de 1993, pues se había reconocido el fuero sindical a los empleados públicos pero no existían acciones ante la justicia ordinaria para hacerlo valer. Por tanto, en los casos en los cuales se había despedido un funcionario publico amparado con fuero sindical sin motivar la decisión, la Corte admitió la tutela como mecanismo transitorio mientras la jurisdicción contencioso administrativa realizaba el control judicial de dicho acto; pero con lo dispuesto en la ley 362 de 1997 en la que se otorga a los funcionarios públicos la acción de reintegro, la Corte Constitucional cambia su jurisprudencia haciendo inadmisible la tutela para estos casos. En sentencia T-605 de 1999, se sentó un criterio aun más amplio en cuanto a la admisibilidad de la acción de tutela. Sostiene la Corte, que aunque existan acciones alternativas, si las pretensiones del demandante no comprenden aspectos patrimoniales, solamente elementos relacionados con la vulneración de derechos fundamentales, debe admitirse la tutela como mecanismo de defensa de estos derechos. 12 Esta posición es reiterada en la sentencia T-502 de 1998.

28 La admisibilidad de la acción de tutela se puede calificar como extrema en la sentencia T-648 de 1999, en ella se admite dicha acción para defender el derecho de asociación sindical, supuestamente vulnerado en desarrollo de un contrato de corretaje, la Corte estimó que en dicho caso procedía la tutela no como fruto de la subordinación, como aquella propia del contrato de trabajo, sino en desarrollo del principio de favorabilidad para el trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. (Articulo 53 Constitución Política) Posteriormente en sentencia T-677 de 1999 a pesar de no conceder la protección por vía de tutela pues no se consideró vulnerado el derecho de asociación sindical, la Corte recalco la existencia de otros mecanismos alternativos mediante los cuales se puede proteger dicho derecho. CONCLUSIÓN DE LA POSICIÓN DE LA CORTE En este tema se puede apreciar claramente una línea jurisprudencial en la cual la Corte Constitucional comenzó considerando la acción de tutela como un mecanismo para proteger el derecho de asociación sindical en casos excepcionales y termino convirtiéndola en la principal herramienta para la defensa de este derecho dejando de lado los procedimientos ordinarios previstos para este fin. CONSIDERACIONES GENERALES La Corte, muchas veces sin fundamentar suficientemente sus argumentos considero como ineficaz cualquier medio de protección del derecho de asociación sindical diferente a la tutela. Este tipo de interpretaciones con las cuales se aplica

29 de forma preferencial un mecanismo sumario de protección en lugar de los medios probatoria y procesalmente diseñados para tal fin terminan constituyendo una violación al debido proceso. No puede esta corporación por medio de un mecanismo como la tutela, con unos objetivos y presupuestos para su admisión claramente delimitados, adjudicarse arbitrariamente el papel de juez natural respecto de situaciones que solo puede conocer en casos muy específicos, para proteger un derecho fundamental muchas veces simplemente de forma transitoria.

30 ALCANCE DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL CONDUCTAS QUE VULNERAN EL DERECHO DE ASOCIACIÓN SINDICAL DISCRIMINACION TESIS DE LA CORTE La Corte ha determinado que la discriminación no solamente puede ser ejercida por parte del empleador sino que también por parte de los mismos trabajadores y de los miembros del sindicato al restringir el acceso al a las organizaciones sindicales, y de esta forma coartar el derecho de asociación sindical. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL a ) Por parte del sindicato Aunque tiene mucha menor ocurrencia que la discriminación por parte del empleador, los sindicatos también han discriminado a los trabajadores que, en ejercicio positivo del derecho de asociación, pretenden integrar una asociación sindical. En ese sentido, practicas como la considerada por la Corte Constitucional en la sentencia T-173 de 24 de abril de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, ilustran la violación por parte de los sindicatos del derecho fundamental que tienen todas las personas a sindicalizarse.

31 La acción de tutela tuvo por fundamento fáctico, la imposibilidad de una trabajadora de una caja de compensación, de integrar un sindicato, porque se requería que ello fuera aprobado por la asamblea general del mismo. La existencia de un artículo en la convención colectiva según el cual cuando por razones técnicas o económicas la empresa deba licenciar algunos de sus empleados, el licenciamiento de personal será preferiblemente para el no sindicalizado, fue la razón para que no se aprobara el ingreso de la demandante, en momentos en que se preveía la fusión entre cajas de compensación de la región. La Corte debió sopesar en esta sentencia el derecho que tienen los sindicatos a redactar libremente sus estatutos y reglamentos administrativos de acuerdo con el artículo 362 del Código Sustantivo de Trabajo, y el derecho que tienen los trabajadores a ser parte de organizaciones sindicales. La Corte concluyó que los trabajadores pueden ejercer efectivamente el derecho de asociación en la medida en que los estatutos sindicales establezcan condiciones de admisión razonables, que no dejen a la discreción absoluta e inmotivada de los afiliados la posibilidad de acceder a él (...) la decisión de un sindicato de aceptar el ingreso de unos trabajadores y de negar la entrada a otros sin motivación alguna, no cumple a las claras esta condición, pues se caracteriza precisamente por la ausencia de justificación. Por ello se tuteló el derecho fundamental a la asociación sindical que se le vulneró a la peticionaria. CONCLUSIÓN DE LA POSICIÓN DE LA CORTE La Corte Constitucional acertó en tutelar los derechos de una persona a quien el sindicato sin razón alguna que lo justifique negó su ingreso al mismo. Porque si bien es cierta la autonomía que tiene el sindicato para dictar sus propios estatuto, también es cierta la sujeción que tienen todas las personas a la Constitución Nacional y, por ende a no vulnerar los derechos que allí se garantizan. No puede nadie ampararse en el ejercicio de un derecho legítimo garantizado por otras

32 normas si ello implica el abuso del mismo. Bien lo establece la Constitución Nacional al referirse a los deberes de la persona y del ciudadano en el artículo 95 numeral 1; Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. En ese sentido el ejercicio de los derechos por los particulares siempre debe implicar el respeto por los derechos ajenos; no importa si el sindicato de acuerdo con la ley puede dictarse sus propios estatutos, pues estos deben garantizar la posibilidad de cualquier persona de hacer parte del mismo, siempre que se cumplan con los requisitos objetivos y razonables que demande el acta de constitución. b ) Por parte del empleador La Corte Constitucional ha sido prolija a través de sus sentencias en la protección del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, y sobretodo en el campo del derecho laboral. La mayoría de las demandas de tutela relacionadas con el derecho de asociación sindical involucran la vulneración al derecho a la igualdad. Sin embargo, los peticionarios suelen confundir la vulneración al derecho a la igualdad por discriminación y el simple trato diferenciado entre dos trabajadores. Afirmó en ese sentido la Corte Constitucional en sentencia SU-599 de 1995; una cosa es la discriminación y otra el trato diferente que, por hallarse justificado objetiva y razonablemente, es permitido, sin que se advierta en ello violación del derecho a la igualdad. La misma Constitución señala que la remuneración "es proporcional a la cantidad y calidad del trabajo", de donde surge la posibilidad de otorgar una mayor retribución al operario que produce más y mejor, empero, como lo ha enfatizado la Corporación, no basta la

33 simple afirmación patronal de que unos trabajadores son más eficaces que otros ya que es al empleador a quien corresponde probar que el trato diferente que dispensa se halla objetiva y razonablemente justificado y que, por ende, no constituye discriminación. En ese orden de ideas, para efectos de la aplicación del principio según el cual a trabajo igual, salario igual 13, el trabajador debe acreditar que en comparación con otro trabajador sus funciones y las condiciones de eficiencia y de jornada son similares, y que el salario que perciben los dos es distinto. 14 Para efectos de hacer más lógico su análisis, la Corte introdujo en 1994 el concepto de test de razonabilidad o de igualdad, por virtud del cual se puede concluir si un trato diferenciado constituye o no una vulneración al principio de igualdad. En sentencia T-230 de 1994 se afirmó: el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada. Como se ve, cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución). 13 Este principio es una de las tantas manifestaciones que tiene el derecho a la igualdad en el campo del derecho laboral. 14 Por ejemplo en sentencia T-466 de 1996, los accionantes no pudieron acreditar que desempeñaran las mismas funciones que los trabajadores que tomaron como referente.

34 En últimas para que la distinción no constituya discriminación, se deben probar tres elementos: 1) empírico: que se trate de casos diferentes; 2) normativo: que exista un fin normativo que justifique racional y proporcionalmente la diferencia de trato y 3) valorativo: que la medida adoptada sea adecuada - razonable - a la luz de los principios y valores constitucionales. La carga probatoria, a pesar de no ser quien afirma la existencia de vulneración a un derecho fundamental, la tiene el empleador. En sentencia T-079 de 1995, cuya posición fue ratificada luego por la sentencia T-143 de 1995, la Corte consideró que La carga de la prueba del trato distinto, corresponde al empleador. Es una inversión del ONUS PROBAND, (SIC) en cuanto quien alega la vulneración del principio de igualdad no está obligado a demostrar que es injustificada la diferenciación que lo perjudica, esto ha sido aceptado por la Corte Constitucional (...) y es reiteradamente acogido por el Tribunal Constitucional Español. En nuestra normatividad constitucional, esta apreciación sobre la carga de la prueba tiene su asidero en el artículo 13 de la C.P. que establece la igualdad y prohibe la discriminación, sabio principio que es particularmente importante en el derecho laboral, por eso en cualquier contrato de trabajo, sea escrito o verbal va implícito el derecho fundamental que tienen todos los trabajadores a recibir trato jurídico igual para condiciones semejantes, salvo, como ya se dijo, que la diferenciación busque un fin constitucionalmente lícito, tenga respaldo razonable y esté objetivamente demostrado, en otras palabras: que la distinción no se convierta en discriminación. En conclusión. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los empleadores a quienes se les imputa la violación al principio de igualdad. El afectado con el real o presunto trato desigual sólo debe aportar el término de comparación

35 Los casos en los que se alega la discriminación del empleador han sido muy variados. Existen casos en los que el empleador decide no darle la oportunidad al trabajador sindicalizado de trabajar horas extras o deja de otorgarle el almuerzo todos los días (Como en las sentencias T-230 de 1994 y T-605 de 1999), o lo presiona para que renuncie al sindicato (Sentencia SU-599 de 1995), o decide dar por terminado el contrato de trabajadores sindicalizados (SU-1067 de 2001). Pero la practica más común, y sobre la que más se ha pronunciado la Corte, ha sido la referente a la discriminación por existencia y aplicación de pactos y convenciones colectivas, que implican, en concepto de la Corte discriminación entre los trabajadores sindicalizados y los no sindicalizados 15. La Corte Constitucional ha sido consecuente desde el comienzo en proteger al trabajador sindicalizado por la discriminación de la que puede ser objeto por parte del empleador. En ese sentido, nadie puede estar en contra de que todas las personas sean iguales ante la ley y ante los otros. Mucho menos oponerse a que reciban la misma protección y trato de las autoridades. Como podría alguien no compartir que todas las personas deben gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica CONSIDERACIONES GENERALES Nos oponemos es a que la Corte asuma, como lo afirmamos en un apartado anterior, que ella es la única que puede proteger los derechos fundamentales de las personas. Los particulares y los servidores públicos de cualquier categoría tienen a su cargo la protección de derechos fundamentales cuando realizan 15 Este punto será considerado en apartados posteriores.